RA Nr. 120/2018/67 Bern, 21. Januar 2019
in der Beschwerdesache zwischen
Frau A.________ Beschwerdeführerin
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Brienz, Gemeindeverwaltung, Postfach 728, 3855 Brienz BE
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Nydeggasse 11/13, 3011 Bern
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Brienz vom 26. September 2018 (Vogelvoliere)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der sich in der Landwirtschaftszone befindenden Liegenschaft Brienz Grundbuchblatt Nr. C.________. Im September 2016 stellte die Bauverwaltung der Gemeinde Brienz fest, dass auf diesem Grundstück ohne Bewilligung eine rund 50 m2 grosse Vogelvoliere erstellt worden war, bestehend aus einem Innengehege in einem knapp 14 m2 grossen Nebengebäude sowie aus zwei Aussenvolieren mit einer Gesamtfläche von rund 35 m2. Nachdem die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann im November 2016 eine Stellungnahme eingereicht hatten, nahm der Bauverwalter der Gemeinde im Januar 2017 zusammen mit einem Vertreter des AGR eine Besichtigung der Voliere vor. Das AGR hielt anschliessend in einer Stellungnahme fest, die Bauten seien nicht zonenkonform und eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24 ff. RPG1 könne nicht in Aussicht gestellt werden. Nach Abklärungen beim Veterinärdienst des Amtes für Landwirtschaft und Natur zur Umplatzierung der Vögel erliess die Gemeinde am 27. Juni 2017 gegenüber dem Ehemann der Beschwerdeführerin eine Wiederherstellungsverfügung. Sie forderte ihn auf, die Volieren innert eines Jahres, d.h. bis am 1. Juli 2018 zu beseitigen. Ende Juni 2018 stellte die Gemeinde fest, dass die Volieren noch nicht abgebaut worden waren.
2. Mit Schreiben vom 31. Juli 2018 teilte die Gemeinde der Beschwerdeführerin mit, die Wiederherstellungsverfügung sei fälschlicherweise nur ihrem Ehemann und nicht auch ihr als Eigentümerin des Grundstücks eröffnet worden, und gewährte ihr das rechtliche Gehör. Die Beschwerdeführerin, vertreten durch einen Anwalt, ersuchte um eine Fristerstreckung und hielt fest, sie prüfe, allenfalls ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Die Gemeinde gewährte eine Fristverlängerung und hielt gleichzeitig fest, die Bewilligungsfähigkeit sei bereits abgeklärt und vom AGR verneint worden. Vorbehalten bleibe die allfällige Bewilligungsfähigkeit einer kleineren Voliere. Dies bedinge jedoch ein neues Baubewilligungsverfahren. Die Beschwerdeführerin reichte in der Folge kein nachträgliches Baugesuch ein, sondern teilte der Gemeinde mit, sie und ihr Ehemann seien bereit, den Rückbau der Anlage in die Wege zu leiten. Bei der Fristansetzung sei aber zu berücksichtigen, dass Fremdplätze für die Vögel gefunden werden müssten. Daraufhin fordert die Gemeinde die Beschwerdeführerin mit Wiederherstellungsverfügung vom 26. September 2018 auf, bis am 27. Dezember 2018 die Vogelvoliere zu beseitigen und die frei werdende Grundstücksfläche der Umgebung entsprechend zu gestalten (Rasenfläche, Sträucher). Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie erklärt darin, sie werde die angeordneten Massnahmen im Grundsatz erfüllen, beantragt aber, es sei auf die Anordnung der Entfernung der Bodenplatten der Volieren zu verzichten und es sei eine Fristerstreckung für den Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten bis Ende April 2019 zu gewähren.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das AGR beantragt, den Antrag betreffend Bodenplatten abzuweisen und verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Fristerstreckung. Die Gemeinde teilte in ihrer Stellungnahme mit, sie halte an der Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes inklusive Umplatzierung der Tiere fest, gewähre aber der Beschwerdeführerin die beantragte Fristerstreckung zur Entsorgung des rückgebauten Materials bis zum 30. April 2019. Weiter wies sie darauf hin, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin am 23. Oktober und 5. November 2018 Vorschläge für eine kleinere Nebenbaute eingereicht habe. Sie sei aber auf diese Voranfrage nicht eingetreten.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Entscheid zuständig. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Streitgegenstand
a) Eine Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand der angefochtenen Verfügung und die Parteianträge bestimmt. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens einschränken, aber nicht erweitern.4
b) Mit der angefochtenen Verfügung hat die Gemeinde die Beschwerdeführerin aufgefordert, bis am 27. Dezember 2018 die Vogelvolieren – konkret die Gittergeflechte, die Überdachung und die Bodenplatten – sowie einen Teil der Nebenbaute zu beseitigen und anschliessend die nicht mehr mit Bauten belegte Grundstücksfläche der Umgebung entsprechend mit Rasenfläche und Sträuchern zu gestalten.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde fest, sie werde die angeordneten Massnahmen grundsätzlich umsetzen. Die Gittergeflechte und die Überdachung der Vogelvolieren sowie die Nebenbaute würden bis Ende 2018 abgebaut. Allerdings sei die Entsorgung des Materials innert der angesetzten Frist nicht möglich. Sie bitte daher um eine Fristerstreckung für den Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten bis Ende April 2019. Weiter ersucht die Beschwerdeführerin darum, bei den Vogelvolieren nur die Gittergeflechte und die Überdachung demontieren zu müssen. Die Bodenplatten möchte sie belassen und künftig als Untergrund für einen Gartensitzplatz und eventuell ein Sprudelbad oder dergleichen nutzen. Sie beantragt daher eine entsprechende Anpassung der angefochtenen Verfügung. Weiter hält die Beschwerdeführerin fest, sie plane den Neubau einer Nebenbaute an einem besser zugänglichen und altersgerechten Standort.
Die von der Gemeinde angeordnete Beseitigung der Vogelvolieren ist somit grundsätzlich nicht mehr umstritten. Strittig und damit Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind einzig noch die Entfernung der Bodenplatten der Voliere und die anschliessende Begrünung dieses Bereichs sowie die Frist für den Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten.
c) Der von der Beschwerdeführerin erwähnte geplante Neubau einer Nebenbaute an einem anderen Standort ist dagegen nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die Bewilligungsfähigkeit einer solchen Baute müsste in einem neuen Baubewilligungsverfahren von der Gemeinde bzw. dem AGR beurteilt werden. Die Beschwerdeführerin hat denn auch richtigerweise diesbezüglich keinen Antrag gestellt, sondern nur darauf hingewiesen, sie und ihr Ehemann hätten eine Voranfrage bei der Gemeinde eingereicht.
3. Bodenplatten
a) Die Vogelvoliere ist unbestrittenermassen eine baubewilligungspflichtige Baute. Ebenso unstrittig ist, dass dafür nie eine Baubewilligung erteilt wurde. Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.5 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung (formelle Rechtswidrigkeit) beseitigen zu lassen. In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben ganz oder wenigstens teilweise bewilligt werden könnte (Frage der materiellen Rechtswidrigkeit).6
b) Die Beschwerdeführerin hat den Rückbau der Gittergeflechte und der Überdachung der Aussenvolieren sowie der Nebenbaute (Innengehege) bis Ende 2018 zugesichert. Sie beantragt aber, die Bodenplatten belassen zu können und diesbezüglich auf die Wiederherstellung zu verzichten. Die Bodenplatten möchte sie künftig für einen Sitzplatz oder als Untergrund für ein Sprudelbad oder ähnliches nutzen.
Da die Umplatzierung der Vögel und die Entfernung der Voliere nicht mehr umstritten ist und die Beschwerdeführerin zugesichert hat, der Wiederherstellungsanordnung grundsätzlich bis Ende 2018 nachzukommen, kann auf eine summarischen Prüfung der materiellen Rechtswidrigkeit der Voliere verzichtet werden. Weil aber die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht, die Entfernung der Bodenplatten sei unnötig, da sie einer anderen Nutzung dienen könnten, ist zu prüfen, ob der angeordnete Rückbau der Platten allenfalls unverhältnismässig ist. Dies wäre dann der Fall, wenn die von der Beschwerdeführerin gewünschte Nutzung als Sitzplatz und als Unterlage für ein Sprudelbad bewilligungsfähig oder sogar bewilligungsfrei zulässig wäre.
c) Kleine Nebenanlagen wie beispielsweise auf zwei Seiten offene, ungedeckte Gartensitzplätze und unbeheizte Schwimmbecken bis zu 15 Quadratmeter Fläche sowie beheizte Schwimmbecken bis zu acht Kubikmeter Inhalt bedürfen grundsätzlich keiner Baubewilligung (Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD7). Soll allerdings eine solche Anlage ausserhalb der Bauzone erstellt werden und ist sie geeignet, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, ist sie baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 1 BewD). Ausserhalb der Bauzone zieht das Bundesrecht durch die detaillierten Regelungen zur Zonenkonformität (Art. 16 f. RPG) und zur Ausnahmebewilligung nach den Artikeln 24 ff. RPG sowie durch die höchstrichterliche Praxis eine enge Grenze zwischen Baubewilligungsfreiheit und Baubewilligungspflicht. Deshalb gelten die baubewilligungsfreien Tatbestände in den Artikeln 6 und 6a BewD ausserhalb der Bauzone nur unter Vorbehalt dieser engen bundesrechtlichen Vorgaben. Art. 7 BewD bestätigt diesen wichtigen Grundsatz, indem er darauf hinweist, dass ein Vorhaben baubewilligungspflichtig ist, wenn die Nutzungsordnung tangiert werden könnte.8 Da ausserhalb der Bauzone ein sehr grosses Interesse der Öffentlichkeit an einer vorgängigen Kontrolle von baulichen Massnahmen besteht, ist auch bei geringfügigen Vorhaben meist eine mögliche Beeinflussung der Nutzungsordnung und damit der Baubewilligungspflicht zu bejahen.
Die von der Voliere bisher belegte Fläche ist gross; sie beträgt fast 50 m2. Eine befestigte Bodenfläche in dieser Grösse und deren Nutzung als Sitzplatz sowie das Aufstellen eines Badebeckens sind räumlich deutlich wahrnehmbar und in der Landwirtschaftszone geeignet, die Zonenvorschriften zu tangieren. Die von der Beschwerdeführerin gewünschte Nutzung der Bodenplatten ist daher als baubewilligungspflichtig zu qualifizieren und wäre nur mit einer Baubewilligung zulässig. Die abschliessende Beurteilung, ob dafür eine Baubewilligung erteilt werden kann, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Erforderlich wäre ein Baugesuch, das in einem separaten Verfahren zu beurteilen wäre. Im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Entfernung der Platten ist aber eine summarische Prüfung der Bewilligungsfähigkeit notwendig.
d) Da auf der Parzelle der Beschwerdeführerin kein landwirtschaftlicher Betrieb geführt wird und ein Sitzplatz sowie ein Sprudelbad weder für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung noch den produzierenden Gartenbau oder für eine innere Aufstockung notwendig sind, sind sie in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform (Art. 16 RPG). Die Bodenplatten könnten daher nur rechtmässig als Sitzplatz bzw. für ein Sprudelbad genutzt werden, wenn dafür eine Ausnahmebewilligung nach den Art. 24 ff. RPG erteilt werden könnte. In Frage käme dabei höchstens eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG.
Bauten und Anlagen, die unter den Geltungsbereich von Art. 24c RPG fallen, können erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden (Art. 24c Abs. 2 RPG). Nach Art. 42 RPV9 gilt eine Änderung als teilweise und eine Erweiterung als massvoll, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Abs. 1). Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Abs. 2). Ob die Identität der Baute gewahrt bleibt, ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (Abs. 3). Für Erweiterungen sind dabei quantitative Grenzen zu beachten (Abs. 3 Bst. a und b). Erweiterungen ausserhalb des Gebäudevolumens führen zu einer Veränderung am äusseren Erscheinungsbild. Damit solche Veränderungen zulässig sind, müssen sie für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder für eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (Art. 24c Abs. 4 RPG). An diese Voraussetzungen sind gemäss der bundesgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung hohe Anforderungen zu stellen.10 Beim Tatbestand der zeitgemässen Wohnnutzung sind Änderungen am äusseren Erscheinungsbild grundsätzlich nur zulässig, wenn sie nötig sind, um die ursprüngliche Wohnnutzung auf einen zeitgemässen Stand zu bringen. So können beispielsweise Raumhöhen und Belichtung von bestehenden Wohnflächen unter grösstmöglicher Wahrung des Erscheinungsbildes den heutigen Bedürfnissen angepasst werden. Insgesamt sind Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild im Sinn von Art. 24c Abs. 4 RPG bzw. Erweiterungen ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens im Sinn von Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV sehr enge Grenzen gesetzt.11 Wenn nicht bereits eine Sitzmöglichkeit besteht, kann nach der Praxis des AGR allenfalls ein Aussensitzplatz bewilligt werden.12
e) Sowohl ein mit Bodenplatten befestigter Sitzplatz als auch ein Schwimmbecken im Garten der Liegenschaft der Beschwerdeführerin würden zu einer Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes der Liegenschaft führen. Sie müssten daher, um bewilligt werden zu können, für eine zeitgemässe Wohnnutzung notwendig sein. Dies dürfte kaum der Fall sein. Gemäss Fotos in den Vorakten13 sind auf dem Grundstück bereits ein Wintergarten und in der Nähe der Voliere ein Sitzplatz vorhanden. Ein weiterer grosser Sitzplatz scheint für eine zeitgemässe Wohnnutzung nicht erforderlich. Auch ein Schwimmbad bzw. ein Sprudelbad wird für die Wohnnutzung im üblichen zeitgemässen Rahmen des Wohnens nicht benötigt, sondern ist eine luxuriöse Ausstattung. Aufgrund einer summarischen Beurteilung scheint die von der Beschwerdeführerin geplante Nutzung der Bodenplatten nicht bewilligungsfähig. Die angeordnete Entfernung der Platten ist daher nicht unverhältnismässig. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die Wiederherstellungsanordnung sei anzupassen und es sei auf die Entfernung der Bodenplatten zu verzichten, ist abzuweisen.
4. Frist
a) Die Gemeinde hat der Beschwerdeführerin zur Umsetzung der Wiederherstellungsmassnahmen eine Frist bis 27. Dezember 2018 angesetzt. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde den Abbau der Volieren (exklusive Bodenplatten) und die Umplatzierung der Vögel bis Ende 2018 zugesichert. Sie hält aber fest, die Entsorgung des Materials sei aufgrund einer gesundheitlichen Einschränkung ihres Ehemannes und angesichts der Wintermonate innert der angesetzten Frist nicht möglich. Sie beantragt daher eine Erstreckung der Frist für den Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten bis Ende April 2019. Die Gemeinde hält in ihrer Stellungnahme vom 13. November 2018 an der angesetzten Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes fest, ist aber mit einer Erstreckung der Frist zur Entsorgung des rückgebauten Materials bis 30. April 2019 einverstanden.
b) Die von der Gemeinde angesetzte Wiederherstellungsfrist erscheint verhältnismässig und wird von der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin hat im Gegenteil den Rückbau der Überdachung und der Gittergeflechte der Voliere sowie die Umplatzierung der Vögel bis Ende 2018 zugesichert. Weil aber auch noch die Bodenplatten zu entfernen sind und die angesetzte Frist während des Beschwerdeverfahrens verstrichen ist, muss eine neue Frist angesetzt werden. Die Gemeinde hält dazu zu Recht fest, der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann seien bereits grosszügig bemessene Fristen angesetzt worden. Deshalb, und weil die Entfernung der Bodenplatten nicht mit grossem Aufwand verbunden ist, würde sich die Ansetzung einer kurzen Frist von wenigen Wochen rechtfertigen. Da aber die angeordnete Wiederherstellung nicht nur die Entfernung der Bodenplatten umfasst, sondern auch die Begrünung der nicht mehr mit Bauten belegten Grundstücksfläche mit Rasen und Sträuchern, wäre eine die Ansetzung einer kurzen, in den Wintermonaten auslaufende Frist ungeeignet und damit unverhältnismässig. Die Ansetzung einer neuen Wiederherstellungsfrist bis Ende April 2019 erscheint daher angemessen. Innert dieser Wiederherstellungsfrist ist nicht nur die Voliere inklusive Bodenplatten zurückzubauen, sondern es sind auch das rückgebaute Material zu entsorgen und die frei werdende Bodenfläche zu begrünen. Da die Wiederherstellungsfrist neu angesetzt wird, ist es nicht erforderlich, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, eine separate Frist zur Entsorgung des abgebauten Materials anzuordnen. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin ist gegenstandslos geworden.
5. Kosten
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG14). Wird ein Verfahren ohne Zutun einer Partei gegenstandslos, so sind die Verfahrenskosten nach den abgeschätzten Prozessaussichten zu verlegen (Art. 110 Abs. 2 VRPG).
Der Antrag der Beschwerdeführerin, auf die Entfernung der Bodenplatten zu verzichten, ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin unterliegt daher in diesem Punkt; ihr werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.– auferlegt (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15). Das Begehren der Beschwerdeführerin, eine Fristerstreckung zur Entsorgung des rückgebauten Materials bis Ende April 2019 zu gewähren, ist durch die Neuansetzung der Wiederherstellungsfrist gegenstandslos geworden. Diesbezüglich wird auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
Die Frist gemäss Ziff. 1 der Verfügung der Gemeinde Brienz vom 26. September 2018 wird neu auf den 30. April 2019 festgelegt.
Im Übrigen wird die Verfügung der Gemeinde Brienz vom 26. September 2018 bestätigt.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
Frau A.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde Brienz, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident