Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen (VGE 2019/128 vom 27.3.2020).
RA Nr. 120/2018/74 Bern, 19. März 2019
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführerin
und
B.________ Beschwerdegegnerin
und
C.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte
sowie
Baupolizeibehörde der Gemeinde Heiligenschwendi, Gemeindeverwaltung, bim Schuelhus 195a, 3625 Heiligenschwendi
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Heiligenschwendi vom 13. November 2018 (Baueinstellung)
I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid vom 11. November 2013 bewilligte das Regierungsstatthalteramt Thun der Beschwerdegegnerin die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern mit je drei Wohnungen auf Parzelle Heiligenschwendi Grundbuchblatt Nr. D.________. Das Baugrundstück befindet sich im Eigentum der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten. Mit Entscheid vom 13. Januar 2017 bewilligte das Regierungsstatthalteramt Thun die Verlängerung der Baubewilligung um zwei Jahre, d.h. bis 13. Dezember 2018.
2. Auf eine gegen den Gesamtentscheid vom 11. November 2013 gerichtete Beschwerde vom 15. September 2018, mit der die Beschwerdeführerin im Sinne eines Eventualbegehrens auch den Widerruf der Baubewilligung beantragte, trat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 12. November 2018 (RA Nr. 110/2018/128) nicht ein. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Beschwerdeführerin hat am 15. September 2018 beim Regierungsstatthalteramt Thun den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013 bzw. des Verlängerungsentscheids vom 13. Januar 2017 beantragt. Das Regierungsstatthalteramt hat das Widerrufsbegehren mit Entscheid vom 19. Dezember 2018 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Dagegen hat die Beschwerdeführerin bei der BVE Beschwerde eingereicht. Dieses Verfahren (RA Nr. 110/2019/7) ist noch hängig.
3. Am 12. Oktober 2018 reichte die Beschwerdegegnerin bei der Gemeinde das Formular "SB1 Selbstdeklaration Baukontrolle 1" ein.1 Damit erklärte sie, dass am 18. Oktober 2018 mit den Bauarbeiten begonnen werde.
Die Beschwerdeführerin gelangte in der Folge an das Regierungsstatthalteramt mit dem Hinweis, dass der Baubeginn am 18. Oktober 2018 stattgefunden habe und dass die Baugrube nicht gesichert sei. Es bestehe die Gefahr, dass die Häuser H.________ (Parzelle Nr. I.________), L.________ (Parzelle Nr. J.________) und H.________b (Parzelle Nr. E.________) in die Baugrube abrutschten. Das Regierungsstatthalteramt wies die Gemeinde an, die Situation zu besichtigen, die Baugrubensicherung nachweisen zu lassen und nötigenfalls Sicherungsmassnahmen zu prüfen.2 Die Gemeinde besichtigte die Bauparzelle am 26. Oktober 2018 ein erstes Mal.3
Am 1. November 2018 reichte die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde eine baupolizeiliche Anzeige ein.4 Sie verlangte u.a. den unverzüglichen Erlass eines Baustopps. Zur Begründung machte sie insbesondere geltend, sie sei von ihren Mietern darauf hingewiesen worden, dass sich der Boden im Terrassenbereich markant abgesenkt habe.5
Mit E-Mail vom 1. November 20186 informierte die Beschwerdegegnerin die Gemeinde über die bis dahin ausgeführten Arbeiten. Sie führte unter anderem aus, dass am 30. Oktober 2018 unterhalb der Parzellen Nrn. E.________ und J.________ mit Baggerarbeiten eine Strasse ausgegraben wurde, um Versuchsbohrungen vornehmen zu können. Am 31. Oktober und am 1. November 2018 seien unter Aufsicht des Geologie-/Geotechnik-unternehmens G.________ drei Sondiernägel gebohrt und mit Beton ausgegossen worden. Mit diesen solle in einigen Tagen eine Zugbelastung durchgeführt werden, um festzustellen, wie viele Nägel angebracht werden müssten, um einen Hangrutsch zu vermeiden.
Am 1. November 2018 besichtigte die Gemeinde die Baustelle erneut. Mit E-Mail vom selben Tag7 informierte sie das Regierungsstatthalteramt, dass sie keine offensichtliche Gefährdung festgestellt habe. Angesichts dessen, dass die Bauarbeiten von einem Geologen begleitet würden, sehe sie keinen Handlungsbedarf für eine Baueinstellung oder Sicherungsmassnahmen.
Am 12. November 2018 wurden im Auftrag der Gemeinde auf den Grundstücken der Beschwerdeführerin geodätische Überwachungsmessungen vorgenommen. Diese wurden mit früheren Messungen verglichen. Bei einem Messpunkt ergab sich daraus eine Abweichung von -1 mm gegenüber einer Messung vom 16./23. März 2016.8 Die übrigen Messpunkte auf dem Grundstück Nr. E.________ der Beschwerdeführerin waren gegenüber der letztmaligen Messung unverändert.
4. Auf Begehren der Beschwerdeführerin hin erliess die Gemeinde am 13. November 2018 eine anfechtbare Verfügung, mit der sie die baupolizeiliche Anzeige vom 1. November 2018 abwies.
5. Dagegen hat die Beschwerdeführerin am 16. November 2018 Beschwerde bei der BVE eingereicht. Sie beantragt den unverzüglichen Erlass eines Baustopps und die Aufhebung resp. den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013.
Am 7. Dezember 2018 reichte die Beschwerdeführerin ein mit "Beschwerdeergänzung" betiteltes Schreiben ein. Darin erklärt sie, dass sie an den Rechtsbegehren der Beschwerde festhalte. Sie führt zusätzliche Beschwerdegründe an; insbesondere macht sie geltend, dass die Gemeinde befangen sei.
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet9, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragte mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte liessen sich nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 verzichtete das Rechtsamt auf die Anordnung eines unverzüglichen Baustopps im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Es holte bei der Gemeinde zusätzliche Unterlagen zu den von dieser durchgeführten geodätischen Messungen ein und gab den Beteiligten Gelegenheit, zur Beschwerdeergänzung Stellung zu nehmen. Die Gemeinde wies mit Eingabe vom 17. Januar 2019 den Vorwurf der Befangenheit zurück und reichte ergänzende Unterlagen ein. Sie hält an ihrem Rechtsbegehren fest. Die weiteren Beteiligten äusserten sich nicht. Das Rechtsamt gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu Schlussbemerkungen. Die Beschwerdeführerin hielt mit Schlussbemerkungen vom 16. Februar 2019 an ihren Rechtsbegehren fest. Die übrigen Beteiligten haben keine Schlussbemerkungen eingereicht.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG10 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführerin ist als Anzeigerin durch die Verfügung der Gemeinde Heiligenschwendi vom 13. November 2018 beschwert und daher zur Beschwerde gegen diese legitimiert. Sowohl die Beschwerdeschrift vom 16. November 2018 als auch die Beschwerdeergänzung vom 7. Dezember 2018 wurden innert der 30-tägigen Beschwerdefrist eingereicht. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin beantragt u.a. die Aufhebung, eventuell den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013. Diese Anträge hat sie bereits mit ihrer Beschwerde vom 15. September 2018 gestellt. Die BVE ist darauf mit Entscheid vom 12. November 2018 (RA Nr. 110/2018/128) nicht eingetreten, weil die Baubewilligung rechtskräftig ist und die BVE nicht für die Beurteilung von Widerrufsbegehren in erster Instanz zuständig ist. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Damit hat die BVE verbindlich über diese Anträge entschieden (res iudicata). Die für den Entscheid wesentlichen Verhältnisse sind unverändert geblieben. Auf das Begehren um Aufhebung bzw. Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 2013 wird daher auch im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten. Die gegen diesen Entscheid gerichteten Rügen, namentlich betreffend Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer und der baupolizeilichen Masse und Abstände, Fehlen eines Spielplatzes sowie ungenügende Erschliessung, werden im vorliegenden Verfahren nicht geprüft.
2. Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand
a) Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Beschwerde vom 16. November 2018 den Entscheid der Gemeinde Heiligenschwendi vom 13. November 2018 eingereicht, wonach die baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführerin vom 1. November 2018 abgewiesen wird, d.h. keine baupolizeilichen Anordnungen getroffen werden. Mit ihrem Rechtsbegehren, die Bauarbeiten der Beschwerdegegnerin seien unverzüglich zu stoppen, wendet sich die Beschwerdeführerin sinngemäss gegen diese Verfügung.
b) Die BVE kann nicht selber eine Baueinstellung nach Art. 46 Abs. 1 BauG verfügen.11 Auch die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zur Schadensminimierung im Hinblick auf die allfällige Aufhebung bzw. den Widerruf der Baubewilligung vom 11. November 201312 fällt ausser Betracht, da auf diese Rechtsbegehren im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten wird und diese somit nicht Verfahrensgegenstand sind. Zu prüfen ist jedoch, ob die Gemeinde Rechtspflichten verletzt hat, indem sie das Baupolizeiverfahren ohne baupolizeiliche Anordnungen abgeschlossen hat. Diesfalls könnte die BVE die angefochtene Verfügung aufheben und der Gemeinde Anweisungen zum weiteren Tätigwerden geben.13
3. Befangenheit
a) Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Gemeinde habe ein erhebliches eigenes Interesse an der Realisierung des Bauvorhabens auf Parzelle Nr. D.________. Deshalb sei sie auch im Baupolizeiverfahren befangen gewesen.
b) Nach Art. 9 VRPG14 müssen Personen, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten haben, u.a. dann in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 9 Abs. 1 Bst. a VRPG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG). Die Ausstandspflicht trifft dabei nur Personen, nicht ganze Behörden.15 Die Ausstandsgründe nach Art. 9 VRPG gelten in der Regel für Personen als Träger einer staatlichen Funktion, nicht für die staatliche Funktion an sich.16 Auch im Falle der Ausstandspflicht einzelner mitwirkender Personen bleibt die Behörde entsprechend der Zuständigkeitsordnung mit dem Verfahren bzw. dem Entscheid befasst, sofern sich der Ausstandsgrund nicht auf sämtliche Behördenmitglieder erstreckt.17
c) Die Beschwerdeführerin hat am 1. November 2018 beim Gemeindepräsidenten zuhanden der Gemeinde baupolizeiliche Anzeige eingereicht18. Soweit ersichtlich, hat sie im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens keine Ausstandsgründe gegen bestimmte mit dem Baupolizeiverfahren und mit der angefochtenen Verfügung befasste Personen vorgebracht. Sie nennt auch im Beschwerdeverfahren keine Gründe, die auf persönliche Interessen oder andere Befangenheitsgründe bei diesen Personen schliessen lassen. Aus dem Umstand, dass die Gemeinde angeblich ein erhebliches Interesse an der Umsetzung des Bauvorhabens auf Parzelle Nr. D.________ hat, kann nicht auf eine persönliche Befangenheit der Behördenmitglieder im Baupolizeiverfahren geschlossen werden. Die Rüge der Befangenheit erweist sich damit als unbegründet. Damit kann offen bleiben, ob sie rechtzeitig geltend gemacht worden ist.
4. Absturzsicherung
In ihrer Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe an der Baugrube keine Absturzsicherung angebracht. Das Rechtsamt machte mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 auf die Pflicht zum Anbringen geeigneter Schutzvorrichtungen gegen Absturzgefahr aufmerksam. Die Beschwerdeführerin informierte in ihrer Beschwerde vom 7. Januar 2019 im Verfahren RA Nr. 110/2019/7, dessen Akten im vorliegenden Verfahren beigezogen wurden,19 dass die Absturzsicherung nunmehr erstellt worden sei. Damit ist dieser Rügepunkt gegenstandslos geworden.
5. Baueinstellung
a) Die Gemeinden üben im Rahmen ihrer baupolizeilichen Zuständigkeit die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften aus.20 Sie sind verpflichtet, im Rahmen dieser Zuständigkeit alle Massnahmen zu treffen, die zur Durchsetzung der Bauvorschriften erforderlich sind.21 Erhält eine Gemeinde Kenntnis von einer Bauausführung ohne Baubewilligung oder vom Verstoss gegen Vorschriften, verfügt sie die Einstellung der Bauarbeiten und leitet ein Wiederherstellungsverfahren ein.22 Die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit muss dafür nicht schlüssig nachgewiesen werden. Es genügt, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich (glaubhaft) erscheint.23 Im Falle einer baupolizeilichen Anzeige muss demnach die Gemeinde den Sachverhalt so weit abklären, dass sie summarisch beurteilen kann, ob eine rechtswidrige Bautätigkeit glaubhaft erscheint.
b) Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Bautätigkeit auf die rechtskräftige Baubewilligung vom 11. November 2013. Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass die Baubewilligung überschritten wird. Die streitige Bautätigkeit ist demnach grundsätzlich rechtmässig. Daran ändert nichts, dass die Baubewilligung vom 11. November 2013 nach Ansicht der Beschwerdeführerin inhaltliche Fehler enthält und sie diesbezüglich ein Widerrufsverfahren anhängig gemacht hat, das zur Zeit als Beschwerdeverfahren bei der BVE hängig ist (RA Nr. 110/2019/7).
c) Ein baupolizeiliches Einschreiten der Gemeinde ist gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG auch dann angezeigt, wenn bei Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet werden. Die Beschwerdeführerin behauptet dies sinngemäss, indem sie anführt, dass infolge der Grabarbeiten für das Bauvorhaben die Gefahr eines Hangrutsches bestehe.
d) Die Bauparzelle befindet sich gemäss der Naturgefahrenkarte24 in einem Bereich mittlerer Gefährdung. Im Baubewilligungsverfahren hatte die Beschwerdegegnerin auf dem Formular "NG Naturgefahren" angegeben, dass die Gefahr von Hangmuren oder flachgründigen Rutschungen bestehe.25 Im Baubewilligungsentscheid vom 11. November 2013 wurden keine diesbezüglichen Nebenbestimmungen angeordnet. Es gelten die allgemeinen Regeln, wonach durch den Bauvorgang keine Personen oder Sachen gefährdet werden dürfen.26 Die anerkannten Regeln der Baukunde müssen eingehalten werden.27 Aufgrund der Lage in der mittleren Rutschgefahrenzone muss bei der Bauausführung der Rutschsicherheit ein besonderes Augenmerk geschenkt werden.
e) Die Beschwerdeführerin hat die Gemeinde im Rahmen ihrer baupolizeilichen Anzeige vom 1. November 2018 darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Zustimmung zur Setzung eines Sicherungsankers verweigert habe, und dass ihre Mieter eine Absenkung im Bereich der Terrasse festgestellt hätten.28
Die Beschwerdegegnerin hat der Gemeinde mitgeteilt, dass sie einen Hangrutsch mit der Setzung von Bodennägeln verhindern will.29 Die Gemeinde hat die Baustelle besichtigt und geodätische Überwachungsmessungen veranlasst, welche am 12. November 2018 durchgeführt wurden. Ein Vergleich mit Messungen aus dem Jahr 2016 ergab, dass an einem von sechs Messpunkten auf der oberhalb des Baugrundstücks gelegenen Parzelle Nr. E.________ eine Abweichung von –1 mm feststellbar war, während die übrigen Punkte unverändert geblieben waren.30 Die Abweichung von –1 mm ergab sich am Punkt HFP13 an der Westfassade des Gebäudes. Bei den näher an der Bauparzelle gelegenen Messpunkten HFP16 (an der Ostfassade) sowie HFP14 und HFP15 (vor der Südfassade) wurden keine Abweichungen festgestellt.
Es gibt demnach keine Anzeichen dafür, dass der Hang mit dem Beginn der Bauarbeiten Ende Oktober 2018 instabil geworden ist. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, die Absenkungen zeigten sich im Terrassenbereich und nicht an den Messpunkten. Aus den Messungen ergibt sich jedoch, dass das Gelände an den verschiedenen Messpunkten auf der Parzelle Nr. E.________, auch auf der dem Baugrundstück zugewandten Seite, stabil geblieben ist. Die K.________, die von der Gemeinde mit den Messungen beauftragt wurde, nennt Abweichungen von +/– 3 mm als Aufmerksamkeitswert, solche von +/– 5 mm als Interventionswert und solche von +/– 10 mm als Soforteingriffswert. Die festgestellte Abweichung von –1 mm an einem Messpunkt bewegt sich demnach unter der Relevanzschwelle. Die Beschwerdeführerin behauptet in ihren Schlussbemerkungen vom 16. Februar 2019, dass sich der Sitzplatz der oberhalb des Baugrundstücks gelegenen Liegenschaft weiterhin markant abgesenkt habe. Sie führt dazu jedoch keine Beweise an.
f) Im Falle eines Hangrutsches wäre ein erhebliches Schadensausmass zu befürchten. Daher war es angezeigt, dass die Gemeinde nach dem Hinweis auf Absenkungen auf der obenliegenden Parzelle Erkundigungen bei der Bauherrschaft über beabsichtigte Vorkehren eingeholt, die Baustelle besichtigt und geodätischen Vergleichsmessungen veranlasst hat. Diese Abklärungen genügten, um die Glaubhaftigkeit der behaupteten Gefährdung beurteilen zu können. Die Gemeinde war nicht verpflichtet, weiter gehende Abklärungen zu treffen.
g) Die Gemeinde hat auch die summarische Beurteilung, ob eine Verletzung von Regeln der Baukunde oder eine sonstige Gefährdung von Personen oder Sachen glaubhaft ist, pflichtgemäss vorgenommen. Die Abklärungen haben keine Hinweise ergeben, die dies als glaubhaft erscheinen lassen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde auf diesbezügliche Anordnungen, insbesondere einen Baustopp, verzichtet hat.
h) Es ist weiterhin Aufgabe der Gemeinde, im Rahmen ihrer baupolizeilichen Zuständigkeit die Einhaltung der Bauvorschriften zu beaufsichtigen. Sollten sich Hinweise auf die Gefährdung von Personen oder Sachen oder Verstösse gegen Vorschriften oder Regeln der Baukunde ergeben, hätte sie gegebenenfalls ein neues Verfahren zu eröffnen.
6. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV31).
b) Die Beschwerdegegnerin und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte haben auf die Einreichung von Parteieingaben mit Anträgen zum Verfahrensgegenstand verzichtet. Ihnen sind keine Parteikosten angefallen. Die Gemeinde hat gemäss Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es sind daher keine Parteikosten zu sprechen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung der Gemeinde Heiligenschwendi vom 13. November 2018 wird bestätigt.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
A.________, eingeschrieben
B.________, eingschrieben
C.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde Heiligenschwendi, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 5 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.