120 2006 28 - Abbruch eines Maschendrahtzauns am Thunersee

RA Nr. 120/2006/28 Bern, 2. April 2007

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________

Beschwerdeführer 1

Frau B.________

Beschwerdeführerin 2

alle vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________

und

D.________

Beschwerdegegner

vertreten durch Herrn Fürsprecher Dr. iur. E.________

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Beatenberg, Gemeindeverwaltung,

3803 Beatenberg

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Beatenberg vom 10. Juli 2006 (Bau-Nr. 275/2002; Zaun)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer der an den Thunersee grenzenden Parzelle Beatenberg-Gbbl. Nr. F.________, die in der Uferschutzzone B liegt. Sie verfügen über eine Konzession der Liegenschaftsverwaltung des Kantons Bern vom 9. Oktober 1997 für ein „Bootshaus mit Sporren“ vor dem Grundstück Nr. F.________.01/Seegrund. Neben ihrem Grundstück liegt ein Badeplatz, der Eigentum des Beschwerdegegners ist (Grundstück Gbbl.-Nr. G.________).

2. Im September 2002 reichten die Beschwerdeführenden bei der Gemeinde Beatenberg ein Baugesuch ein für die Vergrösserung eines Mauersporns, der auf der verlängerten Grenzlinie zwischen den Grundstücken der beiden Parteien in den Thunersee hinausragt. Sie beabsichtigten, den Mauersporn um circa 50 cm zu erhöhen und um 150 cm zu verlängern. Diese Veränderung des Mauersporns sollte als Schutzmassnahme vor Verkiesung der Fahrrinne zu ihrem Bootshaus dienen.

3. Der Regierungsstatthalter holte die erforderlichen Amts- und Fachberichte ein, darunter diejenigen des Fischereiaufsehers und der Liegenschaftsverwaltung des Kantons Bern. Beide stimmten dem Bauvorhaben grundsätzlich zu, der Fischereiaufseher nur unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen.

4. Der Beschwerdegegner erhob Einsprache gegen das Baugesuch der Beschwerdeführenden. In der Einsprache stellte der Beschwerdegegner insbesondere die Zulässigkeit des bestehenden Maschendrahtzauns auf dem Mauersporn, der teilweise zusätzlich mit Stacheldraht gegen ein Überklettern gesichert ist, in Frage. Er machte geltend, für den Zaun liege keine Baubewilligung vor. Der Regierungsstatthalter holte daraufhin bei den verschiedenen Amtsstellen eine Stellungnahme zu diesem Zaun ein. Am 6. März 2003 erteilte die Liegenschaftsverwaltung des Kantons Bern dem Regierungsstatthalter die schriftliche Auskunft, dass die Konzession nur ein Bootshaus und zwei Mauersporne umfasse, dass aber von einem Maschendrahtzaun nirgends die Rede sei. Es sei für die Liegenschaftsverwaltung nicht ersichtlich, wieso auf den Mauern ein Zaun errichtet worden sei. Dieser müsse, soweit er nicht auf dem Grundstück Nr. F.________ selber liege, entfernt werden. Am 27. Juni 2003 teilte der Fischereiaufseher schriftlich mit, er halte an den im Amtsbericht vom 11. Oktober 2002 formulierten Auflagen fest. Der Maschendrahtzaun dürfe nicht auf öffentlichem Seegrund installiert werden. Es dürfe kein Fischerei- oder Betretungsverbot erlassen werden, das Fischen vom Ufer aus müsse zu jeder Zeit erlaubt bleiben.

5. Der Regierungsstatthalter führte im September 2003 eine Einigungsverhandlung durch, an der neben den beiden Streitparteien u.a. auch der Fischereiinspektor teilnahm. Dieser erklärte wiederum, wegen des freien Uferbegehungsrechtes gemäss Fischereigesetz müsse die Mauer begehbar sein. Für den Zaun sei nie eine fischereipolizeiliche Bewilligung erteilt worden. Der Erweiterung des Mauersporns könne er zustimmen, aber der bestehende Zaun auf der Mauer müsse reduziert werden, weil dieser das freie Uferbegehungsrecht beeinträchtige. In der Folge vereinbarten die an der Verhandlung Anwesenden u.a., dass der Maschendrahtzaun von den Beschwerdeführenden „um zwei Felder reduziert bzw. vollständig entfernt werde“. Das Ergebnis wurde im Protokoll schriftlich festgehalten, das Protokoll wurde aber von den Beteiligten nicht unterzeichnet. Aufgrund dieser Einigung zog der Beschwerdegegner seine Einsprache am 27. Oktober 2003 zurück. Am 17. November 2003 erteilte der Regierungsstatthalter von Interlaken die Gesamtbewilligung (Baubewilligung, fischereipolizeiliche Bewilligung und Wasserbaupolizeibewilligung) und eröffnete gleichzeitig die Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG1 des Amts für Gemeinden und Raumordnung. Der Regierungsstatthalter erklärte die Amtsberichte der verschiedenen Amtsstellen zum „integrierenden Bestandteil“ der Bewilligung. Die Abmachung betreffend der (teilweisen) Entfernung des Zauns erwähnte der Regierungsstatthalter in der Baubewilligung nicht.

6. Die Beschwerdeführenden ersuchten im Januar 2004 beim Kreisgericht XI Interlaken-Oberhasli um Erlass eines richterlichen Verbots mit dem Ziel, die Liegenschaft Beatenberg Gbbl. Nr. F.________ sowie die gemäss Konzession vom 9. Oktober 1997 zur Sondernutzung ausgeschiedene Wasserfläche gegen jegliche Besitzesstörung zu schützen. Am 29. Januar 2004 erliess der Gerichtspräsident 1 von Interlaken das entsprechende Verbot. Laut dem Verbot ist insbesondere das unbefugte Betreten, das Vertäuen von Schiffen sowie das Fischen und Baden ab Steg und Mauersporn untersagt. Der Beschwerdegegner erhob Rechtsvorschlag gegen das richterliche Verbot. Im August 2004 zog der Beschwerdegegner den Rechtsvorschlag („in erster Linie“ wegen des Kostenrisikos) zurück. Das richterliche Verbot wurde somit rechtskräftig.

7. Der Beschwerdegegner wies im Dezember 2004 mit Brief an die Gemeinde Beatenberg darauf hin, dass der Zaun nicht abmachungsgemäss entfernt worden sei. Die Gemeinde stellte im April 2005 bei der Bauabnahme fest, dass der umstrittene Maschendrahtzaun immer noch im ursprünglichen Zustand vorhanden war. Der Gemeinderat sah aber keinen Anlass, gegen die Bauausführung baupolizeiliche Massnahmen zu ergreifen. Er begründete dies damit, dass der betreffende Zaun nicht bewilligungspflichtig sei, weil er nicht die erforderlichen 1,20 Meter, gemessen ab mittlerem Wasserstand, aufweise. Zudem sei für den Zaun keine Wasserbaupolizeibewilligung erforderlich und die (teilweise) Entfernung des Zauns sei nicht als Auflage in die Gesamtbewilligung vom 17. November 2003 aufgenommen worden.

8. Im November 2005 gelangte der Beschwerdegegner mit Ladungsgesuch an die Zivilabteilung des Kreisgerichtes XI Interlaken-Oberhasli. Er verlangte hauptsächlich, die Beschwerdeführenden seien zu verurteilen, den Maschendrahtzaun entsprechend der Zusicherung an der Einigungsverhandlung um zwei Felder zu verkürzen beziehungsweise die beiden Felder zu entfernen. Es wurde eine Verhandlung durchgeführt, welche aber zu keinem Ergebnis führte. Nachdem das Obergericht einen Meinungsaustausch mit dem Verwaltungsgericht zur Frage der Zuständigkeit eingeleitet hatte, entschied das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. April 2006, dass eine öffentlich-rechtliche Streitsache vorliege. Die Eingabe wurde damit der Einwohnergemeinde Beatenberg zur weiteren Behandlung weitergeleitet.

9. Mit Schreiben vom 6. Juni 2006 an die Beschwerdeführenden führte die Einwohnergemeinde Beatenberg aus, gestützt auf die Vereinbarung anlässlich der Einigungsverhandlung vom 26. September 2003 müsse der Zaun um zwei Felder reduziert werden. Sie stellte die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes in Aussicht und gewährte dazu den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör. In ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2006 führten diese hauptsächlich aus, eine verbindliche Vereinbarung zur Entfernung des Zauns sei wegen verschiedener formeller Mängel nicht Zustande gekommen.

10. Am 10. Juli 2006 erliess die Einwohnergemeinde Beatenberg gegen die Beschwerdeführenden eine Wiederherstellungsverfügung. Sie forderte darin die Beschwerdeführenden auf, den Zaun innert zwei Monaten um zwei Felder zu reduzieren, respektive diese zwei Felder vollständig zu entfernen. Zudem enthält die Verfügung eine Strafandrohung für den Widerhandlungsfall und die Androhung der Ersatzvornahme.

11. Mit Beschwerde vom 10. August 2006 haben die Beschwerdeführenden die Verfügung bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) angefochten. Sie beantragen, die Wiederherstellungsverfügung vom 10. Juli 2006 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualliter sei die Wiederherstellungsverfügung vom 10. Juli 2006 aufzuheben. Zur Begründung führen sie zusammengefasst folgendes aus: An der Einigungsverhandlung vom 26. September 2003 sei keine verbindliche Vereinbarung geschlossen worden, wonach der Zaun entfernt werden müsste. Des Weiteren sei ihnen ihr rechtliches Gehör verweigert worden, indem die Gemeinde auf ihre Argumente nicht eingetreten sei. Es sei nicht Sache der Beschwerdeinstanz, die von der Vorinstanz im baupolizeilichen Verfahren zu treffenden Abklärungen selber durchzuführen. Im Übrigen bestehe der Zaun schon seit langer Zeit. Es sei keine Baubewilligung für ihn notwendig. Es seien auch keine baupolizeilichen Vorschriften erkennbar, welche gegen den Zaun sprächen. Schliesslich deute die vorhandene Konzession und das richterliche Verbot auf die Rechtmässigkeit des Zaunes.

12. Die Einwohnergemeinde Beatenberg beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. August 2006, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen. Sie weist darauf hin, die an der Einigungsverhandlung vom 26. September 2003 erzielte Vereinbarung gelte als Bestandteil der Baubewilligung und könne grundsätzlich nicht zurückgezogen werden. Durch das Fehlen der Unterzeichnung auf dem Protokoll könne nicht darauf geschlossen werden, es sei keine verbindliche Vereinbarung zustande gekommen. Zudem habe die nachträgliche Erstellung des Protokolls ermöglicht, allfällige Ergänzungen oder Änderungen anzubringen. Die Beschwerdeführenden hätten aber von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht.

13. Das Rechtsamt, das für die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) die Beschwerdeverfahren leitet, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Akten zum Baubewilligungsverfahren für die Erweiterung der Mauer ein. Sodann stellte es der Gemeinde eine Frage nach der Länge der beiden von der Wiederherstellungsverfügung betroffenen Zaunfelder und gab den Beteiligten, insbesondere den Beschwerdeführenden Gelegenheit, zu einer allfälligen reformatio in peius Stellung zu nehmen. Danach haben die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu Schlussbemerkungen erhalten.

Auf die Rechtschriften und den Inhalt der Auskunft der Gemeinde wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Angefochten ist eine Wiederherstellungsverfügung, die sich auf Art. 46 Bau1G2 stützt. Solche Verfügungen können laut Art. 49 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführenden haben als Eigentümer des Zauns und als Adressaten der Wiederherstellungsverfügung im Sinne von Art. 65 VRP2G3 ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

2. Verletzung des rechtlichen Gehörs

a) Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz vor, sie sei nicht auf ihre Argumente eingegangen. Insbesondere habe sie sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob überhaupt eine gültige Vereinbarung zustande gekommen sei. Sie habe damit ihr rechtliches Gehör verletzt.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen der in ihrer Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Die entscheidende Behörde hat die Äusserungen der Parteien nicht nur entgegenzunehmen, sondern auch zu würdigen4 und sie hat ihre Verfügung zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung oder den Entscheid nötigenfalls sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG schreibt deshalb vor, dass eine Verfügung die Tatsachen, Rechtsätze und Gründe enthalten muss, auf die sie sich stützt. An die Begründung von Verfügungen sind im Allgemeinen keine hohen Anforderungen zu stellen, namentlich dann nicht, wenn den Betroffenen die wesentlichen Umstände bereits bekannt sind. Der Anspruch auf rechtliches Gehör bedeutet nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand und mit jedem Beweismittel auseinander setzen muss. Sie kann sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken5.

c) Es ist richtig, dass die Begründung der Wiederherstellungsverfügung zu den Argumenten der Beschwerdeführenden keine ausführliche Stellungnahme enthält. Die Gemeinde hat sich darauf beschränkt festzuhalten, dass die Vereinbarung Gültigkeit habe, obwohl sie nicht zum Gegenstand der Baubewilligung erklärt worden sei. Zur Wahrung von Treu und Glauben müsse der Zaun nun im entsprechenden Umfang abgebrochen werden. Der Gemeinderat sei aber nach wie vor der Meinung, dass der Zaun nicht bewilligungspflichtig sei und auch keine Wasserbaupolizeibewilligung benötige. Die Gemeinde hat somit ihre Ausführungen in der Wiederherstellungsverfügung auf die aus ihrer Sicht relevanten Punkte beschränkt. Dass dabei nicht jeder von den Beschwerdeführenden erhobene Einwand einzeln geprüft wurde, stellt nach dem oben Gesagten keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

3. Allgemeine Voraussetzungen einer Wiederherstellungsverfügung

a) Laut Art. 46 BauG wird dann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet und durchgeführt, wenn eine - bewilligungspflichtige - Baute oder Anlage ohne oder in Überschreitung einer Baubewilligung erstellt worden ist und das Gebaute auch nachträglich nicht bewilligt werden kann. Der Erlass einer Wiederherstellungsverfügung setzt also i.d.R. voraus, dass die bereits ausgeführten Arbeiten formell und materiell rechtswidrig sind. Ausnahmsweise genügt auch die materielle Rechtswidrigkeit, nämlich dann wenn baubewilligungsfreie Bauten oder Anlagen die öffentliche Ordnung stören (Art. 5 Abs. 2 BewD6).

b) Die Gemeinde Beatenberg ist der Meinung, dass der Maschendrahtzaun keine Bewilligung benötige. Sie hat die Wiederherstellung allein gestützt auf die entsprechende Abmachung an der Einigungsverhandlung vom 26. September 2003 verfügt. Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass diese Abmachung formrichtig zustande gekommen ist und dass sie Grundlage für die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sein kann. Diese Streitfrage kann dann offen bleiben, wenn der Zaun entgegen der Ansicht der Gemeinde und der Beschwerdeführenden ohnehin, d.h. aufgrund der gesetzlichen Regelung, formell und materiell rechtswidrig ist. Für den Zaun liegt unbestritten keine Baubewilligung vor. Deshalb ist die formelle Rechtswidrigkeit gegeben, wenn dafür eine Bewilligung erforderlich ist. Vorab ist somit zu prüfen, ob es für die Errichtung des Zauns eine oder mehrere Bewilligungen braucht. Falls die Bewilligungspflicht zu bejahen ist, ist danach zu prüfen, ob der Zaun bewilligungsfähig wäre oder ob er auch materiell rechtswidrig ist.

4. Baubewilligungspflicht des Maschendrahtzauns

a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten und Anlagen, die nach Art. 22 Abs. 1 RPG baubewilligungspflichtig sind, „jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. (…) Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt - in Bezug auf seine räumlichen Folgen - vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen.“7

b) Das kantonale Baugesetz und das Bewilligungsdekret enthalten das Ausführungsrecht zu Art. 22 RPG. Diese Regelung ist abschliessend, d.h. die Gemeinden können im Bereich der Baubewilligungspflicht keine eigenen Vorschriften erlassen. Nach Art. 1 Abs. 3 BauG i.V. mit Art. 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BewD unterstehen feste Einfriedungen, Stütz- und Futtermauern grundsätzlich der Baubewilligungspflicht. Ausgenommen sind nach Art. 5 Abs. 1 Bst. e BewD nur Einfriedungen, Stütz- und Futtermauern sowie Schrägrampen, die eine Höhe von 1,20 m nicht überschreiten.

c) Laut Stellungnahme8 der Gemeinde Beatenberg vom 6. Juni 2006 betrug die Höhe des Zauns bei der Bauabnahme von der damaligen Seeoberfläche aus gemessen 1,35 m. Die Gemeinde geht aber davon aus, dass die für die Baubewilligungspflicht massgebliche Höhe des Zauns ab dem mittleren Wasserstand zu messen sei. Ab dem mittleren Wasserstand betrage die Höhe des Zauns nur 1,17 m, also weniger als 1,20 m. Deshalb sei der Zaun gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. e BewD nicht baubewilligungspflichtig.

d) Wie die Zaunhöhe zu messen ist, wird im BewD in Zusammenhang mit der Baubewilligungspflicht nirgends ausdrücklich definiert. Nach der konstanten Praxis der BVE wird im Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht von Zäunen die Höhe analog der üblichen Regelung für Gebäude, also ab dem gewachsenen Boden, bei Abgrabungen ab dem fertigen Terrain gemessen. Für Zäune zwischen beidseitig aufgeschütteten Grundstücken kommt die Spezialregelung von Art. 97 Abs. 2 Bst. b BauV9 zum Tragen. Das Messen ab dem mittleren Wasserstand, wie es die Gemeinde Beatenberg für richtig hält, überzeugt nicht, weil es sich beim „mittleren Wasserstand“ um eine statistische Grösse handelt, die wegen des schwankenden Wasserstandpegels jeweils nur für kurze Zeit im Gelände sichtbar ist. Zudem hängen die Auswirkungen des Zauns auf Raum, Nutzungsordnung und Umwelt nicht von der Höhe des Wasserstands ab. Auch die Teile des Zauns, die zeitweise unter der Wasseroberfläche liegen, tragen dazu bei. Da es hier um die Auslegung von kantonalem Recht geht, geniesst die Gemeinde Beatenberg bei der Frage, ob der Zaun baubewilligungspflichtig ist, keine Gemeindeautonomie, auf die Rücksicht zu nehmen wäre. Bei richtiger Bemessung der Zaunhöhe ab gewachsenem Boden, also ab Seegrund bis oberkant Einfriedung, wird somit die Höhe von 1,20 m deutlich überschritten. Daraus folgt, dass der Zaun zum vornherein nicht unter Art. 5 Abs. 1 Bst. e BewD fällt und somit nicht baubewilligungsfrei ist.

e) Weil der Zaun ausserhalb des Baugebietes steht, ist zudem, neben der Baubewilligung, auch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erforderlich.

f) Schliesslich gelten nach Art. 20 Abs. 2 GBR10 für Einfriedungen die Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum ZGB auch als öffentlichrechtliche Vorschriften. Der Zaun dürfte somit, soweit er auf der Grenze zum Nachbargrundstück steht, eine Höhe von 1,20 m nicht überschreiten (Art. 79k EGzZGB). Es ist fraglich, ob diese Höhe entlang dem Nachbargrundstück eingehalten ist und ob auch dafür eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG erforderlich wäre. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil nur derjenige Zaunteil, der ins Seegrundstück hinausragt, Gegenstand des Verfahrens bildet.

5. Erfordernis weiterer Bewilligungen

a) Neben der Baubewilligung und der Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG sind bei Anlagen im oder am Gewässer aber noch weitere Bewilligungen erforderlich: Art. 48 Abs. 1 WBG11 bestimmt, dass Bauten und Anlagen im, am, über oder unter dem Gewässer, die weniger als 10 Meter vom Gewässer entfernt erstellt werden sollen, sowie andere Vorkehren im Gewässerbereich, die auf die Wasserführung, den Abfluss, die Sicherheit und Gestaltung des Gewässerbettes und Ufers oder den Zugangzum Gewässer Einfluss haben, einer Wasserbaupolizeibewilligung bedürfen. Der von den Beschwerdeführenden erstellte Zaun ist unbestritten als Baute oder Anlage zu qualifizieren. Da er auf den Zugang zum Gewässer einen Einfluss hat, bedarf der Maschendrahtzaun auch einer Wasserbaupolizeibewilligung.

b) Weiter ist auch eine Fischereipolizeibewilligung erforderlich: Nach Art. 20 Abs. 1 FiG12 ist es zur Ausübung der Fischerei gestattet, das Ufer und das Flussbett zu begehen und zu betreten. Der Mauersporn gehört zum Ufer und muss daher von den Fischereiberechtigten benutzt werden können. In Art. 21 Abs. 1 FiG steht, dass die Erstellung von Bauten, Anlagen und Einfriedungen, welche die Begehung der Ufer von Regalgewässern erschweren oder verunmöglichen, einer Bewilligung der zuständigen Stelle der Volkswirtschaftsdirektion bedürfen. An der Einigungsverhandlung vom 26. September 200313 wurde vom Vertreter des kantonalen Fischereiaufsehers festgehalten, dass die Fischereipolizeibewilligung nur für die Erhöhung und Erweiterung des Mauersporns, aber nicht für den Maschendrahtzaun erteilt worden sei. Für den Maschendrahtzaun fehlt somit auch die dafür erforderliche Fischereipolizeibewilligung nach Fischereigesetz.

c) Bei Bauten an den grösseren bernischen Gewässern stellt sich immer auch die Frage, ob eine Bewilligung nach dem SFG14 erforderlich sei. Dies ist hier nicht der Fall, soweit der Zaun auf dem Seegrundstück selbst steht. Das SFG erfasst nur die an den See angrenzenden Ufergrundstücke. Der Zaun braucht somit nur soweit eine Bewilligung nach dem SFG als er nicht auf dem Seegrundstück steht. Dieser Teil des Zauns ist aber gerade nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

d) Schliesslich ist aus dem Situationsplan ersichtlich, dass im Bereich, wo der bestehende Mauersporn ansetzt, der Wald praktisch bis ans Ufer des Thunersees reicht. Nach Art. 34 Abs. 1 KWaV15 gilt der gesetzliche Waldabstand für *alle baubewilligungspflichtigen * Vorhaben. Nach Bst. e derselben Bestimmung gilt eine Ausnahme u.a. für Bauten, die nicht für den Aufenthalt von Menschen bestimmt sind. Voraussetzung ist aber, dass wenigstens ein minimaler Waldabstand von 15 Metern eingehalten wird (was für den Zaun, soweit aus dem Situationsplan ersichtlich ist, nicht zutrifft) und dass die Zustimmung der betroffenen Waldeigentümer vorliegt. Das Waldstück, das am nächsten zum Mauersporn liegt, steht im Eigentum des Beschwerdegegners. Dessen Einwilligung zur Errichtung des Zauns fehlt offensichtlich.

e) Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der bestehende Zaun in mehrfacher Hinsicht formell rechtswidrig ist.

6. Fehlende Zustimmung des Kantons als Grundeigentümer

a) Der Zaun steht auf einem Mauersporn, der in den Thunersee hinausragt. Der Mauersporn steht nicht mehr auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden, sondern auf dem Seegrund, der im Eigentum und unter der Hoheit des Kantons Bern steht. Die Beschwerdeführenden sind im Besitz einer Konzession der kantonalen Liegenschaftsverwaltung vom 9. Oktober 199716 für eine „über den Gemeingebrauch hinausgehende Inanspruchnahme von öffentlichen Gewässern“. Die Konzession erlaubt ausdrücklich die Erstellung eines „Bootshauses mit Sporren vor dem Grundstück Nr. F.________“ und gilt für eine Wasserfläche von 110 m². Von einem Zaun auf dem „Sporren“ ist in der Konzession nicht die Rede. Die Liegenschaftsverwaltung des Kantons Bern hat in ihrer Stellungnahme an den Regierungsstatthalter vom 6. März 2003 ausdrücklich bestätigt, dass die Konzession aus ihrer Sicht keine Maschendrahtzäune einschliesse. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht der Beschwerdeführenden ist es nicht so, dass in der Konzession die Errichtung eines Zaunes hätte verboten werden müssen. Es ist auch nicht so, (wie die Beschwerdeführenden in ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2007 geltend machen), dass der Maschendrahtzaun für die mit der Konzession angestrebte Nutzung erforderlich ist und deshalb automatisch in der Konzession mit enthalten ist. Die Konzession beinhaltet die Sondernutzung von 110 m² Wasserfläche als Bootsanbindeplatz. Zur Ausübung dieser Nutzung sind (höchstens) die Mauern („Sporren“) als Schutz vor Verlandung und das Bootshaus erforderlich. Diese baulichen Anlagen werden denn in der Konzession auch ausdrücklich erwähnt, nicht hingegen ein Zaun auf der Mauer. Die Nutzung der Wasserfläche zur Stationierung des Bootes ist auch ohne den umstrittenen Zaun möglich. Es ist somit davon auszugehen, dass der Zaun von der Konzession nicht gedeckt ist. Auch die von den Beschwerdeführenden mit ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2007 eingereichte Kopie einer E-Mail eines Mitarbeiters der kantonalen Liegenschaftsverwaltung an den Beschwerdeführer 1 vom 25. März 2003 kann nicht als Zustimmung des Kantons als Grundeigentümer gewertet werden. Diese formlose Auskunft eines Mitarbeiters der Liegenschaftsverwaltung wurde ausdrücklich nur unter dem Vorbehalt abgegeben, dass auch die Gemeinde Beatenberg nichts gegen den Zaun einzuwenden habe. Diese Voraussetzung ist, soweit die Gemeinde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt, offensichtlich nicht erfüllt. Die Liegenschaftsverwaltung des Kantons hat zudem später, in einem weiteren Bericht an den Regierungsstatthalter von Interlaken vom 7. August 2003 ausdrücklich erklärt, dass sie wegen der negativen Stellungnahme des Fischereiinspektorats keine rückwirkende Vereinbarung für den Zaun abschliessen könne.

b) Auch die Tatsache, dass der Zivilrichter am 29. Januar 2004 ein Betretungsverbot erlassen hat, bedeutet nicht, dass der Kanton der Erstellung eines Zaunes zur Sicherung dieses Verbots zugestimmt hätte. Laut dem Verbot ist das unbefugte Betreten, das Vertäuen von Schiffen sowie das Fischen und Baden ab Steg und Mauersporn untersagt. Es ist fraglich, ob dieses Verbot den Anforderungen von Art. 21 Abs. 3 FiG entspricht: Danach darf ein Zutrittsverbot, welches das Uferbegehungsrecht einschränkt, nur mit Zustimmung der zuständigen Stelle der Volkswirtschaftsdirektion erlassen werden. Soweit ersichtlich, wurde im zivilrechtlichen Verfahren keine solche Zustimmung eingeholt. Selbst wenn das Verbot gültig zustande gekommen ist, bedeutet dies aber nicht, dass der Kanton damit als Grundeigentümer automatisch baulichen Anlagen zur Durchsetzung des Verbots zustimmt.

c) Die ehemalige kantonale Liegenschaftsverwaltung ist seit dem 1. Januar 2005 dem Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG) angegliedert und somit Teil der BVE. Die BVE kann deshalb über die Frage, ob die Zustimmung des Grundeigentümers zur Erstellung des Zauns gewährt wird, entscheiden, ohne einen förmlichen Amtsbericht zu dieser Frage beim AGG einzuholen. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen zur materiellen Rechtswidrigkeit des Zauns wird die Zustimmung nicht erteilt.

7. Materielle Rechtswidrigkeit des Zauns

a) Laut Art. 11 BauG sind in Gewässern und im geschützten Uferbereich von Seen und bestimmten Flüssen grundsätzlich nur Bauvorhaben zulässig, die standortgebunden sind und im öffentlichen Interesse liegen. Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, können aber auf den dafür freigegebenen Gewässerflächen bestimmte private Bauvorhaben (Hafen- und Landeanlagen, Bootsanbindestellen, Trockenplätze für Boote, Schiffsbojen, Anlagen für den Bade- und Wassersport und die Fischerei) bewilligt werden. Gemäss dem Richtplan „Bootsstationierung“ vom 17. April 1996, der im Rahmen der Seeverkehrsplanung Thuner- und Brienzersee erstellt worden ist, ist der Weiterbestand der Bootsanbindestelle vor der Parzelle der Beschwerdeführenden zulässig. Dies bedeutet nun aber nicht, dass automatisch auch weitere private Anlagen der Beschwerdeführenden, die für den Bootsanbindeplatz nicht zwingend erforderlich sind, erlaubt sind. Der umstrittene Zaun ist, wie bereits ausgeführt wurde, für den Bootsanbindeplatz nicht erforderlich. Er dient vielmehr dazu, das von den Beschwerdeführenden auf dem Zivilweg erstrittene Betretungsverbot für ihren Uferabschnitt und die davor liegende Gewässerfläche durchzusetzen. Dieses Betretungsverbot ist für die Benützung des Bootsanbindeplatzes keine zwingende Voraussetzung. Der Zaun steht somit in Widerspruch zu Art. 11 Abs. 1 und 2 BauG.

b) Der erstellte Zaun verletzt weiter Art. 20 Abs. 1 FiG, wonach es zur Ausübung der Fischerei gestattet ist, das Ufer (und das Flussbett) zu begehen und zu betreten. Der Vertreter der Fischereiaufsicht hat an der Einigungsverhandlung vom 26. September 2003 darauf hingewiesen, dass er der Erweiterung des Mauersporns nur zustimmen könne, wenn die Mauer von den Fischern betreten werden könne. Der erstellte Zaun verunmögliche dies. In seinem Schreiben vom 27. Juni 2003 an den Regierungsstatthalter von Interlaken17 hat der Fischereiaufseher noch einmal festgehalten, dass im Bereich des öffentlichen Seegrunds kein Maschendrahtzaun installiert werden dürfe. Daraus ist zu schliessen, dass die fischereipolizeiliche Bewilligung auch nachträglich nicht erteilt werden könnte. Ausnahmegründe für ein Abweichen von den Vorschriften des Fischereigesetzes sind nicht ersichtlich.

c) Damit stehen dem Zaun öffentliche Interessen entgegen, die es auch ausschliessen, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG zu erteilen. Die materielle Rechtswidrigkeit ist auch diesbezüglich gegeben. Es kann deshalb offen gelassen werden, ob der Zaun als standortgebunden im Sinne von Art. 24 RPG oder als teilweise Änderung einer bestehenden Anlage anerkannt werden könnte.

d) Ebensowenig kann davon ausgegangen werden, dass die kantonale Liegenschaftsverwaltung nachträglich eine Konzession für die Errichtung des Zauns erteilen würde. Die kantonale Liegenschaftsverwaltung hat bereits in ihrem Schreiben vom 6. März 2003 an den Regierungsstatthalter von Interlaken18verlangt, dass der Maschendrahtzaun, soweit er nicht auf der Parzelle F.________ der Beschwerdeführenden liege, entfernt werden müsse.

e) Schliesslich ist aufgrund der Einsprache durch den Beschwerdegegner auch nicht anzunehmen, dass dieser bereit wäre, die nach Art. 34 Abs. 1 Bst. e KWaV erforderliche Zustimmung zu erteilen.

f) Der Zaun ist somit in mehrfacher Hinsicht auch materiell rechtswidrig. Es käme prozessualem Leerlauf gleich, wenn der Form halber noch ein nachträgliches Bewilligungsverfahren durchgeführt würde. Die Mehrheit der Stellen des Kantons, die für die erforderlichen besonderen Bewilligungen zuständig sind, haben bereits signalisiert, dass sie dem Zaun nicht zustimmen können. Die BVE hat deshalb darauf verzichtet, den Beschwerdeführenden Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu geben.

8. Rechtsgleichheit

a) Das Rechtsgleichheitsgebot besagt, dass gleiche Sachverhalte gleich beurteilt werden müssen. Daraus folgt, dass ungleiche Sachverhalte den unterschiedliche Verhältnissen entsprechend ungleich behandelt werden müssen. Es ist aber einer Behörde nicht verwehrt, ihre bisherige Praxis aus triftigen Gründen zu ändern, z.B. weil sie die Unrichtigkeit erkannt hat oder weil sie deren Verschärfung für zweckmässig hält19. Weiter ist zu beachten, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel dem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung vorgeht. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet wurde, gibt dem Bürger keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird aber ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt20.

b) Die Beschwerdeführenden haben mit ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2007 eine Fotodokumentation eingereicht, die belegen soll, dass auch andernorts vergleichbare Zäune am Seeufer erstellt worden sind. Keiner der Vergleichsfälle, wo Zäune erstellt worden sind, betrifft die Gemeinde Beatenberg. Ebenfalls nicht ersichtlich ist, ob die Zäune in andern Gemeinden von allen zuständigen Behörden bewilligt worden sind oder nicht. Rein aus dem Bestand der Zäune darf nicht gefolgert werden, dass sie rechtmässig sind. Angesichts des nur pauschalen Hinweises auf die andern Fälle und die fehlende exakte Standortbezeichnung der fotografierten Zäune ist es nicht möglich, diese Fragen zu klären. Es ist nicht an der BVE, jedem einzelnen Fall nachzuspüren und abzuklären, ob die zuständigen Behörden zugestimmt haben oder nicht. Die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit ist somit ungenügend begründet.

9. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

a) Damit sind die in Erw. 3 genannten Voraussetzungen für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erfüllt. Der rechtmässige Zustand ist dann hergestellt, wenn der Zaun, soweit er auf dem Seegrundstück steht, entfernt wird. Die beiden äussersten Zaunfelder, deren Entfernung die Gemeinde verlangt hat, weisen zusammen eine Länge von 4,14 m auf. Das Zaunstück, das auf das Seegrundstück hinausragt, misst aber 8,45 m. Nach dem unter Erw. 5 Ausgeführten, ist der Zaun, soweit er auf das Seegrundstück hinausragt, auf der ganzen Länge rechtswidrig. Somit muss der Zaun auf dieser ganzen Länge entfernt werden.

b) Die Entfernung des Zauns in diesem Umfang steht im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der im Wiederherstellungsverfahren ebenfalls zu wahren ist (Art. 47 Abs. 2 BewD): Das Entfernen des Zauns ist zur Erreichung des angestrebten Ziels - freier Zugang der Fischer zum Gewässer - geeignet und erforderlich. Der Abbruch des Zauns ist nicht mit hohen Kosten verbunden und deshalb für die Beschwerdeführenden auch zumutbar.

c) Die Beschwerdeführenden können sich nicht darauf berufen, sie hätten den Zaun in gutem Glauben ohne Bewilligung errichtet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat derjenige, der baut, sich um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern und darf nicht einfach annehmen, dass es wohl schon bewilligungsfrei sei. Dies gilt insbesondere bei Bauten und Anlagen in und am Gewässer, wo es allgemein - besonders aber den Seeanstössern - bekannt sein dürfte, dass in diesem heiklen Bereich viele öffentlichrechtliche Vorschriften greifen. Und es gilt schliesslich ganz speziell für denjenigen, der wie die Beschwerdeführenden auf fremdem Boden baut. Die Gemeinde Beatenberg hat ihre Auffassung, der Zaun sei nicht bewilligungspflichtig, gegenüber den Beschwerdeführenden erst kundgetan, nachdem er bereits gebaut war. Diese Auskunft hat somit im Zeitpunkt der Erstellung des Zauns noch keine Auswirkungen auf das Tun der Beschwerdeführenden haben können. Sie können sich nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen.

d) Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtwidrigkeit erkennbar war, kann die Wiederherstellung des rechtsmässigen Zustandes nur noch verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Diese Frist soll verhindern, dass Behörden und Nachbarschaft einen erkennbaren gesetzwidrigen Zustand während Jahren ausdrücklich oder stillschweigend billigen, um dann plötzlich einzugreifen, wenn die betroffene Person nicht mehr damit rechnen musste (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens). Sie dient demnach der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz. Die Frist greift nur, sofern keine zwingenden öffentlichen Interessen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erfordern21.

e) Die Beschwerdeführenden haben den Maschendrahtzaun auf dem Mauersporn laut Schreiben vom 26. März 2003 an den Regierungsstatthalter von Interlaken22 ungefähr fünf Jahre vorher, also etwa 1998 erstellt. Diese Darstellung ist unwidersprochen geblieben. Die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit war somit seit der Erstellung im Jahre 1998 gegeben und die Fünfjahresfrist zur Feststellung der Rechtswidrigkeit war 2003, als die Entfernung des Zauns an der Einigungsverhandlung abgemacht wurde, möglicherweise gerade noch eingehalten. Als dann aber das Wiederherstellungsverfahren eingeleitet wurde, war sie sicherlich abgelaufen. Dies spielt aber keine Rolle, weil zwingende öffentliche Interessen zur Entfernung des Zauns gegeben sind: Die Freihaltung der Nichtbaugebiete und insbesondere der Seeufer von zonenfremden und nicht standortgebundenen Bauten und Anlagen wird seit jeher als zwingendes öffentliches Interesse gewertet. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführenden auf Boden des Kantons gebaut haben, ohne dafür im Besitz der erforderlichen Zustimmung (Konzession) des Kantons zu sein. Der Kanton ist als Grundeigentümer nicht an die Frist von Art. 46 Abs. 3 BauG gebunden.

f) Schliesslich spricht - soweit es um die zwei vordersten Zaunfelder geht - auch der Grundsatz von Treu und Glauben für die Wiederherstellung. Dieser Grundsatz bedeutet, dass der Rechtsverkehr zwischen den Bürgern und Bürgerinnen selbst, aber auch zwischen den Bürgerinnen und Bürgern auf der einen und der Verwaltung auf der andern Seite von gegenseitigem Vertrauen getragen sein muss. Das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gilt allgemein im Verhältnis zwischen Behörden und Bürgern, also nicht nur für die Behörden, sondern auch für den Bürger23. Laut dem Schreiben des kantonalen Fischereiaufsehers vom 27. Juni 200324 und dem Protokoll der Einigungsverhandlung vom 26. September 200325 wurde von Seiten des Fischereiinspektorats der Erweiterung des Mauersporns nur dank dem Zugeständnis der Beschwerdeführenden zugestimmt, dass sie die zwei vordersten Zaunfelder entfernen würden. Auch der Beschwerdegegner zog damals seine Einsprache nur wegen dieser Zusicherung zurück. Ohne die Bereitschaft, die vorderen zwei Zaunfelder zu entfernen, wäre die Fischereipolizeibewilligung für die Erweiterung des Mauersporns nicht erteilt worden und der Beschwerdegegner hätte seine Einsprache aufrechterhalten. Die Beschwerdeführenden haben sich aber nicht an die Abmachung gehalten und den Maschendrahtzaun im ursprünglichen Zustand belassen. Die Beschwerdeführenden erwecken mit ihrem Verhalten den Eindruck, dass sie das Einverständnis zur Verkürzung des Drahtzauns nur gegeben haben, damit sie in den Besitz der Fischereipolizeibewilligung für die Erweiterung des Mauersporns gelangen bzw. damit der Beschwerdegegner seine Einsprache zurückzieht. Nun, nach Erhalt der Fischereipolizeibewilligung für die Erweiterung des Mauersporns, versuchen sie die Vereinbarung zur Entfernung der zwei Zaunfelder als nicht verbindlich darzustellen, weil das nachträglich angefertigte und zugestellte Protokoll von den Teilnehmenden der Einigungsverhandlung nicht unterzeichnet wurde. Für die Gültigkeit einer Vereinbarung ist die Schriftlichkeit und damit die Unterzeichnung der Abmachung nur dann Voraussetzung, wenn dies vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen wird. Dies ist für eine Vereinbarung, die das Versprechen, bestehende Bauten zu entfernen, zum Inhalt hat, nicht der Fall. Das Protokoll der Einigungsverhandlung beweist, dass die damaligen Streitparteien eine solche Vereinbarung getroffen haben. Die Beschwerdeführenden haben nach der Einigungsverhandlung Gelegenheit gehabt, zum Protokoll Stellung zu nehmen und haben dessen Inhalt durch Stillschweigen akzeptiert. Das Nichteinhalten der Vereinbarung durch die Beschwerdeführenden stellt deshalb eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar.

10. Zusammenfassung und Kosten

a) Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Die Beschwerdeführenden unterliegen mit ihren Anträgen vollständig. Die Wiederherstellungsverfügung muss sogar verschärft werden, indem die Beschwerdeführenden zu verpflichten sind, den Zaun auf einer Länge von 8,45 m zu entfernen, nämlich soweit er auf dem Seegrundstück steht. Als unterliegende Partei haben sie die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.-- bestimmt.

b) Laut Art. 108 Abs. 3 VRPG sind auch die Parteikosten der Gegenpartei grundsätzlich - von hier nicht relevanten Ausnahmen - von der unterliegenden Partei zu tragen. Der Anwalt der Beschwerdegegnerin beziffert die Parteikosten auf Fr. 1'283.45 (Fr. 1'150.-- Honorar, Fr. 42.80 Auslagen und Fr. 90.65 MWSt). Die Kostennote gibt keinen Anlass zu Bemerkungen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde vom 10. August 2006 wird abgewiesen.

2. a) Die Beschwerdeführenden werden aufgefordert, innert zwei Monaten ab Rechtskraft dieses Entscheides den der Parzelle Beatenberg Gbbl.-Nr. F.________ vorgelagerten Zaun vollständig zu entfernen, soweit er auf dem Seegrundstück steht.

b) Widerhandlungen gegen diese Verfügung sind nach Art. 50 ff. BauG strafbar.

c) Kommen die Beschwerdeführenden ihrer Wiederherstellungspflicht nicht fristgerecht nach, schreitet die Gemeinde Beatenberg auf Kosten der Beschwerdeführenden zur Ersatzvornahme.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Parteikosten im Betrag von Fr. 1'283.45 (inkl. MWSt) zu ersetzen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

• Herrn Fürsprecher C.________, als Gerichtsurkunde

• Herrn Fürsprecher Dr. iur. E.________, als Gerichtsurkunde

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Beatenberg, Gemeindeverwaltung, als Gerichtsurkunde

• Regierungsstatthalteramt Interlaken, zur Kenntnis

Kopie zur Kenntnisnahme an:

• Fischereiinspektorat

• AGG

BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin