120 2016 40 - Tierhaltung, Sichtschutzzaun, Baumaterial

RA Nr. 120/2016/40 Bern, 10. März 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________ Beschwerdeführer 1

Frau B.________ Beschwerdeführerin 2

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

und

Herrn D.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Schattenhalb, Gemeindeverwaltung Willigen, 3860 Schattenhalb

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Schattenhalb vom 2. August 2016 (Tierhaltung, Sichtschutzzaun, Baumaterial)

I. Sachverhalt

1. Der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte ist Grundeigentümer der Parzelle Grundbuchblatt Schattenhalb Nr. F.________ an der G.________strasse 108. Das Grundstück befindet sich in der Landwirtschaftszone und grenzt an eine Kantonsstrasse. Die Beschwerdeführerin 2 ist seit August 2015 Mieterin der Liegenschaft. Zusammen mit dem Beschwerdeführer 1 hält sie dort mehrere Hunde und Katzen sowie weitere Tiere. Zu diesem Zweck haben die Beschwerdeführenden ohne Baubewilligung einige Bauten und Anlagen erstellt. Mit Schreiben vom 15. April 2016 bat sie die Gemeinde Schattenhalb deshalb, bis zum 29. April 2016 ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Von dieser Möglichkeit machten die Beschwerdeführenden keinen Gebrauch. Am 3. Mai 2016 führte die Gemeinde eine Begehung durch. Daran nahmen die Beschwerdeführerin 2, der Grundeigentümer sowie ein Vertreter des Amtes für Gemeinden und Raumordnung (AGR) teil. Am 10. Mai 2016 erliess die Gemeinde eine Baueinstellungsverfügung. Darin hielt sie fest, die Beschwerdeführenden hätten eine Überdachung für die Katzenhaltung errichtet und hohe Zäune erstellt. Sie würden Baumaterialien lagern und in grösserem Umfang Hunde und Katzen halten. All diese Vorkehren seien baubewilligungspflichtig. Deshalb forderte sie die Beschwerdeführenden auf, alle Arbeiten sofort einzustellen. Sie verbot ihnen, weitere Baumaterialien und dergleichen zu lagern sowie weitere Zäune zu erstellen. Die Baueinstellungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Mit Schreiben von 27. Mai 2016 gab die Gemeinde den Beschwerdeführenden Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen und zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführenden teilten am 14. Juni 2016 mit, sie hätten provisorische Fahrnisbauten (Hunde- und Katzenauslauf) erstellt und den offenen Sitz- und Eingangsbereich mit einem Sichtschutz versehen. Sie seien davon ausgegangen, Fahrnisbauten seien ohne Baubewilligung erlaubt. Sie stellten ein nachträgliches Baugesuch für den Sichtschutzzaun entlang der Kantonsstrasse und den Katzenauslauf in Aussicht. Zudem teilten sie mit, sie hätten vor, ein Baugesuch für den definitiven Hundezwinger sowie für die Umzäunung des Hundeparks und des Ziegenweidelandes einreichen. Sie benötigten dazu aber Zeit bis zum 30. Juni 2016.

Am 28. Juni 2016 erliess die Gemeinde eine Wiederherstellungsverfügung mit folgenden Anordnungen:

«a) Sie werden aufgefordert, die Anzahl Hunde bis auf max. 5 Tiere zu reduzieren.

b) Sie werden angewiesen, den Katzenauslauf zurüzuckbauen und die Anzahl Katzen auf max. 10 Tiere zu reduzieren.

c) Sie werden aufgefordert, den grünen Sichtschutz am Zaun zum Trottoir hin wegzuräumen und den Zaun zurückzubauen oder auf eine max. Höhe von 1.20 m zu reduzieren.

d) Sie werden angewiesen, das gelagerte sichtbehindernde Baumaterial wegzuräumen

e) Zudem werden sie aufgefordert, die Hundezwinger am Hang wieder abzubauen.»

In der Verfügung wies die Gemeinde zudem auf die Gelegenheit zum Einreichen eines nachträglichen Baugesuches hin und räumte den Beschwerdeführenden dazu eine Frist von 60 Tagen ein. Sie unterliess es jedoch, eine Frist für die Wiederherstellung anzusetzen. Die Beschwerdeführenden wandten sich in der Folge an den Gemeindepräsidenten und ersuchten um ein Gespräch. Den vereinbarten Termin mussten sie wegen eines Arzttermins absagen. Sie stellten in Aussicht, ihr Anwalt werde sich zwecks Vereinbarung eines neuen Termins bei der Gemeinde melden. Am 2. August 2016 erliess die Gemeinde eine verbesserte Wiederherstellungsverfügung, die diejenige vom 28. Juni 2016 ersetzte. Die Frist zur Wiederherstellung wurde auf den 30. September 2016 angesetzt. Gleichzeitig wies die Gemeinde erneut auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin.

2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 2. September 2016 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung der Verfügung. Zur Begründung führen sie insbesondere aus, laut Verfügung des Veterinäramts dürften sie alle Hunde behalten. Zudem hätten sie noch nie mehr als zehn ausgewachsene Katzen gehalten. Die grüne Plane könnten sie aus verschiedenen Gründen nicht entfernen und der Zaun könne aus Sicherheitsgründen nicht auf 1.20 m reduziert werden. Zudem wiesen sie darauf hin, dass sie weitere Arbeiten planten, die ihrer Auffassung nach baubewilligungsfrei seien.

3. In ihrer Vernehmlassung vom 20. September 2016 beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Sie weist unter anderem darauf hin, dass der Veterinärdienst lediglich prüfe, ob die Vorgaben der Tierschutzgesetzgebung eingehalten seien. Der Katzenauslauf sei aufgrund seiner Masse baubewilligungspflichtig. Zu den weiteren Vorhaben der Beschwerdeführenden könne sie nicht Stellung beziehen. Allfällige konkrete Pläne könnten vor Ort besprochen werden.

In seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2016 verzichtete der von Amtes wegen am Verfahren beteiligte auf das Stellen eigener Rechtsbegehren. Er teilte mit, er habe das Mietverhältnis per Ende November 2016 gekündigt.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte Stellungnahmen des Oberingenieurkreises I (OIK) und des Amtes für Gemeinden und Raumordnung (AGR) ein. Anschliessend erkundigte es sich bei den Beschwerdeführenden, ob sie trotz der Kündigung des Mietverhältnisses an ihrer Beschwerde festhalten würden. Zudem gab es den Beteiligten Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte und die Gemeinde verzichteten auf das Einreichen von Schlussbemerkungen. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 stellte die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin 2 ein Sistierungsgesuch und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in Aussicht. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 wies das Rechtsamt das Sistierungsgesuch ab. Zusammen mit ihren Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2016 reichte die Beschwerdeführerin 2 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein. Das Rechtsamt gab den anderen Beteiligen Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 26. Januar 2017 nahm die Gemeinde zu den Schlussbemerkungen und dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin 2 ausführlich Stellung. Das Rechtsamt gab den Parteien Gelegenheit, eine allfällige Stellungnahme einzureichen. Innert Frist gingen keine Eingaben ein. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG2 können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist daher für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung besonders berührt. Sie haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung. Sie sind deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65 Abs. 1 VRPG3). Ihre Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 49 Abs. 1 BauG).

c) Parteieingaben müssen bestimmten Mindestanforderungen an die Form genügen (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Antrag, Begründung und Unterschrift gehören zu den eigentlichen Gültigkeits- und Prozessvoraussetzungen. Der Antrag muss eigentlich so präzis abgefasst werden, dass er unverändert ins Entscheiddispositiv aufgenommen werden kann; die Praxis ist allerdings nicht streng. Es ist ausreichend, wenn sich aus dem Zusammenhang ergibt, was beantragt wird.4 Aus der Begründung muss sinngemäss erkennbar sein, welche Rechtsnorm oder Grundsätze der Ermessensausübung nach Auffassung der opponierenden Partei verletzt oder inwiefern Sachverhaltselemente unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sind.5 Die Beschwerdeführenden stellen zwar keinen ausdrücklichen Antrag, aus ihrer Beschwerde ergibt sich jedoch hinreichend, dass sie die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung beantragen. Aus der Begründung geht auch klar hervor, weshalb die beanstandete Verfügung ihrer Auffassung nach aufgehoben werden soll. Die BVE tritt daher grundsätzlich auf die Beschwerde ein.

d) Das Beschwerdeverfahren ist auf den Streitgegenstand begrenzt. Dieser wird einerseits durch die angefochtene Verfügung und andererseits durch die Parteibegehren bestimmt.6 Zukünftige Sachverhalte können nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Die Frage, ob die in der Beschwerde aufgeführten, künftig geplanten Arbeiten baubewilligungsfrei sind, geht über den Streitgegenstand hinaus.

2. Verfahrensfehler

a) Die Beschwerdeführerin 2 macht in den Schlussbemerkungen zum ersten Mal verschiedene Verfahrensfehler geltend. Es ist fraglich, ob sie diese Rügen rechtzeitig erhoben hat. Das kann aber offen gelassen werden, da sie, wie nachfolgend dargelegt wird, unbegründet sind.

b) Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, da sie gehörlos sei, hätte bei der Besprechung vom 3. Mai 2016 ein Dolmetscher für die Gebärdensprache beigezogen werden müssen. Zudem sei ihr im Beschwerdeverfahren ein Gebärdensprachdolmetscher beizuordnen. Aus dem verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV7 und dem Anspruch auf gleiche Behandlung nach Art. 29 Abs. 1 BV ergibt sich für alle Rechtssuchenden ein Anrecht auf gleichen Zugang zum Gericht oder zur Verwaltungsbehörde. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch verlangt von der verfahrensleitenden Behörde, dass sie diejenigen Massnahmen trifft, die geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um den betroffenen Menschen mit Behinderung die gleichberechtigte Teilnahme am Verfahren zu gewährleisten. Bei hörbehinderten oder gehörlosen Verfahrensbeteiligten kann das beispielsweise heissen, dass die Verhandlungen in die Gebärdensprache übersetzt werden oder dass eine simultane Transkription der Verhandlungen stattfindet.8 Gemäss Angaben der Gemeinde hatte eine Kommunikation mit der Beschwerdeführerin 2 bis dahin keine Schwierigkeiten geboten. Sie hatte daher keinen Anlass, für die Begehung vom 3. Mai 2016 von sich aus eine Dolmetscherin oder einen Dolmetscher für Gebärdensprache beizuziehen. Es wird weder geltend gemacht noch ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin 2 bei der Gemeinde die Notwendigkeit eines Gebärdensprachdolmetschers angemeldet hätte. Ein Verfahrensfehler der Gemeinde liegt deshalb nicht vor. Im Übrigen ist das Verfahren vor den Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden grundsätzlich schriftlich (Art. 31 VRPG). Da weder eine Instruktionsverhandlung angeordnet noch ein Augenschein durchgeführt worden ist, bestand im vorliegenden Beschwerdeverfahren kein Anlass, der Beschwerdeführerin 2 eine Dolmetscherin oder einen Dolmetscher für Gebärdensprache beizuordnen.

c) Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, es sei ihr zu keinem Zeitpunkt Akteneinsicht gewährt worden. Im vorliegenden Verfahren seien die rechtsstaatlichen Prinzipien anzuwenden, indem insbesondere das rechtliche Gehör zu gewähren sei.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der Beschwerdeführenden aus der Heilung kein Nachteil erwächst.9 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.10 Kurz vor Ablauf der Rechtsmittelfrist der ersten Wiederherstellungsverfügung beantragten die Beschwerdeführenden, es sei ihnen Akteneinsicht zu gewähren. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, ob die Gemeinden den Beschwerdeführenden Einsicht in die Akten gab, beispielsweise anlässlich ihres Besuchs auf der Gemeindeverwaltung am 27. Juli 2016. In ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführenden auch nicht geltend, ihnen sei die Akteneinsicht verweigert worden. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist deshalb nicht erstellt. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurden die Akten dem Anwalt der Beschwerdeführerin 2 zur Einsichtnahme zugestellt. Zudem wurden die Verfahrensbeteiligten angehört und konnten ihr Recht zur Stellungnahme wahrnehmen. Eine allfällige Gehörsverletzung wäre deshalb im Beschwerdeverfahren geheilt worden.

d) Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, im Zweifelsfall entscheide das Regierungsstatthalteramt und nicht die Gemeinde über die Frage der Baubewilligungspflicht. Bestehen Zweifel, ob ein Bauvorhaben einer Baubewilligung bedarf, kann darüber ein Entscheid des Regierungsstatthalteramts verlangt werden (Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD). Auf das Gesuch ist einzutreten, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen ist (Art. 50 Abs. 2 VRPG). Nach neuer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts fehlt dieses schutzwürdige Interesse, wenn das Bauvorhaben bereits realisiert ist.11 In diesem Fall hat die Gemeinde von Gesetzes wegen ein baupolizeiliches Verfahren zu eröffnen und eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn der oder die Pflichtige innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung um eine nachträgliche Baubewilligung ersucht. Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren wird auch über eine umstrittene Bewilligungspflicht befunden. Reicht die Bauherrschaft kein nachträgliches Baugesuch ein, kann sie im Beschwerdeverfahren gegen die Wiederherstellungsverfügung die Bewilligungspflicht zum Verfahrensgegenstand machen.12 Das Vorgehen der Gemeinde war somit korrekt.

e) Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, die Gemeinde habe nie aufgezeigt, was bewilligungsfähig sei. Nachdem sie sich nach dem zuständigen Geometer erkundigt habe, hätte die Gemeinde gewusst, dass ein nachträgliches Baugesuch eingereicht werde. Trotzdem habe sie fünf Tage später die nun angefochtene Verfügung erlassen. Falls die Beschwerdeinstanz die Baubewilligungspflicht bejahe, sei ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit zu geben, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Das bernische Recht ermöglicht es der Bauherrschaft, innert 30 Tagen seit Eröffnung der Wiederherstellungsverfügung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einzureichen. Die Behörde kann die Frist aus wichtigen Gründen verlängern (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Versäumt es die Bauherrschaft, rechtzeitig ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, so ist der Anspruch auf materielle Prüfung der Baurechtskonformität grundsätzlich verwirkt.13 Die Gemeinde gab den Beschwerdeführenden mehrmals Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. In den beiden Wiederherstellungsverfügungen räumte sie ihnen dazu eine Frist von 60 Tagen ein. Von dieser Möglichkeit machten die Beschwerdeführenden jedoch keinen Gebrauch. Es besteht deshalb kein Anlass, ihnen im Beschwerdeverfahren ein weiteres Mal die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Gesuchs einzuräumen.14

3. Formelle Rechtswidrigkeit

a) Die Beschwerdeführenden halten zahlreiche Tiere, insbesondere 15-22 Hunde, neun Katzen, zwei Hausgeflügel und sieben Zwergziegen. Sie haben ohne Baubewilligung verschiedene Bauten und Anlagen für die Tierhaltung erstellt oder nutzen dafür bestehende Bauten. Insbesondere haben sie Zäune für einen Hundeauslauf aufgestellt und auf der Nordwestseite des Gebäudes einen Anbau für die Haltung der Katzen errichtet. Zudem lagern sie auf der südöstlichen Seite der Liegenschaft beim Autoabstellplatz verschiedenes Bau- und Absperrmaterial. Es ist insbesondere umstritten, ob das Gehege für die Katzen baubewilligungspflichtig ist. Die Beschwerdeführenden sind der Auffassung, es handle sich um eine bewilligungsfreie Kleinbaute.

b) Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden (Art. 22 Abs. 1 RPG). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Baubewilligungspflichtig sind auch die Zweckänderung und der Abbruch von Bauten, Anlagen und Einrichtungen sowie wesentliche Terrainveränderungen (Art. 1a Abs. 2 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). So zählen die Art. 6 und 6a BewD15 detailliert auf, welche Vorhaben baubewilligungsfrei sind. Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere kleine Nebenanlagen wie Gehege oder kleine Ställe für einzelne Kleintiere (Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD), bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD) oder das Lagern von Material während einer Dauer von bis zu drei Monaten pro Kalenderjahr (Art. 6 Abs. 1 Bst. m BewD). Art. 7 Abs. 1 BewD enthält allerdings den Vorbehalt, dass auch diese Bauvorhaben eine Baubewilligung benötigen, wenn sie ausserhalb der Bauzone liegen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie beispielsweise den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen.

c) Die Beschwerdeführenden bestreiten zu Recht die Baubewilligungspflicht bezüglich des über 1.20 m hohen, mit einer grünen Plane versehenden Zauns entlang der Kantonsstrasse nicht. Das Bau- und Absperrmaterial liegt schon seit mehr als drei Monaten auf der Parzelle. Seine Lagerung ist deshalb ebenfalls baubewilligungspflichtig, was nicht bestritten wird. Gemäss kantonaler Praxis sind kleine Ställe und Gehege für einzelne Kleintiere wie Meerschweinchen, Kaninchen, Hühner, Gänse, Enten, Vögel, Katzen, Hunde, Schafe, Ziegen usw. baubewilligungsfrei, wenn sie der hobbymässigen, nicht aber der gewerbsmässigen Tierhaltung dienen. Die maximalen Masse baubewilligungsfreier Ställe und Gehege entsprechen denjenigen von Kleinbauten gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD.16 Demnach dürfen solche Bauten und Anlagen eine Grundfläche von 10 m2 und eine Höhe von höchstens 2.5 m nicht überschreiten. Den Vorakten lässt sich entnehmen, dass das Katzengehege eine Grundfläche von 22.3 m2 sowie eine Höhe von 2.6 m aufweist. Zudem bestehen zwei eingezäunte Hundezwinger oder -ausläufe mit einer Fläche von 66.5 m2 und 34.3 m2. Unerheblich ist, ob der grössere Hundeauslauf am Hang in der Zwischenzeit für die Haltung der Zwergziegen verwendet wird, wie die Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerde geltend machen. Auch bei dieser Nutzung handelt es sich um ein Tiergehege. Aufgrund ihrer Masse unterliegen die Tiergehege der Baubewilligungspflicht. Zudem ist die hobbymässige Tierhaltung ausserhalb der Bauzone nicht zonenkonform und bedarf deshalb einer Ausnahmebewilligung (vgl. Art. 24e RPG). Es liegt deshalb ein formell rechtswidriger Zustand vor.

4. Materielle Rechtswidrigkeit

a) Die Beschwerdeführenden haben der ersten Aufforderung der Gemeinde, ein nachträgliches Baugesuch für die beanstandeten Bauten und Anlagen einzureichen, keine Folge geleistet. Sie haben auch nach Erhalt der Wiederherstellungsverfügung kein Baugesuch eingereicht, obwohl ihnen die Gemeinde dazu noch einmal ausdrücklich Gelegenheit gegeben hat. Sie haben damit den Anspruch auf einlässliche Prüfung ihres Bauvorhabens verwirkt. Da ein nachträgliches Baugesuch fehlt, kann keine detaillierte materielle Prüfung der baubewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen stattfinden. Die Beschwerdeführenden haben aber Anspruch darauf, dass die Beschwerdeinstanz im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens wenigstens summarisch prüft, ob die bewilligungspflichtigen Bauten nicht allenfalls ganz oder teilweise bewilligungsfähig wären. Die Wegräumung von nur formell rechtswidrigen, materiell aber nicht zu beanstandenden Bauten, wäre mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht zu vereinbaren. 17 Hätten die Beschwerdeführenden jedoch gewollt, dass die vorliegend zu beurteilenden Bauten und Anlagen aufgrund der einschlägigen Vorschriften einlässlich geprüft würden, hätten sie fristgerecht ein nachträgliches Bau- und Ausnahmegesuch einreichen müssen.18

b) Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG ist die Voraussetzung einer Baubewilligung, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das Land erschlossen ist. In der Landwirtschaftszone zonenkonform sind Bauten und Anlagen, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a Abs. 1 Satz 1 RPG). Diese Anforderungen werden in Art. 34 RPV19 präzisiert. Insbesondere gelten Bauten und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft ebenso wenig als zonenkonform (Art. 34 Abs. 5 RPV) wie die hobbymässige Tierhaltung (vgl. Art 24e RPG). Weder die hobbymässige Haltung einer derart grossen Anzahl Tiere noch eine Hunde- und Katzenzucht stellen eine landwirtschaftliche Nutzung dar. Somit dienen auch das Katzengehege, der Hundeauslauf und das Tiergehege am Hang keiner landwirtschaftlichen Nutzung. Auch das Materiallager neben dem Parkplatz hat keinen Zusammenhang mit einer landwirtschaftlichen Bewirtschaftung. Sie sind deshalb nicht zonenkonform und könnten höchstens mit einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG bewilligt werden. Ausnahmebewilligungen für die hobbymässige Tierhaltung sind möglich für bauliche Massnahmen in unbewohnten Gebäuden oder Gebäudeteilen, die in ihrer Substanz erhalten sind, wenn sie Bewohnerinnen und Bewohnern einer nahe gelegenen Wohnbaute zur hobbymässigen Tierhaltung dienen und eine tierfreundliche Haltung gewährleisten (Art. 24e Abs. 1 RPG). Für die hobbymässige Tierhaltung dürfen keine neuen Bauten und Anlagen erstellt werden. Eine Ausnahme gilt für Aussenanlagen, soweit sie für eine tiergerechte Haltung notwendig sind und weder überdacht noch umwandet sind (Art. 24e Abs. 2 RPG und Art. 42b Abs. 5 RPV). Die Aussenanlagen können für die hobbymässige Beschäftigung mit den Tieren genutzt werden, soweit damit keine baulichen Änderungen verbunden sind und keine neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen (Art. 24e Abs. 3 RPG). Einzäunungen, die der Beweidung dienen und nicht mit nachteiligen Auswirkungen auf die Landschaft verbunden sind, werden auch dann bewilligt, wenn die Tiere in der Bauzone gehalten werden (Art. 24e Abs. 4 RPG). Im Übrigen gelten die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 24d Abs. 3 RPG (Art. 24e Abs. 5 RPG). Das setzt insbesondere voraus, dass die Baute oder Anlage, die umgenutzt werden soll, für den bisherigen Zweck nicht mehr benötigt wird und für die vorgesehene Nutzung geeignet ist. Ihre äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur müssen im Wesentlichen unverändert bleiben. Die landwirtschaftliche Bewirtschaftung des umliegenden Grundstücks darf nicht gefährdet sein und es dürfen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Aufgrund einer summarischen Prüfung sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Soweit das Tiergehege am Hang in der Zwischenzeit nicht mehr für die Haltung von Hunden verwendet wird, sondern nur noch aus einem Weidezaun für die Haltung von Zwergziegen dient, dürfte es aufgrund einer summarischen Prüfung wohl zulässig sein. Das Katzengehege und der Hundeauslauf mit dem grünen Sichtschutz stellen hingegen unzulässige Neuanlagen dar, die zudem überdacht bzw. umwandet sind. Zudem wird dadurch und durch das Materiallager das Erscheinungsbild wesentlich verändert. Das Lagern von Baumaterialien ist gemäss nachvollziehbarer Beurteilung des AGR aus Gründen des Landschaftsschutzes nicht zulässig. Dem Zaun mit dem grünen Sichtschutz und dem Materiallager steht zudem das überwiegende öffentliche Interesse der Verkehrssicherheit entgegen (vgl. dazu Bst. d).

c) Zudem müsste die Hundehaltung den lärmschutzrechtlichen Anforderungen genügen20 und dürfte höchstens geringfügige Störungen verursachen.21 Die Gemeinde hat die Beschwerdeführenden aufgefordert, die Anzahl Hunde auf maximal fünf Tiere und die Anzahl Katzen auf maximal zehn Tiere zu reduzieren. Die Beschwerdeführenden machen geltend, gemäss Verfügung des Veterinäramts dürften sie alle Hunde behalten. Sie wollen wissen, worauf sich die Gemeinde bei der Beschränkung der Anzahl Hunde stützt. Zudem machen sie darauf aufmerksam, dass sie noch nie mehr als zehn ausgewachsene Katzen gehalten hätten. Diese Festlegung bestreiten sie jedoch nicht. Vorab ist festzuhalten, dass der Veterinärdienst die zulässige Anzahl Tiere einzig aus tierschutzrechtlichen Gründen beurteilt hat. Welche Anzahl aus bau- und umweltrechtlichen Gründen zulässig ist, ist damit nicht gesagt. Nach der Berner Praxis sind in der Wohnzone drei bis vier Hunde zonenkonform.22 Das Bundesgericht hat diesen Massstab auch für die lärmschutzrechtliche Beurteilung für die der Wohnzone entsprechende Empfindlichkeitsstufe II übernommen. Auf dieser Basis hat es mit Blick auf ein Tierasyl in der Landwirtschaftszone, d.h. einer Zone mit einer gegenüber einer reinen Wohnzone verminderten Lärmempfindlichkeit entschieden, dass das Halten von maximal acht Hunden aus umweltschutzrechtlicher Sicht als vertretbar (wenn auch eher grosszügig) zu werten ist. 23 In einem anderen Fall hat es in der Landwirtschaftszone lediglich vier Hunde zugelassen.24 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung kann die vorhandene Anzahl Hunde nicht bewilligt werden. Die von der ortskundigen Gemeinde auf maximal fünf Tiere festgelegte Anzahl Hunde ist nicht zu beanstanden. Die Zahl der Katzen ist nicht umstritten.

d) Gegenüber Kantonsstrassen gilt ein Strassenabstand von 5 m, gegenüber selbstständigen Fuss- und Radwegen von 3.6 m ab Fahrbahnrand (Art. 80 Abs. 1 SG25). In diesem Bauverbotsstreifen dürfen grundsätzlich keine Bauten und Anlagen erstellt werden. Für Einfriedungen und Zäune bis zu einer Höhe von 1.2 m gilt ein Strassenabstand von 0.5 m ab Fahrbahnrand (Art. 56 Abs. 1 SV26). Höhere Einfriedungen und Zäune sind um ihre Mehrhöhe zurückzuversetzen (Art. 56 Abs. 2 SV). Sowohl der Hundezwinger mit Zaun und grüner Plane als auch das Materiallager neben dem Parkplatz befinden sich im Bauverbotsstreifen. Besondere Verhältnisse, die eine Ausnahme von den gesetzlichen Strassenabständen gemäss Art. 81 SG rechtfertigen würden, sind keine ersichtlich, da beide Anlagen nicht auf diesen Standort angewiesen sind. Zudem würden einer Ausnahmebewilligung öffentliche Interessen entgegenstehen, da die Anlagen im Bauverbotsstreifen die Sicht auf den Gehweg und die Kantonsstrasse behindern und deshalb die Verkehrssicherheit gefährden.

e) Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der summarischen Prüfung, dass die Tiergehege für Hunde und Katzen, das Materiallager aber auch die Haltung der zahlreichen Tiere nicht zonenkonform sind und dafür grundsätzlich keine Ausnahme für das Bauen ausserhalb der Bauzone erteilt werden kann. Etwas anders gilt lediglich bezüglich der Weidezäune am Hang für die Haltung der Zwergziegen. Eine Nutzung als Hundezwinger ist jedoch unzulässig. Zudem widersprechen der Zaun und das Materiallager entlang der Kantonsstrasse der Strassengesetzgebung. Sie sind deshalb auch materiell rechtswidrig.

5. Wiederherstellung

a) Ist ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt worden (formelle Rechtswidrigkeit) und kann es nachträglich auch nicht bewilligt werden (materielle Rechtswidrigkeit), ist der rechtmässige Zustand wiederherzustellen (Art. 46 BauG). Die Wiederherstellung muss verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (vgl. Art. 47 Abs. 8 BewD). Sie kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, sowie wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben annehmen durfte, die von ihr erstellte Baute oder Anlage bzw. die ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang und deren Belassen nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht27. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt namentlich, dass die Anordnung nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist.

b) Die Gemeinde hat die Beschwerdeführenden aufgefordert, den grünen Sichtschutz am Zaun zum Trottoir hin wegzuräumen und den Zaun zurückzubauen oder auf eine maximale Höhe von 1.20 m zu reduzieren. Zudem hat sie die Beschwerdeführenden angewiesen, das gelagerte, sichtbehindernde Baumaterial wegzuräumen und den Hundezwinger am Hang abzubauen. Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie könnten die grüne Plane vorerst nicht entfernen. Zur Begründung führen sie aus, dass ihre Hunde und die Passanten vor einander geschützt würden und der Lärm so massiv reduziert werde. Zudem diene die Plane dem Schutz ihrer Privatsphäre. Die Zaunhöhe könnten sie aus Sicherheitsgründen nicht auf 1.20 m reduzieren, da ihre Schlittenhunde diese Höhe mit einem Sprung überwinden könnten. Zudem wollen sie wissen, welches Baumaterial sie wegräumen sollen und wo sie es auf dem Grundstück lagern dürften. Die Gemeinde führt in ihrer Stellungnahme aus, der Zaun mit der Plastikplane sei zwar für Passanten und Tiere von Vorteil, für die Strassenbenützer habe er jedoch eine massive Beeinträchtigung der Sicht zur Folge, auch für die Zu- und Wegfahrt zum Nachbarwohnhaus. Auch das auf der nordöstlichen Seite des Wohnhauses auf dem Parkplatz gelagerte Bau- und Absperrmaterial beeinträchtige die Sicht zur Strasse. Die maximale Geschwindigkeit auf diesem Strassenabschnitt, der in einer Kurve liege, betrage 80 km/h. Der erforderliche Mindestabstand zur Strasse und zum Trottoir sei deshalb zwingend einzuhalten. Der Oberingenieurkreis I bestätigt in seiner Stellungnahme die Sachverhaltsdarstellung der Gemeinde. Er weist insbesondere darauf hin, dass die Plastikfolien die erforderlichen Sichtfelder auf die Strasse und auf den Fussweg in einem Mass verdecken würden, das die Verkehrssicherheit klar und eindeutig gefährde. Diese Beurteilung erscheint aufgrund der Vorakten ohne weiteres als nachvollziehbar. Aus Gründen der Verkehrssicherheit kann deshalb bezüglich des Zaunes und des Materiallagers entlang der Kantonsstrasse nicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet werden. Soweit das Tiergehege am Hang nicht mehr für die Haltung von Hunden sondern von Zwergziegen verwendet wird, haben sich die Beschwerdeführenden der Wiederherstellungsverfügung unterzogen.

c) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist. Im konkreten Fall ist die Wiederherstellung auch aus Gründen der Verkehrssicherheit geboten. Besonderes Gewicht kommt dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets zu. Der Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet stellt einen fundamentalen Grundsatz der Raumplanung dar und erlaubt nur in speziellen Fällen, von der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes abzusehen.28 Eine Reduktion der Anzahl Hunde ist zudem aus Gründen des Immissionsschutzes erforderlich. Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überwiegt im vorliegenden Fall die Nachteile, die den Beschwerdeführenden durch die Wiederherstellung entstehen. Der Katzenauslauf, der grüne Sichtschutz, der Zaun und das Materiallager lassen sich ohne grösseren Aufwand entfernen oder zurückbauen, die überzähligen Hunde können an einem anderen Ort platziert oder verkauft werden. Insgesamt dürften sich die finanziellen Nachteile in Grenzen halten. Mildere Massnahmen, mit der dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind nicht ersichtlich. Die Anordnungen sind sowohl in sachlicher wie auch in finanzieller Hinsicht zumutbar. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

6. Unentgeltliche Prozessführung

a) In ihrer Eingabe vom 9. Dezember 2016 stellte die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin 2 ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung ihres Anwalts als amtlichen Rechtsbeistand. Zur Begründung führte sie aus, sie sei rechtsunkundig und prozessarm. Zudem leide sie unter Gehörlosigkeit. Sie bedürfe insbesondere gestützt auf das Gebot der Rechtsgleichheit einer anwaltschaftlichen Vertretung, da andere Verfahrensbeteiligte ebenfalls durch Rechtsanwälte vertreten seien, und aufgrund der sich stellenden rechtlichen weitreichenden Konsequenzen bezüglich des Verfahrensausgangs. Zusammen mit ihren Schlussbemerkungen reichte sie das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 ZPO29" samt Beilagen ein.

b) Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsbehörde oder die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG). Unter den gleichen Voraussetzungen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Nach der Rechtsprechung gilt eine Partei als prozessbedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne Mittel anzugreifen, derer sie zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und die Familie bedarf. Bei einem Überschuss sind Prozesskosten praxisgemäss bei weniger kostspieligen Prozessen innert Jahresfrist, bei anderen innert zwei Jahren zu tilgen.30 Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation der rechtsuchenden Person im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie andererseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse.31 Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet.32

Eine bedürftige Person hat zudem Anspruch auf Beiordnung einer amtlichen Anwältin oder eines amtlichen Anwalts, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertreterin oder eines Rechtsvertreters erforderlich machen.33 Die Pflicht der Behörde, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären (Art. 18 Abs. 1 VRPG), gebietet grundsätzlich, einen strengen Massstab an die Erforderlichkeit der Beiordnung anzulegen. Trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes kann sich eine anwaltliche Vertretung aber aufdrängen, wenn es dem juristischen Laien angesichts eines unübersichtlichen Sachverhalts nur schwer möglich ist, die entscheidwesentlichen Tatsachen zu erkennen und ins richtige Licht zu rücken oder seiner Mitwirkungspflicht nachzukommen.34 Geht es einzig um die Darlegung der persönlichen Verhältnisse, erscheint es sachgerecht, die Notwendigkeit der Beiordnung eines amtlichen Anwalts nur mit Zurückhaltung anzunehmen.35

c) Die Beschwerdeführerin 2 weist ein monatliches Einkommen von insgesamt Fr. 7'214.00 aus und hat kein Vermögen. Ihrem Einkommen steht gemäss den eingereichten Unterlagen folgender zivilprozessualer Zwangsbedarf gegenüber:

Grundbetrag Alleinerziehende Fr. 1'350.00

Zuschlag für Kinder (16, 6 und 4 Jahre) Fr. 1'400.00

Zivilprozessualer Zuschlag von 30 % Fr. 825.00

Mietzins Fr. 1'850.00

Krankenkasse KVG36 (2017) Fr. 885.00

Steuern Fr. 0.00

Total Fr. 6'310.00

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Daraus ergibt sich ein Überschuss von Fr. 904.00 pro Monat. Es ist somit gewährleistet, dass die Beschwerdeführerin 2 die zu erwartenden Verfahrens- und Parteikosten innert Jahresfrist bezahlen kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach bereits aus diesem Grund abzuweisen. Bei diesem Ergebnis können die Prozessaussichten offengelassen werden. Es braucht auch nicht mehr darüber entschieden zu werden, ob der Beschwerdeführerin 2 ein Anwalt oder eine Anwältin beizuordnen sei. Immerhin bleibt anzumerken, dass die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden eine ausreichend begründete Beschwerde eingereicht haben. Eine nachträgliche Ergänzung der Beschwerden ist grundsätzlich unzulässig.37 Da die Beschwerden nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr hätten ergänzt werden können, wäre eine berufsmässige Verbeiständung durch einen Anwalt oder eine Anwältin wohl auch aus diesem Grund nicht angezeigt gewesen.

7. Kosten

a) Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat keine eigenen Anträge gestellt und wird daher nicht kostenpflichtig.38

Da über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Rahmen des Endentscheids befunden wird und die Beschwerdeführerin 2 deshalb keine Gelegenheit hatte, ihre Beschwerde nach Abweisung des Gesuchs zurückzuziehen und Kosten zu sparen, wird eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 600.00 erhoben (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV39). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den ganzen Betrag (Art. 106 VRPG).

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung, da er keine eigenen Anträge gestellt hat.40 Es sind daher keine Parteikosten zu sprechen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde vom 2. September 2016 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Schattenhalb vom 2. August 2016 wird bestätigt.

2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin 2 um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts wird abgewiesen.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Parteikosten werden keine gesprochen.

IV. Eröffnung

• Herrn A.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt E.________, eingeschrieben

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Schattenhalb, Gemeindeverwaltung Willigen, eingeschrieben

• Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), zur Kenntnis, per Kurier

• Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis I, Schlossberg 20, 3602 Thun, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin