RA Nr. 120/2015/2 Bern, 5. Juni 2015
in der Beschwerdesache zwischen
A.________GmbH Beschwerdeführerin 1
und
Herrn B.________ Beschwerdeführer 2
Frau C.________ Beschwerdeführerin 3
beide vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________
und
Stockwerkeigentümergemeinschaft V.________, bestehend aus:
Herrn E.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 1
Frau F.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 2
Herrn G.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 3
Frau H.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 4
A.________GmbH von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 5
Herrn I.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 6
Frau J.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 7
Herrn K.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 8
Herrn L.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 9
Frau M.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 10
Herrn B.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 11
Frau C.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 12
Frau N.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 13
Herrn O.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 14
Frau P.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 15
Herrn Q.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 16
Frau R.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 17
Herrn S.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 18
Frau T.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 19
sowie
Baupolizeibehörde der Gemeinde Krattigen, Dorfplatz 2, 3704 Krattigen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Krattigen vom 4. Dezember 2014 (Nr. 566/2011-14.2; Stützmauer)
I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde Krattigen erteilte der Beschwerdeführerin 1 am 5. September 2011 die Bewilligung für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit Einstellhalle auf der Parzelle Krattigen Grundbuchblatt Nr. U.________. Die Parzelle liegt am Hang und schliesst zur nordwestlich gelegenen W.________strasse mit einer Stützmauer ab. Anlässlich einer Baukontrolle am 31. Juli 2014 wurde festgestellt, dass die Stützmauer zur W.________strasse hin höher als die bewilligten 2.00 m und die Abgrabung für die Einfahrt der Einstellhalle 1.00 m zu breit erstellt worden waren. Weiter fehlte das Sicherheitsgeländer für die Wohnungen im Erdgeschoss und der Abstand zwischen Balkongeländern und Fassade erwies sich als zu gross. Am 22. Oktober 2014 führte die Gemeinde einen Augenschein durch. Am 24. Oktober 2014 reichte die Beschwerdeführerin 1 ein Ausnahmegesuch für die Abgrabung ein.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 4. Dezember 2014 forderte die Gemeinde Krattigen die Beschwerdeführerin 1 auf, die Stützmauer um eine Steinreihe zu verkleinern und mit einer Böschung zu erweitern, die Geländer für die Wohnungen im Erdgeschoss zu erstellen und die Abstände zwischen Balkongeländer und Fenstern zu verkleinern.
2. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin 1 am 2. Januar 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, edierte die Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Krattigen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Rechtsamt beteiligte zudem von Amtes wegen die Grundeigentümer am Verfahren und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 beantragen in ihrer Stellungnahme vom 23. März 2015 die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Die übrigen Grundeigentümer liessen sich nicht vernehmen. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 wurden fälschlich als Beschwerdegegner ins Rubrum aufgenommen. Dies wird im vorliegenden Entscheid korrigiert. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführerin 1 ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b) Die Beschwerdeführenden 2 und 3 sind Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft, in deren Eigentum die Liegenschaft steht. Sie machen geltend, dass sie durch die Wiederherstellungsverfügung persönlich betroffen seien und dass allenfalls auch ihr Stockwerkeigentumsanteil direkt betroffen sei. Sie seien deshalb selbständig zur Beschwerde legitimiert. Zudem seien sie gemäss Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB3 berechtigt, zur Abwehrung von drohendem Schaden Massnahmen für die ganze Stockwerkeigentümergemeinschaft zu ergreifen.
Stockwerkeigentümergemeinschaften sind grundsätzlich prozessfähig, soweit die gemeinschaftliche Verwaltung des Stockwerkeigentums betroffen ist (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft wird dadurch aber nicht zur juristischen Person. Sie ist zwar formell in gewissen Bereichen rechtszuständig, die materielle Rechtszuständigkeit verbleibt aber beim einzelnen Miteigentümer.4 Betrifft eine Wiederherstellungsverfügung das gemeinschaftliche Eigentum und ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft Adressatin der Verfügung, so kann nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft dagegen Beschwerde führen, nicht aber ein einzelner Stockwerkeigentümer.5 Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann sich von ihrem Verwalter, von einem Stockwerkeigentümer oder von einem Dritten vertreten lassen. Die Vertretung setzt die Ermächtigung durch die Stockwerkeigentümerversammlung für das betreffende Verfahren voraus. Lässt sich eine Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht vertreten, so ist die Beschwerde von allen Eigentümern zu unterzeichnen. Ist dagegen nur das Sondereigentum eines einzelnen Miteigentümers betroffen, so kann dieser selbständig darüber verfügen. Eine allfällige Wiederherstellungsverfügung richtet sich nicht an die Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern an den einzelnen Miteigentümer. Dieser kann selbständig Beschwerde führen.
Die Wiederherstellungsverfügung betrifft vorliegend die Stützmauer zur W.________strasse hin, die Balkongeländer sowie die Erstellung einer Absturzsicherung im EG. Bei der Stützmauer auf der Parzellengrenze handelt es sich zweifellos nicht um Sondereigentum eines Miteigentümers. Die Anordnung betreffend die Balkongeländer betrifft sämtliche Balkone gleichermassen und beinhaltet im weiteren Sinne eine Anpassung der Fassade. Auch dies liegt nicht in der Entscheid- und Verfügungsmacht eines einzelnen Miteigentümers. Bei der Absturzsicherung im EG zur W.________strasse hin sind schliesslich ebenfalls alle Eigentümer betroffen. Damit steht fest, dass die Wiederherstellungsverfügung nicht einzelne Sondereigentumsanteile, sondern das Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft. Zur Beschwerde ist daher auch nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft legitimiert, nicht einzelne Miteigentümer. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 sind nicht selbständig zur Beschwerdeführung legitimiert.
c) Gemäss Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB können einzelne Miteigentümer von sich aus auf Kosten aller Miteigentümer Massnahmen ergreifen, die sofort getroffen werden müssen, um die Sache vor drohendem oder wachsendem Schaden zu bewahren. Es handelt sich hierbei um notwendige Massnahmen, bei denen das unverzügliche Eingreifen objektiv geboten war. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft wurde für ihre Stellungnahme eine Frist von 30 Tagen gesetzt. Diese Zeit reicht in der Regel aus, um der Verwaltung eine Vollmacht auszustellen oder um eine ausserordentliche Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft durchzuführen. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 sind daher auch nach Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB nicht zur selbständigen Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Im Übrigen müsste die Beschwerde auch materiell abgewiesen werden (E. 3b).
2. Stützmauer
a) Das Bauvorhaben wurde mit einer Stützmauer zur W.________strasse hin bewilligt. Die Stützmauer sollte in zwei Stufen errichtet und punktuell begrünt werden, so dass kein Teil die maximale Höhe von 2.00 m überschreitet6. Während die Mauer im Bereich nördlich der Zufahrt zur Einstellhalle wie bewilligt errichtet wurde, wurde sie südlich davon ohne Abstufung, d.h. als durchgehende Mauer mit einer maximalen Höhe bis 2.80 m errichtet. Die Mauer besteht aus grobbehauenen, grossen Steinquadern.
Die Beschwerdeführerin 1 rügt, die Mauer erfülle die Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Sie beeinträchtige weder nachbarliche noch öffentliche Interessen, stelle kein Sicherheitsrisiko dar und schaffe keinen zusätzlichen Platz für die Eigentümer der Liegenschaft. Sie wirke nicht überdimensioniert und passe zum Hauptgebäude.
b) Die vertikale Sichthöhe von Stütz- und Gartenmauern darf nicht mehr als 2.00 m betragen. Erfordern spezielle örtliche Verhältnisse höhere Stützmauern, sind diese vertikal mindestens 1.00 m tief zu staffeln. Stütz- und Gartenmauern sind zu begrünen und unauffällig in das Gelände einzufügen (Art. 9 Abs. 4 GBR7). Diese Bestimmung ist eindeutig und lässt ihrem Wortlaut nach keinen Spielraum offen. Vorliegend liegen offensichtlich spezielle örtliche Verhältnisse vor, die eine Mauer von mehr als 2.00 m erfordern. Entsprechend wurde die Stützmauer mit einer Staffelung auf der ganzen Länge bewilligt. Die effektiv erstellte Mauer wurde nicht gemäss den bewilligten Plänen erstellt und verstösst unbestritten gegen Art. 9 Abs. 4 GBR. Sie ist damit materiell rechtswidrig.
c) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Vorliegend wurde kein Ausnahmegesuch gestellt. Es kann aber festgehalten werden, dass das GBR für den Fall spezieller örtlicher Verhältnisse, die eine Stützmauer von über 2.00 m erfordern, bereits eine eigene Regelung enthält. Inwiefern vorliegend zusätzlich besondere Verhältnisse gegeben sein sollen, die eine Staffelung der Mauer verunmöglichen, ist nicht ersichtlich. Es besteht damit kein Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung.
Die Stützmauer verstösst gegen die klare Bestimmung des GBR und die bewilligten Pläne. Es liegen keine besonderen Verhältnisse vor, die die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen könnten. Die Mauer ist daher formell und materiell rechtswidrig.
3. Wiederherstellung
a) In ihrer Wiederherstellungsverfügung ordnet die Gemeinde an, es sei die oberste Steinreihe rückzubauen und mit einer Böschung zu ersetzen.
b) Adressatin der Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Krattigen vom 4. Dezember 2014 ist die Beschwerdeführerin 1. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft wurde die Verfügung erst im Beschwerdeverfahren eröffnet.
Nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ist die Wiederherstellungsverfügung an den Störer zu richten. Das ist grundsätzlich derjenige, der die Baurechtswidrigkeit selbst verursacht hat, also in der Regel die Bauherrschaft (Verhaltensstörer). Als Störer gilt aber auch derjenige, der über die Sache, welche den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer), also in der Regel der Grundeigentümer. Verhaltensstörer und Zustandsstörer können dieselbe Person oder verschiedene Personen sein. Im Fall einer Widerrechtlichkeit der Baute oder Anlage können sowohl Verhaltens- wie Zustandsstörer in die Pflicht genommen werden. Art. 46 Abs. 2 BauG nennt als Adressat der Wiederherstellungsverfügung den jeweiligen Grundeigentümer. Diese Regelung ist auf den Normalfall zugeschnitten, in welchem die widerrechtlich handelnde Bauherrschaft zugleich Eigentümerin des Baugrundstücks ist. Sind aber Bauherrschaft und Grundeigentümer nicht identisch und ist die Rechtswidrigkeit auf ein Handeln der Bauherrschaft zurückzuführen, so empfiehlt es sich, die Wiederherstellungsverfügung an beide zu richten. Wird nur gegen einen von mehreren Störern die Wiederherstellung verfügt, ist diese Verfügung nicht rechtswidrig oder nichtig; allenfalls bedarf es aber einer weiteren Verfügung gegen die übrigen Störer, damit die Wiederherstellung durchgesetzt werden kann. Eine solche Verfügung kann auch noch im Beschwerdeverfahren vor der BVE ergehen.8
Die Rechtswidrigkeit ist vorliegend darauf zurückzuführen, dass sich die Beschwerdeführerin 1 als Bauherrschaft nicht an die Baubewilligung gehalten hat. Es ist daher sachgerecht, wenn sie als primäre Adressatin der Wiederherstellungsverfügung in die Pflicht genommen wird. Zur Durchsetzung der Wiederherstellung ist aber auch der Miteinbezug der Grundeigentümer, d.h. der Stockwerkeigentümergemeinschaft nötig. Diese wurden mit Verfügung der BVE vom 25. Februar 2015 am Verfahren beteiligt. Dies ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden 2 und 3 zulässig und stellt weder einen Verfahrens- oder Eröffnungsfehler, noch einen Nichtigkeitsgrund dar.9
c) Die erstellte Mauer verstösst gegen die Baubewilligung und das GBR. Sie ist formell und materiell rechtswidrig. Es muss daher der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden. Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten. Sie muss damit zur Verwirklichung der betroffenen öffentlichen Interessen geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar sein (Art. 5 Abs. 2 BV).
Das öffentliche Interesse liegt in der Durchsetzung der baurechtlichen Vorschriften. Nach dem Rückbau der obersten Reihe der Stützmauer entspricht diese der Regelung in Art. 9 Abs. 4 GBR. Es ist nicht ersichtlich, wie dies auf andere Weise erreicht werden könnte. Die Wiederherstellungsverfügung sieht nur die Abtragung der obersten Steinreihe vor. Dies kann mit relativ geringem Aufwand und geringen Kosten umgesetzt werden. Die Beschwerdeführerin 1 hat zudem bewusst die Stützmauer nicht entsprechend den bewilligten Plänen erstellt. Die Wiederherstellung ist damit zumutbar und insgesamt verhältnismässig.
d) Die Beschwerdeführerin 1 rügt, anlässlich der Bauabnahme vom 31. Juli 2014 sei ihr bestätigt worden, dass die Mauer so bestehen bleiben könne. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn die Gemeinde jetzt die Wiederherstellung verlange. Die Wiederherstellung darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.10 Der Vertrauensgrundsatz besagt, dass sich der Bürger auf behördliche Handlungen und Zusicherungen, die berechtigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen wecken, verlassen darf.11 Die Beschwerdeführerin 1 hat die Stützmauer nicht so gebaut, wie sie ursprünglich bewilligt wurde. Sie wurde anlässlich der Baukontrolle vom 31. Juli 2014 darauf hingewiesen, dass die Stützmauer an zwei Stellen höher als 2.00 m sei. Im Protokoll findet sich anschliessend der Vermerk "wird mit Rabatte noch angeböscht". Dies entspricht genau der von der Gemeinde verfügten Wiederherstellungsmassnahme. Die Argumentation der Beschwerdeführerin 1 erscheint dagegen nicht stichhaltig. Der Vertrauensgrundsatz wurde nicht verletzt.
e) Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, in der Gemeinde fänden sich mehrere Mauern, die über 2.00 m hoch seien. Es verstosse gegen die Rechtsgleichheit, wenn sie ihre Mauer rückbauen müsse. Aus Gründen der Rechtsgleichheit kann kaum je auf eine Wiederherstellung verzichtet werden, da es grundsätzlich keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt und ein Absehen von einer an sich begründeten Wiederherstellung zu einem unerwünschten Präjudiz werden kann. Vielmehr hat die zuständige Behörde gegen andere rechtswidrige Bauten bei gleichen Verhältnissen ebenfalls einzuschreiten.12 Die Beschwerdeführerin 1 bringt im Übrigen keine konkreten Beispiele von bewilligten Mauern über 2.00 m vor. Die Rüge ist unbegründet.
f) Damit steht fest, dass die Wiederherstellung zu Recht verfügt wurde. Dem Pflichtigen ist eine angemessene Frist zu setzen (Art. 46 Abs. 2 BauG). In der Wiederherstellungsverfügung wurde der Beschwerdeführerin 1 Frist bis zum 1. Mai 2015 gesetzt. Diese Frist ist aufgrund des vorliegenden Verfahrens zwischenzeitlich abgelaufen. Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme kann mit relativ geringem Aufwand umgesetzt werden. Eine Frist bis 31. Juli 2015 erscheint daher angemessen.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Gemeinde Krattigen. Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführenden 2 und 3 als unterliegende Parteien haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.- und der Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführenden 2 und 3 je zur Hälfte überbunden (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV13).
Die Beschwerdeführerin 1 ist nicht anwaltlich vertreten. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 haben als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Es werden daher keine Parteikosten gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird abgewiesen. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Krattigen vom 4. Dezember 2014 wird wie folgt angepasst:
"Ziff. 3.1: (…) Diese Massnahmen sind bis am 31. Juli 2015 umzusetzen."
Im Übrigen wird die Wiederherstellungsverfügung bestätigt.
2. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden 2 und 3 wird nicht eingetreten.
3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführenden 2 und 3 je zur Hälfte, ausmachend Fr. 500.-, auferlegt. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
A.________GmbH, eingeschrieben
Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
Frau F.________ und Herrn E.________, eingeschrieben
Frau H.________ und Herrn G.________, eingeschrieben
Frau J.________ und Herrn I.________, eingeschrieben
Herrn K.________, eingeschrieben
Frau M.________ und Herrn L.________, eingeschrieben
Frau C.________ und Herrn B.________, eingeschrieben
Frau N.________, eingeschrieben
Herrn O.________, eingeschrieben
Frau P.________, eingeschrieben
Frau R.________ und Herrn Q.________, eingeschrieben
Frau T.________ und Herrn S.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde Krattigen, eingeschrieben
Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, zur Kenntnis
BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.
Beilage: Kopie des Situationsplanes vom 20. April 2011
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