RA Nr. 120/2018/55 Bern, 1. Mai 2019
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführerin
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Gampelen, Oberdorfstrasse 14, 3236 Gampelen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Gampelen vom 25. Juli 2018 (Baubewiligung Nr. 495.06/763; Einbau Fettabscheider)
I. Sachverhalt
1. Nachdem die Gemeinde Gampelen festgestellt hatte, dass ein Pumpenschacht ihrer Kanalisation verfettet ist, forderte sie die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Juli 2018 auf, innert drei Monaten auf der Liegenschaft Restaurant Rasthof B.________ einen Fettabscheider einzubauen. Gleichzeitig drohte die Gemeinde die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 24. August 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, die Verfügung sei aufzuheben. Sie macht unter anderem geltend, die Verfügung sei fehlerhaft und ein Fettabscheider sei unnötig, wenn der Pumpenschacht von der Gemeinde richtig gewartet werde.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Gampelen beantragt in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2018 die Abweisung der Beschwerde. Nach Abschluss des Instruktionsverfahrens erhielten die Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit, zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass die Gemeinde Gampelen ihre Verfügung auf Art. 45 ff. BauG2 abgestützt hat. Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 65 Abs. 1 VRPG3). Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Fehlerhafte Verfügung
a) Die Beschwerdeführerin rügt, ihr sei die Verfügung als Entwurf eröffnet worden. Dazu macht die Gemeinde Gampelen in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2018 geltend, der Entwurf der Verfügung sei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs vorab zugestellt worden und nach der Stellungnahme von C.________ für den Beschluss im Gemeinderat angepasst worden.
b) In der Eröffnungsformel der angefochtenen Verfügung steht "Verfügungsentwurf". Diese Formulierung stammt aus einem Verfügungsentwurf, den die Gemeinde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Juli 2018 zur Stellungnahme zugestellt hatte. Die Eröffnungsformel aus diesem Entwurf wurde in der endgültigen Fassung fälschlicherweise nicht angepasst. Die Überschrift wurde jedoch korrekt angepasst, im Entwurf lautete diese "Verfügungsentwurf zur Wahrung des rechtlichen Gehörs", in der endgültigen Fassung "Verfügung". Bei der falschen Bezeichnung in der Eröffnungsformel handelt es sich somit um ein offensichtliches Versehen, aus dem der Beschwerdeführerin keinerlei Nachteil entstanden ist. Dies ist folglich unbeachtlich.
c) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Verfügung sei auf eine falsche Rechtsgrundlage abgestützt worden. Es seien keine baupolizeilichen Massnahmen notwendig. Der Bau und der Gastgewerbebetrieb seien entsprechend den Bedingungen und Auflagen des Gesamtbauentscheids vom 11. Mai 2007 erstellt und behördlich abgenommen worden. Die Gemeinde Gampelen hätte daher die Verpflichtung zum Einbau eines Fettabscheiders gestützt auf ihr Abwasserentsorgungsreglement verfügen müssen.
Die Gemeinde Gampelen macht dazu in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2018 geltend, das Bau- und Nutzungsreglement sei übergeordnetes Recht. Das Abwasserentsorgungsreglement stütze sich auf übergeordnete Bestimmungen, insbesondere auf das Bau- und Nutzungsreglement. Im Gesamtbauentscheid sei mit dem Amtsbericht Gewässerschutz auf die Merkblätter betreffend Gewässerschutz und Entwässerung verwiesen worden. Schliesslich sei auch keine Wiederherstellung verfügt worden, sondern einzig der Einbau eines Fettabscheiders.
d) Die Baupolizei kann bei ihrer Tätigkeit mit anderen Organen der Verwaltungspolizei, die spezifische Aufgaben zu erfüllen haben, in Konkurrenz treten, wie z.B. mit der Gewässerschutzpolizei.4 In gewissen Situationen stehen somit verschiedene Rechtsgrundlagen für ein behördliches Vorgehen zur Verfügung. Im vorliegenden Fall hat sich die Gemeinde Gampelen für ein baupolizeiliches Vorgehen entschieden. Zu prüfen ist somit grundsätzlich nur, ob das baupolizeiliche Vorgehen zulässig war und ob es den baupolizeilichen Vorgaben entspricht. Ob auch ein gewässerschutzpolizeiliches Vorgehen möglich gewesen wäre, ist grundsätzlich unerheblich.
Gemäss Art. 45 Abs. 2 BauG treffen die Organe der Baupolizei im Rahmen ihrer Zuständigkeit alle Massnahmen, die zur Durchführung dieses Gesetzes und der gestützt darauf erlassenen Vorschriften und Verfügungen erforderlich sind. Insbesondere obliegt ihnen die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften und der Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung sowie der Bestimmungen über die Arbeitssicherheit und -hygiene bei der Ausführung von Bauvorhaben (Bst. a), die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei widerrechtlicher Bauausführung oder bei nachträglicher Missachtung von Bauvorschriften, Bedingungen und Auflagen (Bst. b) sowie die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Ordnung, die von unvollendeten, mangelhaft unterhaltenen oder sonst wie ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen (Bst. c).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den Neubau des Gewerbebetriebs mit Tankstelle gemäss Baubewilligung vom 11. Mai 2007 ausgeführt hat. Folglich kommen vorliegend die Buchstaben a und b von Art. 45 Abs. 2 BauG nicht zur Anwendung. Näher zu prüfen ist die Anwendbarkeit von Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG. Die öffentliche Ordnung ist dann gestört, wenn eine Vorschrift von allgemeiner raumplanerischer oder baupolizeilicher Bedeutung und Tragweite verletzt wird, wie bei Vorschriften über den Ortsbild-, Landschafts- und Umweltschutz, die Sicherheit und Gesundheit oder ein Bauverbot.5 Vorliegend sind Vorschriften der Gewässerschutzgesetzgebung und damit des Umweltschutzes betroffen. Sofern das Restaurant zu Problemen in der Kanalisation führt, kann zudem von einer ordnungswidrigen Baute ausgegangen werden. Somit ist ein baupolizeiliches Vorgehen grundsätzlich zulässig, zumal Art. 45 Abs. 2 BauG keine abschliessende Aufzählung beinhaltet. In diesem Rahmen kann auch der Einbau eines Fettabscheiders verlangt werden, eine solche Massnahme kann in einem Baupolizeiverfahren grundsätzlich verfügt werden. Verfahrensmässig ist die Anordnung in einer Baupolizeiverfügung somit nicht zu beanstanden. Ob diese Anordnung in der Sache richtig ist, wird später zu prüfen sein.
e) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, sie sei die Verfügungsadressatin. Im Dispositiv werde hingegen Herr C.________ verpflichtet. Dabei sei auch nicht klar, wer damit gemeint sei, Herr C.________ Junior oder Senior. Darauf muss jedoch mit Blick auf den Ausgang dieses Verfahrens nicht weiter eingegangen werden.
3. Unnötiger Fettabscheider
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Restaurant produziere durchschnittlich 60 Essen pro Tag. Gemäss Schweizer Norm und dem darauf basierenden Merkblatt des Amts für Wasser und Abfall (AWA) sei für Restaurants mit weniger als 300 Mahlzeiten pro Tag grundsätzlich kein Fettabscheider nötig. Zwar sei im Merkblatt auch für kleinere Restaurants im Bedarfsfall eine spätere Nachrüstung vorgesehen. Im vorliegenden Fall sei eine solche jedoch überflüssig, wenn der betroffene Pumpenschacht von der Gemeinde korrekt gewartet und gereinigt werde. Dies sei in den letzten Jahren nicht der Fall gewesen, die Gemeinde habe dafür keine Nachweise erbringen können. Zwar habe die Gemeinde behauptet, der Wartungsaufwand sei von üblich einmal Leeren/Absaugen pro Jahr auf drei- bis viermal pro Jahr angestiegen. Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch, dass effektiv Wartungsarbeiten ausgeführt worden seien.
In ihrer Eingabe vom 16. Januar 2019 macht die Beschwerdeführerin zudem geltend, sie habe ihren Betrieb bereits im Mai 2008 aufgenommen. Erst im November 2016 habe sich die Gemeinde erstmals wegen Fettrückständen im Pumpenschacht gemeldet. Dies lege den Schluss nahe, dass das Problem mit der Betriebsaufnahme eines Nachbarn im Jahr 2014 zusammenhänge, der sein Abwasser in den gleichen Pumpenschacht einleite. So sei denkbar, dass vom Nachbarbetrieb Chemikalienrückstände in den Pumpenschacht gelangen würden, welche die Speisefettanteile im Abwasser der Beschwerdeführerin so separierten, dass diese nicht mehr abgepumpt werden könnten. Dies müsse zumindest näher abgeklärt werden.
b) Die Gemeinde Gampelen hat sich bei ihrem Entscheid insbesondere auf eine Besichtigung des betroffenen Pumpenschachts beim Islerenkanal mit einem Mitarbeiter der Abteilung Betriebe und Abfall des AWA gestützt. Anlässlich dieser Besichtigung wurden im Pumpenschacht starke Fettablagerungen festgestellt, welche die Pumpenfunktion stören. Im Anschluss an die Begehung hat der Mitarbeiter des AWA der Gemeinde die Nachtrüstung des Restaurants Rasthof B.________ mit einem Fettabscheider empfohlen. Gestützt auf diese Empfehlung hat die Gemeinde eine entsprechende Verfügung erlassen. Die Konstruktion der Pumpe und deren Unterhalt sind aus Sicht der Gemeinde nicht ursächlich für die festgestellten Fettablagerungen im Pumpenschacht. Ursächlich dafür sei das Abwasser der Beschwerdeführerin, das zu viel Fett enthalte. Anlässlich der Besichtigung vor Ort sei klar ersichtlich gewesen, dass das ölhaltige Abwasser vom westlichen Strang und damit vom Betrieb der Beschwerdeführerin zufliesse. Aus Sicht der Gemeinde müsse die Ursache des Problems behoben werden, was mit einem Fettabscheider im Betrieb der Beschwerdeführerin erreicht werde.
c) Verschmutztes Abwasser muss behandelt werden (Art. 7 Abs. 1 GSchG6). Die Kantone sorgen für die Erstellung öffentlicher Kanalisationen und zentraler Anlagen zur Reinigung von verschmutztem Abwasser (Art. 10 Abs. 1 GSchG). Die Gemeinden erstellen die notwendigen Anlagen zur Ableitung und Reinigung des Abwassers aus Bauzonen (Art. 6 Abs. 1 KGSchG7). Die Leitungen der Basis- und Detailerschliessung sind öffentliche Leitungen. Sie verbleiben zu Eigentum, Unterhalt und Erneuerung der Gemeinde (Art. 6 Abs. 1 und 4 Abwasserentsorgungsreglement8). In die Kanalisation dürfen keine Stoffe eingeleitet werden, welche die Anlagen beschädigen können oder geeignet sind, die Reinigungsprozesse der Abwasserreinigungsanlage ungünstig zu beeinflussen. Verboten ist insbesondere die Einleitung von Ölen, Fetten und Emulsionen (Art. 24 Abs. 1 Abwasserentsorgungsreglement). Abgänge, welche zur Einleitung in die Kanalisation ungeeignet sind oder in der ARA den Reinigungsprozess ungünstig beeinflussen, sind auf Kosten der Verantwortlichen anderweitig zu entsorgen oder vor Einleitung in die Kanalisation durch besondere Verfahren vorzubehandeln (Art. 15 Abwasserentsorgungsreglement).
d) Im vorliegenden Fall sind zwei Verantwortlichkeiten zu unterscheiden: Einerseits die Verantwortung der Gemeinde, ihre Abwasserentsorgungsanlagen ordentlich zu unterhalten. Zu diesen Abwasserentsorgungsanlagen gehört auch der fragliche Pumpenschacht: Unter den Parteien ist unbestritten, dass dieser ein Teil der öffentlichen Kanalisation ist, als solcher im Eigentum der Gemeinde steht und damit auch die Gemeinde für dessen Unterhalt zuständig ist. Zur Frage, wie dieser Pumpenschacht zu unterhalten ist, hat sich das AWA, Abteilung Siedlungswasserwirtschaft, in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2019 geäussert. Es verweist dazu auf die Richtlinien des Verbands Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA) "Erhaltung von Kanalisationen". Gemäss dieser Richtlinie bestehen die zu reinigenden Ablagerungen bei Abwasserhebeanlagen aus Schlamm, festen Stoffen und Fett. Das Reinigungsverfahren besteht aus Absaugen und Abspritzen. Der Richtwert für das Reinigungsintervall liegt bei 3 bis 12 Monaten. Gemäss AWA sind für das Festlegen des konkreten Reinigungsintervalls innerhalb dieses Richtwerts insbesondere die angeschlossenen Liegenschaften mit deren Abwasserbelastungen und die Gefällsverhältnisse der Zuläufe in die Kanalisation massgebend. Im vorliegenden Fall sei mit einem fetthaltigen Abwasser zu rechnen, zudem habe die Zulaufleitung ein schwaches Gefälle. Daher empfiehlt das AWA im vorliegenden Fall für den betroffenen Pumpenschacht ein Wartungsintervall von 3 Monaten.
Andererseits ist die Beschwerdeführerin dafür verantwortlich, dass das Abwasser aus ihrem (Restaurant-)Betrieb den Vorgaben entspricht und nicht übermässig viel Fett enthält. In diesem Zusammenhang kann auf das Merkblatt "Abfall- und Gewässerschutzvorschriften für Küchen- und Speiseabfälle aus Gaststätten und kollektiven Haushaltungen" abgestellt werden, welches das AWA als zuständige kantonale Fachstelle im Februar 2012 herausgegeben hat.9 Demnach sind die fetthaltigen Abwässer aus Gaststätten und kollektiven Haushaltungen mit mehr als 300 warmen Mahlzeiten pro Tag vor der Ableitung in die Kanalisation in geeigneten Abscheideanlagen zu behandeln. Fettabscheideanlagen gelten als Abwasser-Vorbehandlungsanlagen. Bei bestehenden Gaststätten und kollektiven Haushaltungen ist eine Nachrüstung dann erforderlich, wenn sie umgebaut werden oder wenn die Ableitung des Abwassers zu Problemen in der Kanalisation (Ablagerungen) führt.
e) Aufgrund der vorhandenen Unterlagen ist davon auszugehen, dass der Restaurantbetrieb der Beschwerdeführerin täglich rund 85 warme Mahlzeiten (inklusive Pizzas) pro Tag produziert, wobei rund 70 dieser Mahlzeiten vor Ort konsumiert werden. Diese Zahlen liegen deutlich unter der Grenze von 300 warmen Mahlzeiten pro Tag, ab welcher gemäss Merkblatt des AWA standartmässig ein Fettabscheider verlangt werden kann. Gemäss diesem Merkblatt kann der Einbau eines Fettabscheiders im Sinne einer Nachrüstung somit nur unter der Voraussetzung verlangt werden, dass die Ableitung des Abwassers zu Problemen in der Kanalisation (Ablagerungen) führt.
Demgegenüber besteht die Pflicht der Gemeinde zum Unterhalt ihrer Kanalisation voraussetzungslos. Diesbezüglich findet sich im Sachverhalt der angefochtenen Verfügung zwar die Aussage, der Wartungsaufwand des Pumpenschachts sei "von üblich 1 x Leeren/Absaugen pro Jahr auf 3-4 x pro Jahr angestiegen". Auf entsprechende Rückfrage des Rechtsamtes, wann der fragliche Pumpenschacht in den letzten 10 Jahren gewartet und welche Arbeiten dabei ausgeführt worden seien, konnte die Gemeinde jedoch neben einem Wartungsvertrag lediglich je eine Reinigung in den Jahren 2017 und 2018 nachweisen. Der Wartungsvertrag sieht zwar eine jährliche Kontrolle vor und beinhaltet unter anderem eine Reinigung der Niveauregler respektive Niveausonden. Das in den Richtlinien als Reinigungsverfahren empfohlene "Absaugen und Abspritzen" ist darin aber nicht enthalten. Somit konnte die Gemeinde für die letzten 10 Jahre lediglich zwei Reinigungen im Sinne der Richtlinien nachweisen. Dies deckt sich mit den Beobachtungen der Beschwerdeführerin. Folglich ist davon auszugehen, dass der fragliche Pumpenschacht gemessen an der Em-pfehlung des AWA, welches ein Reinigungsintervall von 3 Monaten empfiehlt, von der Gemeinde in der Vergangenheit nicht ausreichend gereinigt wurde.
f) Die Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin für ihr Abwasser und die Verantwortlichkeit der Gemeinde für einen ordentlichen Unterhalt ihrer Abwasserentsorgungsanlagen besteht grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander. Allerdings lässt sich im vorliegenden Fall nicht beurteilen, ob die Beschwerdeführerin ihrer Verantwortung nachgekommen ist, solange die Gemeinde ihre Verantwortung nicht wahrgenommen hat. Es ist unbestritten, dass das Abwasser der Beschwerdeführerin zu Problemen (Ablagerungen) in der Kanalisation geführt hat. Auch die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Fettablagerungen im Pumpenschacht aus ihrem Abwasser stammen. Allerdings lässt sich nicht beurteilen, ob dieses Problem auch dann noch auftreten würde, wenn die Gemeinde den Pumpenschacht ordentlich reinigen würde. Es existiert kein absolutes Einleitungsverbot für fetthaltiges Abwasser und aus den VSA-Richtlinien lässt sich ableiten, dass gewisse Fettablagerungen in Abwasserentsorgungsanlagen normal sind. Solange diese Ablagerungen mit einer ordentlichen Wartung der Anlagen bewältigt werden können, besteht kein Handlungsbedarf auf Seiten der Abwasserverursacher. So darf fetthaltiges Abwasser aus Gaststätten bis 300 warmen Mahlzeiten pro Tag ungereinigt in die Kanalisation abgegeben werden, sofern dies zu keinen Problemen in der Kanalisation führt.
Daher muss im vorliegenden Fall zunächst die Gemeinde ihre Wartungspflicht hinsichtlich des fraglichen Pumpenschachts erfüllen. Erst wenn sie dieser Pflicht nachgekommen ist und danach immer noch Probleme mit Fettablagerungen auftreten, kann sie erneut prüfen, ob von der Beschwerdeführerin der Einbau eines Fettabscheiders verlangt werden kann. Der Umstand, dass im Oktober 2018 eine Reinigung stattgefunden hat und gemäss Fotos der Beschwerdeführerin vom 17. Januar 2019 bereits wieder erhebliche Fettrückstände vorhanden waren, deutet darauf hin, dass diese Möglichkeit durchaus besteht. Sollte es dazu kommen, wird sich die Gemeinde jedoch auch mit alternativen Ursachen auseinanderzusetzen haben, wie sie die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 16. Januar 2019 ins Spiel gebracht hat. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihren Betrieb bereits 2008 aufgenommen und es anscheinend erst 2016 zu Problemen mit Fettrückständen im Pumpenschacht gekommen ist, lässt solche alternative Ursachen als nicht unwahrscheinlich erscheinen.
g) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass zum jetzigen Zeitpunkt von der Beschwerdeführerin kein Einbau eines Fettabscheiders verlangt werden kann. Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV10). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 800.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt; Vorinstanzen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gilt die Gemeinde als unterliegend. Sie ist jedoch nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Daher trägt der Kanton die Verfahrenskosten.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die obsiegende Beschwerdeführerin war weder anwaltlich vertreten noch hat es sich um ein aufwendiges Verfahren gehandelt. Ihr sind daher keine Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG). Demzufolge werden keine Parteikosten gesprochen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Gampelen vom 25. Juli 2018 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
A.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde Gampelen, eingeschrieben
Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, im Haus, zur Kenntnis
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident