RA Nr. 120/2011/26 Bern, 30. November 2011
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________ Beschwerdeführer
vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Nydeggasse 11/13, 3011 Bern
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz vom 20. April 2011 (Gemüse- und Blumengarten)
I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Mittelhäusern Nr. C.________, die sich in der Landwirtschaftszone befindet. Im Frühling 2011 hat er auf dieser Parzelle ein Stück Land von rund zehn Aren gerodet und einen Gemüsegarten angelegt, der mit einem mobilen Zaun umgeben ist. Mit Schreiben vom 4. April 2011 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer auf, sämtliche Arbeiten einzustellen und Akten einzureichen, aus denen sich Umfang und Ausgestaltung der Anlage ergeben sollten. Nachdem der Beschwerdeführer weder die verlangten Akten noch ein Baugesuch eingereicht hatte, forderte die Gemeinde Köniz den Beschwerdeführer mit Wiederherstellungsverfügung vom 20. April 2011 auf, den ursprünglichen Zustand innert 30 Tagen seit Rechtskraft der Verfügung wiederherzustellen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an. Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs.
Mit Eingabe vom 28. April 2011 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz einen Situationsplan und Fotos des Pflanzblätzes ein. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass der Pflanzblätz nicht baubewilligungspflichtig sei, weshalb er die Gemeinde aufforderte, die Wiederherstellungsverfügung in Wiedererwägung zu ziehen.
2. Gegen die Wiederherstellungsverfügung vom 20. April 2011 reichte der Beschwerdeführer am 19. Mai 2011 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Köniz vom 20. April 2011 aufzuheben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Anlage und der Betrieb eines Pflanzblätzes mit bodenabhängigem Gartenbau stelle in der Landwirtschaftszone eine zonenkonforme Nutzung dar, weshalb der Pflanzblätz zonenkonform sei. Dieser sei auch nicht bewilligungspflichtig, da die Nutzungsordnung durch die Pflanzung in keiner Weise beeinflusst werde. Der Raum werde äusserlich nicht verändert, die Erschliessung werde nicht belastet und die Umwelt nicht beeinträchtigt.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte eine Stellungnahme des Amtes für Gemeinden und Raumordnung (AGR) ein. Danach führte es im Beisein der Parteien und einer Vertretung des AGR einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen.
4. Auf die Rechtsschriften, die Stellungnahme des AGR sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist damit einzutreten.
2. Baubewilligungspflicht
a) Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass keine Baubewilligung nötig ist, da die Nutzungsordnung durch den von ihm angelegten Pflanzblätz in keiner Weise beeinflusst werde.
Die Vorinstanz führt aus, dass auf dem Pflanzblätz kleine Beete angelegt worden seien. Diese würden von Privaten als Schrebergärten genutzt.
Das AGR hielt in seiner Stellungnahme vom 14. Juli 2011 und am Augenschein vom 12. Oktober 2011 fest, dass der Pflanzblätz zonenkonform sei und keine Baubewilligung benötige. Das AGR geht bei dieser Einschätzung davon aus, dass es sich bei dem Pflanzblätz um einen „Bauerngarten“ handelt, und nicht um einen Schrebergarten.
b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG3 dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Der Begriff „Bauten und Anlagen“ ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Praxis des Bundesgerichts gelten als bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen.4 Die feste Beziehung zum Boden ist nicht mit eigentlichem Einbau gleichzusetzen. Auch leicht entfernbare Anlagen können baubewilligungspflichtig sein.5 Ausschlaggebend für die Bejahung der Bewilligungspflicht ist im Sinne einer funktionellen Betrachtungsweise die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt.6 Bewilligungspflichtig sind daher auch Nutzungen, die ohne bauliche Vorkehrungen auskommen, wenn diese derart erhebliche Auswirkungen auf Planung, Umwelt und Erschliessung haben, dass sie wie Bauten und Anlagen wirken. Es steht nicht die Körperlichkeit der Einrichtung im Vordergrund, sondern die Auswirkungen der Nutzung.7
c) Der vom Beschwerdeführer angelegte Pflanzblätz liegt in der Landwirtschaftszone. Er weist eine Fläche von zehn Aren auf, ist in verschiedene Beete unterteilt8 und wird von acht bis zehn Familien in ihrer Freizeit bewirtschaftet, die in der Siedlung D.________ wohnen. Diese Familien sowie der Beschwerdeführer pflanzen Gemüse und Obst an, unterhalten und pflegen den Pflanzblätz und ernten schliesslich die entsprechenden Erzeugnisse für ihren Eigenbedarf. Der Pflanzblätz weist somit Ähnlichkeiten mit einem Schrebergarten auf. Die mit dieser Art der Nutzung verbundenen Auswirkungen auf die Umgebung sind in baurechtlicher Hinsicht intensiver als die bisherige Nutzung der Fläche als Bestandteil eines von einem Bauer genutzten landwirtschaftlichen Feldes. Insbesondere ist mit einem erheblich grösseren Verkehrsaufkommen zu rechnen, sei dies in Form von Fussgängern, Fahrradfahrern oder Personenwagen. Bei der Gemeinde sind aus diesem Grund auch bereits Reklamationen wegen dem vermehrten Verkehr und parkierten Autos neben dem Pflanzblätz eingegangen.9
d) Allgemein gilt, dass die Baubewilligungspflicht der Behörde ermöglichen soll, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.10 Die Umnutzung einer bisher landwirtschaftlich genutzten Fläche in der Landwirtschaftszone in einen schrebergartenähnlichen Pflanzblätz, der durch mehrere Familien für ihren privaten Eigenbedarf bewirtschaftet und genutzt wird, ist mit räumlichen Folgen verbunden, bei denen ein Interesse der Öffentlichkeit an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Dabei fällt insbesondere das erhöhte Verkehrsaufkommen ins Gewicht, aber auch die optische Wirkung der Pflanzblätzes mit seiner – wenn auch gross flächigen – hausgartenähnlichen Bepflanzung und Umrandung mit einem mobilen Zaun11, weshalb ein Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden muss. Da der Beschwerdeführer kein Baugesuch eingereicht hat, ist der Pflanzblätz formell rechtswidrig.
e) Nicht vergleichbar ist der Pflanzblätz im Übrigen trotz des Eigenversorgungscharakters mit dem traditionellen Bauerngarten, der bei einer Vielzahl von landwirtschaftlichen Betrieben unmittelbar in der Nähe des Hofes als Nutzgarten mit Gemüse, Gewürz- und Arzneipflanzen und als Blumengarten anzutreffen ist. Ein solcher Bauern- oder Hausgarten dient auch der Selbstversorgung, doch ist es seit Alters her üblich, einen solchen Garten in der Nähe des Hauses anzulegen, damit er von der Bäuerin oder Hausfrau neben ihren anderen Arbeiten ohne langen Weg bewirtschaftet werden kann.12 Damit gehört der Bauerngarten vom äusseren Erscheinungsbild her zur Umgebung des Wohn- bzw. Bauernhauses und befindet sich nicht wie der Pflanzblätz weit entfernt von diesem inmitten der landwirtschaftlich bewirtschafteten Feldern und Wiesen. Die Auswirkungen auf die Umgebung durch den Pflanzblätz sowie dessen äusseres Erscheinungsbild können damit nicht mit einem herkömmlichen Bauerngarten verglichen werden, weshalb in baurechtlicher Hinsicht der zehn Aren grosse Pflanzblätz inmitten der Landwirtschaftzone, der der Versorgung von rund zehn Familien dient, nicht wie ein traditioneller Bauerngarten behandelt werden kann.
3. Voraussetzungen einer Wiederherstellungsverfügung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet (formelle Rechtswidrigkeit), so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellenist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e BauG). Die Wiederherstellung muss verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Sie kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt13.
b) Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt namentlich, dass die Anordnung nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist. In diesem Rahmen hat die Behörde in Fällen wie dem vorliegenden, in dem kein nachträgliches Baugesuch vorliegt, unter anderem die Pflicht, wenigstens summarisch zu prüfen, ob hier die umstrittenen Einrichtungen oder Vorkehren materiell rechtswidrig sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts14 genügt eine bloss formelle Rechtswidrigkeit nicht, um die Beseitigung der Baute oder Anlage anzuordnen. Hätte der Beschwerdeführer jedoch gewollt, dass der vorliegend zu beurteilende Pflanzblätz aufgrund der einschlägigen Vorschriften einlässlich geprüft würde, hätte er dies mit dem Einreichen eines Baugesuches veranlassen können15.
4. Zonenkonformität des Pflanzblätzes
a) Landwirtschaftszonen umfassen gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. a und b RPG16 Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll. Die landwirtschaftliche Bewirtschaftung umfasst einerseits die bodenabhängige und bodenunabhängige Erzeugung von pflanzlichen und tierischen Produkten und andererseits die Pflege von ökologischen Ausgleichsflächen.17 Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen.
b) In Art. 16 RPG wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. In der Landwirtschaftszone ist nur derjenige Gartenbau als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat.18 Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Bewirtschaftung des Bodens als solche noch nicht ausreichend sei, um eine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG anzunehmen. Vielmehr müsse die Aktivität des Bewirtschafters in einem bestimmten Umfang ökonomisch rentabel sein. Eine reine Hobbylandwirtschaft könne jedenfalls nicht als landwirtschaftliche Nutzung qualifiziert werden. Diese Grundsätze kommen nach Auffassung des Bundesgerichts auch in Art. 34 Abs. 5 RPV zum Ausdruck, wonach Bauten und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft nicht als zonenkonform gelten.19
c) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt keinen Zweifel daran offen, dass der vom Beschwerdeführer angelegte Pflanzblätz nicht als landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG qualifiziert werden kann und damit nicht zonenkonform ist. Der Beschwerdeführer betreibt den Pflanzblätz nicht zur Erzielung eines Einkommens. Anlässlich des Augenscheines hat er angegeben, dass er seinen Anteil an der Ernte lediglich für den Eigenbedarf verwende.20 Weder betreibt der Beschwerdeführer damit auf diesem Pflanzblätz in ökonomisch relevanter Weise, d.h. auf der Grundlage eines langfristigen Bewirtschaftungskonzeptes, eine bodenabhängige Produktion von Landwirtschafts- oder Gartenbauerzeugnissen, noch ist die schrebergartenähnliche und damit hobbymässige Nutzung der Fläche durch verschiedene Familien zur Deckung ihres Eigenbedarfes gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als landwirtschaftszonenkonforme Tätigkeit zu qualifizieren. Der Pflanzblätz ist – wie vorne in E. 2 ausgeführt – nicht mit einem Bauerngarten vergleichbar, sondern wird wie ein Schrebergarten genutzt. Das zeigen auch die zusätzlichen Anlagen wie Gerätehäuschen, Feuerstelle und Weidehütte zum Spielen für die Kinder.21 Diese zusätzlichen Anlagen sind nicht Gegenstand des vorliegenden Wiederherstellungsverfahrens. Es wird Sache der Gemeinde sein, hier allenfalls die erforderlichen baupolizeilichen Verfügungen zu erlassen. Der Pflanzblätz stellt damit eine reine Freizeit- oder Hobbylandwirtschaft dar. Eine solche ist in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform.22
d) Im Übrigen handelt es sich bei dem Betrieb des Beschwerdeführers nicht um ein landwirtschaftliches Gewerbe. Nach Art. 7 Abs. 1 BGBB23 gilt als landwirtschaftliches Gewerbe eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung mindestens eine Standardarbeitskraft (SAK) nötig ist. Der Bundesrat legt die Faktoren und die Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft in Abstimmung mit dem Landwirtschaftsrecht fest.24 Die Kantone können landwirtschaftliche Betriebe, welche die Voraussetzungen nach Art. 7 BGBB nicht erfüllen, den Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe unterstellen. Die minimale Betriebsgrösse ist dabei in einem Bruchteil einer Standardarbeitskraft festzulegen und darf 0,75 SAK nicht unterschreiten (Art. 5 Bst. a BGBB). Der Regierungsrat hat in der EV BGBB25 die minimale Betriebsgrösse landwirtschaftlicher Betriebe im Berg- und Hügelgebiet auf 0,80 SAK festgelegt. Für Talbetriebe gibt es keine Spezialregelung.
Der Betrieb des Beschwerdeführers weist nach seinen eigenen Angaben eine Standardarbeitskraft von 0.262 SAK auf. Hauptberuflich betreibt der Beschwerdeführer die Firma E.________ GmbH. Beim Betrieb des Beschwerdeführers handelt es sich somit nicht um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB.
e) Gestützt auf eine summarische Prüfung ist schliesslich auch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG für den Pflanzblätz nicht möglich. Eine solche setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Standortgebundenheit nur bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist; dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen.26 Eine derartige Standortgebundenheit für den hier zu beurteilenden Pflanzblätz ist weder ersichtlich noch dargetan.
f) Zusammengefasst ergibt sich somit aufgrund einer summarischen Prüfung, dass der Pflanzblätz auch materiell rechtswidrig ist.
5. Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsverfügung
a) Die Anordnung der Vorinstanz, die eingerichteten Gärten zu entfernen, ist zweifellos geeignet und erforderlich, um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu erreichen. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, die Wiederherstellung sei unverhältnismässig.
b) Der Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet stellt einen fundamentalen Grundsatz der Raumplanung dar und erlaubt es nur in ganz speziellen Fällen, von der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, das heisst von der Entfernung nicht landwirtschaftlicher oder standortgebundener Bauten oder Nutzungen abzusehen. Die Abweichung vom Gesetz kann hier nicht als geringfügig bezeichnet werden. Zudem ist das öffentliche Interesse an einem ordentlichen Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts durch die Kantone und den Bund gebührend zu berücksichtigen.27 Demgegenüber kommt dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an der Nutzung des Pflanzblätzes zu bloss hobbylandwirtschaftlichen Zwecken ein geringes Gewicht zu. Wie die Vorinstanz zudem zu Recht geltend macht, ist nicht zu übersehen, dass mit einem Verzicht auf die Wiederherstellung ein Präjudiz für die Einrichtung von Schrebergärten zu Lasten des Kulturlandes geschaffen würde, weshalb ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes besteht.
c) Die finanziellen Nachteile, die dem Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung erwachsen, sind nicht erheblich. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind hier nicht ersichtlich. Die angeordnete Wiederherstellung ist daher sowohl in sachlicher wie auch in finanzieller Hinsicht zumutbar und die Beschwerde abzuweisen.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 900.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV28). Darin enthalten sind die Kosten für den Augenschein vom 12. Oktober 2011 von Fr. 300.--. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 4 VRPG).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Köniz vom 20. April 2011 wird bestätigt.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
Herrn Fürsprecher B.________, Gerichtsurkunde
Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, eingeschrieben
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, zur Kenntnis, B-Post
BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION
Die Direktorin
B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin