RA Nr. 120/2016/30 Bern, 22.September 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________ Beschwerdeführer 1
Frau B.________ Beschwerdeführerin 2
alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde H.________, Gemeindeverwaltung,
betreffend Rechtsverweigerung; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden bewohnen die Liegenschaft Parzelle H.________ Grundbuchblatt Nr. C.________, welche der Beschwerdeführerin 2 gehört. Der Verein E.________ (im Folgenden: Verein) ist Eigentümer der benachbarten Parzelle H.________ Grundbuchblatt Nr. F.________. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2. Das darauf befindliche Gebäude ist im Bauinventar der Gemeinde als erhaltenswert eingestuft. Der Verein betreibt auf der Liegenschaft ein religiöses Zentrum. Im Gebäude befindet sich ein Saal, der als Sakralraum für Kultuszwecke genutzt wird. Im Garten befindet sich eine Statue.
2. Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 forderte die Gemeinde H.________ den Verein auf, eine um die Statue errichtete gedeckte Holzbaute wegen fehlender Baubewilligung zu entfernen.1 Mit Schreiben vom 24. November 2003 erinnerte zudem die Gemeinde den Verein an die im Zusammenhang mit Reklamationen der Beschwerdeführenden geführten Verhandlungen und forderte ihn auf, bestimmte Massnahmen zur Reduktion von Emissionen aus den Kultushandlungen einzuhalten (Schliessen der Fenster während der von Trommeln begleiteten Gebete, Verwendung des Gongs nicht vor 7 Uhr morgens bzw. bei früherer Verwendung nur in der Bibliothek auf der Südseite des Gebäudes, Absprechen von Aussenfesten im Sommer mit den Beschwerdeführenden).2
3. Am 2. Juli 2012 reichte der Verein ein Baugesuch ein betreffend eine Überdachung für die Statue als Schutz gegen Verwitterung.3 Die Beschwerdeführenden legten dagegen Einsprache ein.4 Am 25. August 2012 zeigte die Beschwerdeführerin 2 der Kantonspolizei eine Ruhestörung und Lärm ausgehend von der Liegenschaft des Vereins an. Die Gemeinde erinnerte den Verein mit Schreiben vom 10. September 2012 erneut an die erwähnten Massnahmen zur Begrenzung von Emissionen.5 Am 7. November 2012 erteilte die Gemeinde die kleine Baubewilligung für die Überdachung. Am 28. Dezember 2012 erklärte sie diese wegen mangelhafter Eröffnung als nichtig; am 8. Januar 2013 eröffnete sie die kleine Baubewilligung vom 7. November 2012 erneut. Die Einsprache wies sie ab. Die Beschwerdeführenden reichten gegen diesen Entscheid Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie erhoben zudem Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland. Dieses eröffnete ein Aufsichtsverfahren unter Ausschluss des Baubewilligungs- und Beschwerdeverfahrens.6 Mit Entscheid vom 8. Mai 2013 hiess die BVE die Beschwerde gegen die Bewilligung der Überdachung gut. Sie hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde zurück. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, je nach Art und Häufigkeit von religiösen Handlungen und dem Ausmass der davon ausgehenden Immissionen sei das Bauvorhaben als bewohnte oder unbewohnte Nebenbaute zu qualifizieren, wofür unterschiedliche Grenzabstände zu beachten seien. Zwar solle die Konstruktion nur die Statue überdachen. Damit unterscheide sie sich grundlegend von einer Dachkonstruktion über einem Sitzplatz. Es sei aber möglich, dass die tempelartige Überdachung den religiösen Charakter der Statue und damit die religiöse Nutzung des Aussenraumes verstärken werde. Die Gemeinde müsse diesbezüglich weitere Abklärungen treffen und die Verfügung gegebenenfalls mit geeigneten Auflagen ergänzen.
4. Am 2. September 2013 teilte die Gemeinde dem Verein mit, sie habe Vorbereitungsarbeiten zur Überdachung über der Statue festgestellt. Die Überdachung sei jedoch baubewilligungspflichtig und dürfe ohne rechtskräftige Baubewilligung oder Gestattung des vorzeitigen Baubeginns nicht erstellt werden. Die Gemeinde verfügte deshalb die sofortige Baueinstellung (Art. 46 Abs. 1 BauG7). In der Folge führte die Gemeinde mit dem Verein Korrespondenz hinsichtlich der Art und Intensität der Nutzung der Liegenschaft und gab den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 18. Februar 2015 reichten die Beschwerdeführenden bei der Gemeinde H.________ eine feuerpolizeiliche Anzeige ein. Es bestehe Grund zur Annahme, dass der Verein die feuerpolizeilichen Vorgaben nicht einhalte. Die Beschwerdeführenden befürchteten deswegen eine erhöhte Brandgefahr für ihre eigene direkt angrenzende Liegenschaft. Die Gemeinde teilte mit Schreiben vom 19. Februar 2015 mit, dass die feuerpolizeilichen Fragen im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens betreffend Überdachung der Statue geprüft würden. Mit Entscheid vom 13. Juni 2016 erteilte sie den Bauabschlag für die Überdachung der Statue. Zur Begründung führte sie an, die Statue stelle ein religiöses Symbol dar und die Überdachung sei somit als Sakralbaute zu betrachten. Dies sei nicht zonenkonform. Vor der Statue fänden religiöse Handlungen (Abbrennen von Räucherstäbchen, Opfergaben) statt. Es handle sich nicht um eine unbewohnte, sondern um eine bewohnte Nebenbaute. Die dafür geltenden Grenzabstände seien gegenüber dem Grundstück der Beschwerdeführerin 2 eingehalten, nicht jedoch zur Nachbarparzelle Nr. G.________ hin. Dieser Entscheid wurde nicht angefochten; er erwuchs in Rechtskraft.
5. Mit einer Eingabe vom 10. Oktober 2014 wiesen die Beschwerdeführenden die Gemeinde H.________ auf die ihres Erachtens fehlende Zonenkonformität des religiösen Betriebs auf dem Grundstück des Vereins hin. Der Lärm durch Menschenansammlungen, (Aussen-) Gottesdienste und Gongschläge sowie der Geruch der Räucherstäbchen hätten ein inakzeptables Ausmass erreicht. Die Beschwerdeführenden rügten weiter, dass sie nicht am Baubewilligungsverfahren betreffend die Terrassenüberdachung auf der Ostseite der Parzelle beteiligt worden seien. Es scheine zudem, dass an der Terrasse ohne Bewilligung erhebliche Veränderungen vorgenommen worden seien. Weiter erscheine fraglich, ob in der Grossküche unter der Terrasse die feuerpolizeilichen und hygienischen Vorschriften eingehalten würden. Seitens der Gemeinde sei ein baupolizeiliches Verfahren einzuleiten und den Beschwerdeführenden sei dabei Parteistellung einzuräumen.8
Am 16. März 2015 stellten die Beschwerdeführenden im Rahmen einer Eingabe im Baubewilligungsverfahren betreffend Überdachung der Statue den Antrag, es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verfügen. Insbesondere sei
die Entfernung der Statue anzuordnen
die Benützung des Aussenbereichs für religiöse Zwecke zu verbieten
im Aussenbereich und an weiteren Orten das Kochen zu verbieten
die Besucheranzahl zu beschränken
die Verwendung von Mikrophonen, Gongs und Trommeln zu verbieten
die Schliessung der Fenster des Sakralraums bei religiösen Tätigkeiten anzuordnen
die Verwendung von Räucherstäbchen zu verbieten
die Anzahl der mit der Gartenpflege befassten Personen zu beschränken.
6. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 21. November 2014 ordnete die Gemeinde H.________ die Entfernung der Verkleidung der Terrasse auf der Ostseite der Liegenschaft des Vereins an. Die vollständige Verkleidung der Terrasse überschreite die am 20. November 2007 erteilte Baubewilligung für eine Terrassenüberdachung; sie sei baubewilligungspflichtig. Der Verein reichte daraufhin ein nachträgliches Baugesuch ein für die vollständige Verkleidung der Terrasse. Kurz darauf reichte der Verein zudem ein Baugesuch ein für einen Materialraum an der Nordseite des Gebäudes. Die Beschwerdeführenden erhoben gegen beide Vorhaben Einsprache. Die Gemeinde führte am 10. Februar 2015 einen Augenschein durch.9 Beide Verfahren sind, soweit aus den Akten ersichtlich, noch hängig.
7. Am 4. Juli 2016 haben die Beschwerdeführenden bei der BVE Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, die Gemeinde H.________ sei anzuweisen, unverzüglich ein baupolizeiliches Verfahren aufzunehmen und die baupolizeiliche Anzeige vom 10. Oktober 2014 bzw. die Anträge vom 16. März 2015 betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu behandeln.
8. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet10, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde H.________ führt in ihrer Stellungnahme vom 2. August 2016 aus, dass die Ausarbeitung des Bauentscheides bezüglich der Überdachung der Statue aufgrund verschiedener Umstände, insbesondere auch wechselnder Zuständigkeiten auf Seiten des Vereins, mehr Zeit in Anspruch genommen habe als ein normales Verfahren. Mit der Rechtskraft dieses Entscheides habe die Gemeinde eine Grundlage, die weiteren Verfahren fortführen zu können. Insbesondere würden in einem separaten noch zu eröffnenden Verfahren die Nutzung der ganzen Liegenschaft und die feuerpolizeilichen Fragen abgehandelt. Im Übrigen sei hinsichtlich des Vorgehens der Gemeinde als Baupolizeibehörde ein Aufsichtsverfahren beim Regierungsstatthalteramt hängig. Der Verein hat stillschweigend auf eine Beteiligung am Verfahren verzichtet.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerde nach Art. 49 BauG kann bei Untätigkeit der Gemeinde auch als Rechtsverweigerungsbeschwerde eingelegt werden.11 Diesfalls gilt das Verweigern oder Verzögern einer Verfügung als Anfechtungsobjekt.12 Die Beschwerde bezieht sich nicht auf eine bestimmte Handlung oder Äusserung der erstinstanzlichen Behörde, sondern auf deren Untätigkeit in Bezug auf die baupolizeiliche Anzeige. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde konnte daher ohne Einhaltung einer bestimmten Frist eingelegt werden.13 Die Beschwerdeführenden sind als Anzeiger und betroffene Nachbarn durch die Rechtsverweigerung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert.14
Die Hängigkeit des Aufsichtsverfahrens hindert das Eintreten auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht. Im Aufsichtsverfahren haben die Beschwerdeführenden keine Parteirechte.15 Hingegen haben sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren Anspruch auf einen Entscheid.16 Eine Sistierung ist weder beantragt noch erscheint sie zweckmässig. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten bei der Gemeinde seit längerem die fehlende Zonenkonformität sowie weitere rechtliche Mängel der Nutzung der nachbarlichen Liegenschaft gerügt und verlangt, dass die Baupolizeibehörden einschreiten. Am 10. Oktober 2014 hätten sie eine formelle baupolizeiliche Anzeige eingereicht. In einer Stellungnahme vom 16. März 2015 und weiteren Eingaben hätten sie erneut beantragt, dass die Gemeinde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfüge. Die Gemeinde habe die Anzeige bis heute nicht behandelt; sie habe weder ein Wiederherstellungsverfahren eröffnet noch eine Verfügung in Aussicht gestellt. Die Dauer der Untätigkeit sei unverhältnismässig lang. Es liege demnach eine Rechtsverweigerung vor.
b) Das Verbot der Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung wird verletzt, wenn die zuständige Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das Verfahren über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn die Behörde eine Eingabe nicht sofort behandelt. Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn sich die Behörde zwar bereit zeigt, den Entscheid zu fällen, ihn aber nicht binnen der Frist trifft, die nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände noch als angemessen erscheint.17
c) Die zuständige Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird. Erhält sie Kenntnis von unbewilligten Bauten und Nutzungen, hat sie von Amtes wegen einzuschreiten und ein Wiederherstellungsverfahren durchzuführen (Art. 46 Abs. 1 BauG).18 Nachbarn, die in schutzwürdigen Interessen betroffen sind, können sich als Anzeiger am baupolizeilichen Verfahren beteiligen. Sie haben Parteistellung im Verfahren (Art. 46 Abs. 2 BauG) und können Anträge stellen.19 Sie haben einen Anspruch darauf, dass das Verfahren mit Erlass einer Verfügung abgeschlossen wird.20
d) Bei der Eingabe vom 10. Oktober 2014 handelt es sich unzweifelhaft um eine baupolizeiliche Anzeige. Gerügt wird insbesondere Lärm durch Menschenansammlungen, (Aussen-) Gottesdienste und Gongschläge sowie Geruchsimmissionen durch das Abbrennen von Räucherstäbchen. Zudem wird die Frage aufgeworfen, ob in der Grossküche unter der Terrasse die feuerpolizeilichen und hygienischen Vorschriften eingehalten werden. In der Eingabe weisen die Beschwerdeführenden darauf hin, dass ihnen im baupolizeilichen Wiederherstellungsverfahren nach Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG Parteistellung zukommt, und behalten sich ausdrücklich vor, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen. Im Baubewilligungsverfahren betreffend Überdachung der Statue haben die Beschwerdeführenden am 16. März 2015 eine Stellungnahme eingereicht. Darin beantragen sie unter anderem auch, es seien in einer Wiederherstellungsverfügung näher ausgeführte Massnahmen zur Reduktion von Lärm- und Geruchsimmissionen zu verfügen. Mit Schreiben vom 6. April 2016 und vom 23. Mai 2016 bekräftigten die Beschwerdeführenden ihre Anträge erneut. Am 18. Februar 2015 reichten sie zudem eine formelle und näher substantiierte feuerpolizeiliche Anzeige ein.
Mit diesen Eingaben zeigten die Beschwerdeführenden der Gemeinde eine unbewilligte Nutzung des Grundstücks des Vereins sowie Verstösse gegen feuerpolizeiliche Vorschriften an. Nach dem Gesagten löste dies eine Pflicht der Gemeinde zur Einleitung eines Wiederherstellungsverfahrens zur Überprüfung der Anzeigepunkte aus. Die Beschwerdeführenden haben als Anzeiger Anspruch auf Einräumung der Parteistellung in diesem Verfahren. Das Verfahren ist mit einer Verfügung abzuschliessen.
e) Die Gemeinde führte und führt diverse baurechtliche Verfahren im Zusammenhang mit dem Grundstück des Vereins. Im Zusammenhang mit dem Baubewilligungsverfahren betreffend Überdachung der Statue hat sie auch Fragen der Zonenkonformität der Grundstücksnutzung behandelt. Weitere Baubewilligungsverfahren sind noch hängig. Ein Baupolizei- bzw. Wiederherstellungsverfahren hinsichtlich der von den Beschwerdeführenden beanstandeten Lärm- und Geruchsimmissionen wurde bislang nicht eröffnet. Die feuerpolizeiliche Anzeige wurde von der Gemeinde entgegengenommen. Die Gemeinde hat jedoch vorläufig kein Verfahren eröffnet mit der Begründung, dass die darin aufgeworfenen Fragen im Baubewilligungsverfahren betreffend Überdachung der Statue behandelt würden. Im diesbezüglichen Entscheid vom 13. Juni 2016 wurde jedoch nicht über Wiederherstellungsmassnahmen entschieden. Der Entscheid betrifft einzig den Bauabschlag für das Dach. Der Entscheidbegründung lässt sich entnehmen, dass gewisse Aktivitäten auf dem Grundstück des Vereins nach Ansicht der Gemeinde den Zonenvorschriften widersprechen. In ihrer Stellungnahme vom 2. August 2016 bekundet die Gemeinde ihre Absicht, ein Verfahren zu eröffnen, in dem die Nutzung der ganzen Liegenschaft und die feuerpolizeilichen Fragen geprüft würden.
Mit der Eröffnung eines formellen Wiederherstellungsverfahrens würde die Gemeinde ihrer Handlungspflicht nachkommen. Da sie dies beabsichtigt, liegt keine Rechtsverweigerung vor. Bis anhin hat die Gemeinde jedoch kein solches Verfahren eröffnet. Es ist daher zu prüfen, ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, d.h. ob die Gemeinde das Verfahren entgegen ihrer Handlungspflicht über Gebühr hinauszögert.
f) Die Beschwerdeführenden haben sich bereits seit Jahren mit vielfachen Reklamationen an die Gemeinde gewendet. Seit der Anzeige vom 10. Oktober 2014 sind rund zwei Jahre verstrichen. Die Gemeinde führte bzw. führt verschiedene andere Verfahren im Zusammenhang mit dem Grundstück des Vereins, die teils durch die Anordnung einer Baueinstellung bzw. von Wiederherstellungsmassnahmen eingeleitet wurden. Damit hat die Gemeinde zum Ausdruck gebracht, dass sie gewillt ist, gegen unbewilligte Bautätigkeiten vorzugehen. Auch hat sie die Baubewilligungsverfahren immer angemessen vorwärts getrieben. Baupolizeiliche Abklärungen hat die Gemeinde zwar im Zusammenhang mit dem Bewilligungsverfahren betreffend Überdachung der Statue vorgenommen, diese jedoch nach dem entsprechenden Bauabschlag nicht weiter verfolgt. Richtigerweise hätte die Gemeinde ein separates baupolizeiliches Verfahren einleiten müssen, in dem die angezeigten Lärm- und Geruchsimmissionen sowie feuerpolizeiliche Fragen zu behandeln wären. In den zwei Jahren seit der Anzeige vom 10. Oktober 2014 hat sie kein solches Verfahren eröffnet und keine entsprechenden Verfahrensschritte unternommen, obwohl die Beschwerdeführenden ihre Anträge in der Zwischenzeit mehrmals wiederholten und bekräftigten. Auch unter Berücksichtigung des pflichtbewussten Vorgehens der Gemeinde in den anderen Verfahren und der entsprechenden Arbeitsbelastung erscheint diese Behandlungsfrist ungebührlich lang, wenn man bedenkt, dass die Beschwerdeführenden geltend machen, als Nachbarn unter erheblichen Immissionen zu leiden.
Die Gemeinde stellt zwar in Aussicht, dass sie das Wiederherstellungsverfahren nunmehr eröffnen wird. Sie nennt jedoch dafür keinen Zeitpunkt, so dass nicht auszuschliessen ist, dass es zu weiteren Verzögerungen kommen könnte. Daher ist dem Antrag der Beschwerdeführenden stattzugeben, wonach die Gemeinde zur unverzüglichen Eröffnung eines baupolizeilichen Verfahrens anzuhalten ist. Im Rahmen dieses Verfahrens sind die von den Beschwerdeführenden in ihren Eingaben vom 10. Oktober 2014 und vom 16. März 2015 angezeigten Lärm- und Geruchsimmissionen sowie die angeführten feuerpolizeilichen Bedenken zu prüfen. Das Verfahren ist mit einer Verfügung abzuschliessen, worin insbesondere über die Anträge der Beschwerdeführenden in der Eingabe vom 16. März 2015 zu befinden ist. Die Beschwerdeführenden sind an diesem Verfahren als Partei zu beteiligen.
3. Schlussfolgerungen und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Gemeinde anzuweisen, das fragliche Wiederherstellungsverfahren unverzüglich zu eröffnen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die Beschwerdeführenden. Es werden daher keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VRPG). Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht Parteikosten im Umfang von Fr. 1'869.90 (Honorar Fr. 1'700.–, Auslagen Fr. 31.40, Mehrwertsteuer Fr. 138.50) geltend. Dies gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde hat somit den Beschwerdeführenden die Parteikosten von Fr. 1'869.90 zu ersetzen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Gemeinde H.________ wird angewiesen, unverzüglich ein Wiederherstellungsverfahren betreffend die in der Anzeige der Beschwerdeführenden geltend gemachten Verletzungen von Baurechtsvorschriften (zonenwidrige Nutzung, Lärm- und Geruchsimmissionen sowie Verstoss gegen feuerpolizeiliche Vorschriften) auf der Parzelle H.________ Grundbuchblatt Nr. F.________ zu eröffnen. Die Beschwerdeführenden sind an diesem Verfahren als Partei zu beteiligen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Die Gemeinde H.________ hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Betrag von Fr. 1'869.90 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde H.________, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin