110 2023 91 - Umzäunung Pferdeweiden, Einbau Schotterrasen bzw. Ecoraster

Bau- und Verkehrsdirektion Reiterstrasse 11 3013 Bern Telefon +41 31 633 30 11 info.ra.bvd@be.ch www.bvd.be.ch/ra
BVD 110/2023/91

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

vom 11. September 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________ Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ersigen, Gemeindeverwaltung,

Rumendingenstrasse 1, Postfach 18, 3423 Ersigen

Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Nydeggasse 11/13, 3011 Bern

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ersigen vom 9. Mai 2023 (Baugesuch Nr. 2185/22 (eBau 2022-7833); Umzäunung Pferdeweiden, Einbau Schotterrasen bzw. Ecoraster) und die Verfügung des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) vom 22. März 2023 (G.-Nr. 2022.DIJ.4023)

I. Sachverhalt

1. Mit Verfügung vom 29. März 2022 stellte die Gemeinde gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass a) auf der Parzelle Ersigen Grundbuchblatt Nr. G.________ die bereits bestehenden, ersten beiden Pferdeweiden mit den gleichartigen, weissen Zaunmaterialien verlängert worden sind; dass b) auf der Parzelle Ersigen Grundbuchblatt Nr. H.________ fünf Pferdeweiden mit weissen Zaunmaterialien erstellt und Schotterrasen bei sämtlichen Weideeingängen verlegt worden sind; dass c) auf der Parzelle Ersigen Grundbuchblatt Nr. I.________ zwei zusätzliche Schotterrasenflächen verlegt worden sind und gemäss Aussage des Beschwerdeführers vom 24. März 2022 mit normalen Weidedrähten und braunen Holztoren zwei zusätzliche Pferdeweiden geschaffen werden sollen. Sämtliche Bauvorkehrungen seien baubewilligungspflichtig. Die Gemeinde verfügte daher die Baueinstellung, indem sie den Beschwerdeführer aufforderte, sämtliche Arbeiten an der Weideanlage auf den Parzellen Ersigen Grundbuchblatt Nrn. G.________, H.________ und I.________ sofort einzustellen. Der Beschwerdeführer ist Grundeigentümer der Parzellen Ersigen Grundbuchblatt Nrn. H.________ und I.________, die Parzelle Ersigen Grundbuchblatt Nr. G.________ ist im Eigentum einer Drittperson.

Mit Verfügung vom 1. April 2022 führte die Gemeinde aus, dass das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) als zuständige Behörde mindestens die weisse Zaunanlage sowie die Schotterrasenflächen als nicht zonenkonform einstufen werde und hierfür auch keine Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden könne. Sie gab den Grundeigentümern der Parzellen Ersigen Grundbuchblatt Nrn. G.________, H.________ und I.________ Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen und kündete eine Wiederherstellungsverfügung an. Nachdem der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Mai 2022 ein Baugesuch in Aussicht stellte, forderte die Gemeinde ihn mit Verfügung vom 3. Mai 2022 auf, bis spätestens 31. Mai 2022 das nachträgliche Baugesuch einzureichen.

2. Der Beschwerdeführer reichte am 1. Juni 2023 ein Baugesuch bei der Gemeinde ein für die «Umzäunung Pferdeweide mit Einbau von Schotterrasen im Eingangsbereich der Weiden zum Tierwohl» auf den Parzellen Ersigen Grundbuchblatt Nrn. G.________, H.________ und I.________. Die Parzellen liegen in der Landwirtschaftszone. Das Bauvorhaben umfasst die bestehenden Umzäunungen auf den Parzellen Ersigen Grundbuchblatt Nrn. G.________ und H.________ (fünf Pferdeweiden), die Neueinzäunung von zwei weiteren Weiden auf Parzelle Grundbuchblatt Nr. I.________ sowie die Ausstattung sämlicher Eingangsbereiche zu den Weiden mit Schotterrasen bzw. Ecoraster (Grundfläche von jeweils 56 m2, auf den fünf bestehenden Weiden schon realisiert, auf den zwei Weiden auf Parzelle Grundbuchblatt Nr. I.________ noch nicht). Gegen das Bauvorhaben gingen keine Einsprachen ein.

3. Mit Verfügung vom 22. März 2023 erteilte das AGR die Ausnahmebewilligung nach Art. 24e RPG1 für die Einzäunung sämtlicher Weiden unter folgender Nebenbestimmung:

«Im Sinne eines einheitlichen Erscheinungsbildes ist der neue Weidezaun hinsichtlich der Materialisierung und der Farbe der bestehenden Umzäunung anzupassen. Heisst, sämtliche Zaunpfosten sowie die Eingangstore bei den neuen Weiden (Parzelle Nr. I.________) sind ebenfalls in Kunststoff und in weisser Farbe auszuführen. Der Ausführung mit Drahtseilen (anstelle Holz bzw. Kunststoff) als Verbindungselement zwischen den Zaunpfosten kann zugestimmt werden.»

Für die Befestigung der Ein-/Ausgänge bei sämtlichen Weiden mit Schotterrasen bzw. Ecoraster verweigerte das AGR dagegen die Ausnahmebewilligung nach Art. 24e RPG.

Gestützt auf diese Verfügung des AGR erteile die Gemeinde mit Entscheid vom 9. Mai 2022 (Ziff. 4.1) die Baubewilligung für die Umzäunung der fünf bisher bestehenden sowie für die zwei neuen Pferdeweiden unter Aufnahme der vom AGR verlangten Nebenbestimmung. Für den Einbau von Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden erteilte die Gemeinde dagegen den Bauabschlag (Ziff. 4.2.1 des Entscheids) und verfügte gleichzeitig die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wie folgt (Ziff. 4.2.4 des Entscheids):

«Der Grundeigentümer der Parzellen Nr. H.________ und I.________ wird aufgefordert, die bereits eingebauten Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden auf den Parzellen Nr. H.________ und I.________ an der M.________strasse in Ersigen bis spätestens am 31. August 2023 vollständig auszubauen.»

Gleichzeitig drohte die Gemeinde die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an (Ziff. 4.2.5 und 4.2.6 des Entscheids).

4. Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 9. Juni 2023 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:

«1. Es seien die Ziff. 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5 und 4.2.6 des Bauentscheids sowie Bauabschlag und Wiederherstellungsverfügung der Einwohnergemeinde Ersigen vom 9. Mai 2023 aufzuheben;

2. Es sei festzustellen, dass der Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden auf den Parzellen Nrn. H.________ und I.________ an der M.________strasse in Ersigen gemäss Baugesuch des Beschwerdeführers vom 27. Mai 2022 nicht baubewilligungspflichtig ist;

3. eventualiter zu Ziff. 2: Dem Baugesuch des Beschwerdeführers vom 27. Mai 2022 sei auch betreffend den Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden auf den Parzellen Nrn. H.________ und I.________ an der M.________strasse in Ersigen die Baubewilligung zu erteilen;

4. subeventualiter zu Ziff. 1-3: Es sei Ziff. 4.2.4 des Bauentscheids sowie Bauabschlag und Wiederherstellungsverfügung der Einwohnergemeinde Ersigen vom 9. Mai 2023 aufzuheben und der Beschwerdeführer sei aufzufordern, die bereits eingebauten Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden auf den Parzellen Nrn. H.________ und I.________ an der M.________strasse in Ersigen erst nach Aufgabe der Weidenutzung vollständig auszubauen;

5. subeventualiter zu Ziff. 1-4: Es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.»

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Eingabe vom 4. Juli 2023 beantragt das AGR die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellt die Gemeinde mit Stellungnahme vom 7. Juli 2023.

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46 BauG3. Bauentscheide sowie baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Verfügungen des AGR über die Zonenkonformität bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone sowie über Ausnahmegesuche nach den Art. 24 bis 24e und Art. 37a RPG können zusammen mit dem Bauentscheid ebenfalls mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden (Art. 84 Abs. 4 BauG). Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Der Beschwerdeführer ist als Baugesuchsteller und Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG4). Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Streitgegenstand

a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.5

b) Der Beschwerdeführer beantragt mit seiner Beschwerde die Aufhebung des mit dem angefochtenen Entscheid verfügten Bauabschlags für den Einbau von Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden und die in diesem Zusammenhang verfügte Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ziff. 4.2 des Entscheids vom 9. Mai 2023). Dieser Bauabschlag basiert auf der Verfügung des AGR vom 22. März 2023. Diese gilt damit – den Einbau von Schotterrasen bzw. Ecoraster betreffend – ebenfalls als mitangefochten, auch wenn dies vom Beschwerdeführer nicht ausdrücklich beantragt wird.

Die mit dem angefochtenen Entscheid vom 9. Mai 2023 erteilte Baubewilligung für die Umzäunung von fünf bisher bestehenden sowie für die zwei neuen Pferdeweiden wurde dagegen nicht angefochten und bildet damit nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

3. Feststellungsbegehren

a) Der Beschwerdeführer beantragt neben seinem Hauptantrag auf Aufhebung des Bauabschlags und der Wiederherstellungsanordnung (Rechtsbegehren Nr. 1) die Feststellung, dass der Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden nicht baubewilligungspflichtig ist (Rechtsbegehren Nr. 2). Er macht dabei geltend, gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung sei mit Gutheissung des Hauptantrages noch nicht gesagt, ob die Baute rechtmässig sei, weil sie bewilligungsfrei habe erstellt oder nachträglich bewilligt werden können. In rechtlicher Hinsicht mache es einen Unterschied, ob eine Baute rechtmässig erstellt oder ob auf ihre Entfernung aus anderen Gründen verzichtet worden sei.

b) Feststellungsbegehren sind nur zulässig, wenn ein spezifisches Feststellungsinteresse besteht. Gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsbegehren sind Feststellungsbegehren grundsätzlich subsidiär und nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der das Feststellungsbegehren stellenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt werden kann.6 Lautet der gutzuheissende Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Bauentscheides, ist damit noch nicht geklärt, ob die Rechtmässigkeit der Baute in ihrer Bewilligungsfreiheit oder einer nachträglichen Baubewilligung gründet. In rechtlicher Hinsicht besteht zum Beispiel in Bezug auf die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG ein Unterschied, ob eine Baute rechtmässig erstellt wurde oder ob sie rechtswidrig ist und auf ihre Entfernung etwa aus Gründen des Vertrauensschutzes oder der Verhältnismässigkeit verzichtet wurde. Weil nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheids in Rechtskraft erwächst, haben Beschwerdeführende gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung gegebenenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Baubewilligungsfreiheit.7

c) Soweit das Rechtsbegehren 1 gutzuheissen wäre, bestünde nach wie vor die Unklarheit, ob der Schotterrasen bzw. das Ecoraster baubewilligungsfrei hätten erstellt werden dürfen oder ob beispielsweise aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf eine Wiederherstellung verzichtet werden müsste. Der Beschwerdeführer hat damit ein schutzwürdiges Interesse an seinem Feststellungsbegehren, es ist darauf einzutreten.

4. Rechtliches Gehör

a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe sich mit den Voraussetzungen der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht auseinandergesetzt und damit das rechtliche Gehör verletzt.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.8

c) Es trifft zu, dass die Gemeinde die Rechtmässigkeit der angeordneten Wiederherstellungsmassnahme (vollständiger Ausbau der bereits eingebauten Schotterrasen und Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden) im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort geprüft hat. So fehlen Ausführungen zu den Voraussetzungen einer Wiederstellung (öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, keine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes) gänzlich. In diesem Zusammenhang ist die Gemeinde ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen und hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt.

d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst.9

Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVD als Beschwerdeinstanz die volle Überprüfungsbefugnis zu. Die ungenügende Begründung des angefochtenen Entscheids wird durch den vorliegenden Entscheid geheilt, mit welchem die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Berücksichtigung der Vorbringen des Beschwerdeführers ausführlich geprüft wird. Damit hat der Beschwerdeführer seine Parteirechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können. Es ist daher nicht ersichtlich, dass ihm durch die Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hatte schliesslich keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang, womit eine Aufhebung des Bauentscheids mit Rückweisung an die Vorinstanz reiner Selbstzweck wäre und einzig zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde. Die Voraussetzungen zur Heilung der Gehörsverletzung sind erfüllt. Sie ist allerdings bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.10

5. Anwendbares Recht

a) Nachträgliche Baugesuche sind grundsätzlich nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit der unbewilligten Ausführung des Bauvorhabens anwendbar war. Späteres Recht ist nur anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die Bauherrschaft das Baubewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem späteren strengeren Recht zuvorzukommen.11

b) Vorliegend strittig ist die Ausstattung von insgesamt sieben Eingangsbereichen zu den Weiden mit Schotterrasen bzw. Ecoraster. Bei fünf bestehenden Weiden realisierte der Beschwerdeführer dieses Bauvorhaben bereits im Jahr 201412, womit es sich nur diesbezüglich um ein nachträgliches Baugesuch handelt. Auf den zwei Weiden auf Parzelle Grundbuchblatt Nr. I.________ soll dieses Bauvorhaben erst noch umgesetzt werden. Diesbezüglich handelt es sich um ein ursprüngliches Baugesuch. Die massgebenden, nachfolgend zu prüfenden Bestimmungen zur Baubewilligungspflicht (vgl. E. 6b) waren bereits im Jahr 2014 in Kraft, weshalb das anwendbare Recht diesbezüglich dem heute geltenden Recht entspricht. Was die Beurteilung nach Art. 24e RPG anbelangt, so sind diese Ausnahmebestimmung und die dazugehörige Ausführungsbestimmung in der RPV (Art. 42b RPV13) seit 1. Mai 2014 in Kraft. Angesichts des E-Mail-Verkehrs vom 30. April 201414, in welchem der Beschwerdeführer gegenüber der Gemeinde die Absicht des Verlegens eines Schotterrasens kommunizierte, ist davon auszugehen, dass auch diese Bestimmungen im Zeitpunkt der Realisierung des Bauvorhabens auf den fünf Weidezugängen bereits anwendbar war. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, so würden diese Bestimmungen als für die Bauherrschaft milderes Recht zur Anwendung gelangen.

6. Baubewilligungspflicht

a) Der Beschwerdeführer erachtet das Verlegen der Ecoraster und des Schotterrasens als nicht baubewilligungspflichtig. Er bringt vor, das Bauvorhaben belaste die Erschliessung nicht, sondern diene dieser vielmehr. Wie die Gemeinde festgehalten habe, werde durch die sickerfähigen Böden bei den Weideeingängen bei starken Niederschlägen das Hangwasser, welches von den zwischenzeitlich verdichteten Bodenflächen nicht mehr zeitgerecht und in einem genügenden Ausmass aufgenommen werden könne und so seit Jahren auf die M.________strasse laufe, aufgehalten und an Ort und Stelle versickert. Die Gemeinde erspare sich damit beträchtliche, zusätzliche Unterhaltskosten und die Unfallgefahr auf der Strasse sinke. Das Bauvorhaben trete sodann äusserlich überhaupt nicht in Erscheinung und vermöge jedenfalls keine erhebliche Veränderung des äusserlichen Raums herbeizuführen. Von blossem Auge sei die fragliche Fläche nicht von gleichermassen stark beanspruchtem Weideland zu unterscheiden. Der Ecoraster sei von einer Schicht aus Humus und Schotter überdeckt und nicht sichtbar. Indem mit diesen Rastern morastiger Boden verhindert werde, sorge das Bauvorhaben mithin gerade dafür, dass keine erhebliche Veränderung des äusserlichen Raums erfolge. Schliesslich beeinträchtige das Bauvorhaben auch nicht die Umwelt. Auch das LANAT erachte das Bauvorhaben mit Blick auf den baulichen Bodenschutz bei Einhaltung der Auflagen als unbedenklich (vgl. Fachbericht vom 27. Juni 2022). Bei dem ohne die Raster entstehenden Morast würden sich früher oder später anaerobe Pilze und Bakterien bilden, welche nicht nur für die Tiere gefährlich seien, sondern den Boden kontaminieren würden. Das Bauvorhaben beeinträchtige die Umwelt nicht, sondern bewahre diese.

b) Bauten und Anlagen dürfen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Die Baubewilligungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.15 Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Baubewilligungspflichtig sind auch die Zweckänderung und der Abbruch von Bauten, Anlagen und Einrichtungen sowie wesentliche Terrainveränderungen (Art. 1a Abs. 2 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). So zählen die Art. 6 und 6a BewD16 detailliert auf, welche Vorhaben baubewilligungsfrei sind. Art. 7 Abs. 1 BewD enthält allerdings den Vorbehalt, dass auch diese Bauvorhaben einer Baubewilligung benötigen, wenn sie ausserhalb der Bauzone liegen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie beispielsweise den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen.

c) Dem massgebenden Plan lässt sich entnehmen, dass die insgesamt sieben Flächen bei den Weidezugängen, welche mit Ecoraster und Schotterrasen versehen wurden bzw. versehen werden sollen, eine Fläche von jeweils 56.25 m2 (7.5 m x 7.5 m) aufweisen und es sich damit um eine Fläche von insgesamt 393.75 m2 handelt. Gemäss dem Detailplan «Schnitt Weide» sieht der Aufbau dieser Flächen wie folgt aus: In einer Tiefe von 30 cm ist eine Drainage eingebaut, gefolgt von einer 20 cm hohen Kieskofferung. Das Ecoraster von 5 cm liegt auf dieser Kieskofferung und ist mit Schotterrasen verfüllt. Abschluss bildet eine 5 cm tiefer Schotterrasen.

Durch den Einbau der Ecoraster-Platten werden knapp 400 m2 Landwirtschaftsfläche dauerhaft mit einem befestigten Boden versehen, auch wenn dieser mit einer Schicht Schotterrasen belegt wird. Die Realisierung des Vorhabens bedingt zudem den Aushub des natürlich gewachsenen Bodens bis in eine Tiefe von 30 cm und stellt damit einen bedeutenden Eingriff in die oberen Bodenschichten dar. Das Vorhaben hat damit weitgehende Auswirkungen auf die betroffene Landwirtschaftsfläche, was eine Kontrolle im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens bereits rechtfertigt. Hinzu kommt, dass bei Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen die Schwelle für die Bejahung der Baubewilligungspflicht aufgrund der erhöhten Empfindlichkeit baulicher Eingriffe generell tiefer liegt als bei Vorhaben innerhalb der Bauzone.17 Die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet bildet ein zentrales Anliegen der Raumplanung.18 Gebiete ausserhalb der Bauzone sind deshalb für Bauvorhaben jeder Art und Grösse besonders empfindlich.19 Weiter kommen die betroffenen Weideflächen in einer Fruchtfolgefläche zu liegen, welche das ackerfähige Kulturland umfasst (vgl. Art. 11a Abs. 3 BauV20). Dieser Nutzung als ackerfähiges Kulturland wird der betroffene Boden durch das strittige Vorhaben dauerhaft entzogen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers beeinflusst das Vorhaben daher die Nutzungsordnung und zieht wichtige räumliche Folgen nach sich, selbst wenn dieses die Erschliessung nicht belasten, den Raum äusserlich nicht erheblich verändern oder die Umwelt nicht beeinträchtigen sollte. Ein Tatbestand von Art. 6 oder Art. 6a BewD liegt schliesslich nicht vor; selbst wenn dies jedoch der Fall wäre, müsste die Baubewilligungspflicht nach dem Gesagten gestützt auf Art. 7 Abs. 1 BewD bejaht werden. Insgesamt ist das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben des Beschwerdeführers baubewilligungspflichtig.

7. Art. 24e RPG

a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keinen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinn des BGBB21 führt, sondern seine Pferdehaltung vielmehr hobbymässig betreibt. Das Bauvorhaben kann folglich nicht als landwirtschaftlich begründet nach Art. 16a RPG beurteilt werden und ist daher mangels Zonenkonformität auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG angewiesen. Zur Diskussion steht vorliegend einzig Art. 24e RPG. Die weiteren Ausnahmetatbestände (Art. 24a RPG: Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen, Art. 24b RPG: Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe, Art. 24c RPG: Bestehende, zonenwidrige Bauten und Anlagen; Art. 24d RPG: Landwirtschaftsfremde Wohnnutzung und schützenswerte Bauten und Anlagen, Art. 37a RPG: Zonenfremde gewerbliche Bauten und Anlagen) fallen von vornherein ausser Betracht.

b) Bauten und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft sind in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform.22 Art. 24e RPG i.V.m. Art. 42b RPV sehen jedoch für die hobbymässige Tierhaltung ausserhalb der Bauzonen Ausnahmen vor. Demnach werden bauliche Massnahmen in unbewohnten Gebäuden oder Gebäudeteilen, die in ihrer Substanz erhalten sind, bewilligt, wenn sie Bewohnerinnen und Bewohnern einer nahe gelegenen Wohnbaute zur hobbymässigen Tierhaltung dienen und eine tierfreundliche Haltung gewährleisten (Art. 24e Abs. 1 RPG). Für die hobbymässige Tierhaltung dürfen keine neuen Bauten und Anlagen erstellt werden. Eine Ausnahme gilt für Aussenanlagen gemäss Art. 24e Abs. 2 RPG. Als zulässige Aussenanlagen im Sinne dieser Bestimmung gelten Aussenlagen, die für eine tiergerechte Haltung notwendig sind und die weder überdacht noch umwandet sind, namentlich Allwetterausläufe, Mistlager oder Zäune. Nicht darunter fallen insbesondere (a) Anlagen, die ausschliesslich der hobbymässigen Beschäftigung mit den Tieren dienen, wie Reit- oder Übungsplätze und (b) Weideunterstände (Art. 42b Abs. 5 RPV). Allwetterausläufe müssen unmittelbar an den Stall angrenzen. Vom Stall abgesetzte Allwetterausläufe sind nur dort gestattet, wo ein unmittelbarer Anschluss aus zwingenden Gründen (z.B. starke Hangneigung) nicht realisierbar ist (Art. 42b Abs. 6 RPV). Einzäunungen, die der Beweidung dienen und nicht mit nachteiligen Auswirkungen auf die Landschaft verbunden sind, werden auch dann bewilligt, wenn die Tiere in der Bauzone gehalten werden (Art. 24e Abs. 4 RPG). Eine Bewilligung nach Art. 24e RPG darf schliesslich nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 43a RPV erfüllt sind, womit dem Vorhaben insbesondere keine überwiegenden Interessen entgegenstehen dürfen (Art. 43a Bst. e RPV, vgl. auch Art. 24e Abs. 5 RPG i.V.m Art. 24d Abs. 3 RPG).

c) Das Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT), Fachstelle Boden, kam in seinem Fachbericht vom 13. Juli 2022 zum Schluss, dass Weideingänge nach heutiger landwirtschaftlicher Praxis nicht zu befestigen seien, weshalb das Vorhaben nicht als Aussenanlage beurteilt werde, die für eine tiergerechte Haltung notwendig sei.

Das AGR verweigerte der Befestigung der Ein-/Ausgänge bei sämtlichen Weiden mit Schotterrasen bzw. Ecoraster mit Verfügung vom 22. März 2023 die Ausnahmebewilligung nach Art. 24e RPG und begründete dies wie folgt:

«Der Einbau von Schotterrasen (Grundfläche pro Weide von 56 m2) beim Ein-/Ausgang der Pferdeweiden ist hingegen nicht bewilligungsfähig. Werden die Pferde in der Bauzone gehalten, besteht einzig die Möglichkeit, dass nur die Umzäunung in der Landwirtschaftszone erstellt werden kann. Weitere Bauten, Anlagen oder Befestigungen sind in der Landwirtschaftszone aufgrund der strikten Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet nicht zulässig. Ein solches Hinauswachsen von zusätzlichen Aussenanlagen ins Nichtbaugebiet würde zu einer unerwünschten Aufweichung und Verwischung der Grenze zwischen Baugebiet und Nichtbaugebiet führen.

An dieser Beurteilung ändert auch die eingeholte Stellungnahme des Amtes für Veterinärwesen vom 4. November 2022 sowie die ergänzenden Ausführungen/Präzisierungen im Schreiben vom 21. Dezember 2022 nichts. Auch aus der telefonischen Zusammenfassung vom 26. Januar 2023 des Kantonstierarztes ergeben sich keine neuen Erkenntnisse, welche zu einer anderen Beurteilung führen.

Wie das Amt für Veterinärwesen mit Stellungnahme vom 4. November 2022 festhält, ist im vorliegenden Fall der Schotterrasen beim Weideeingang der Pferde nicht zwingend notwendig für das Wohl der Pferde. Zwingend notwendig sind laut Gesetzgebung der tägliche Auslauf auf einer allwettertauglichen Fläche. Solche allwettertauglichen Flächen (Bsp. Boxenausläufe) sind innerhalb der Bauzone, wo sich im vorliegenden Fall der Stall mit den Pferdeboxen befindet, nicht vorhanden. Es ist anzunehmen, dass daraus der regelmässige Auslauf auf den Weiden resultiert und je nach Wetter die entsprechenden morastigen Stellen bei den Weideeingängen entstehen. Solche in der Bauzone fehlenden allwettertauglichen Plätze/Flächen dürfen nicht zu Befestigungen von Eingangsbereichen bei Weiden in der Landwirtschaftszone führen, nur damit diese Weiden regelmässig (täglich) durch die Pferde genutzt werden können.

Es kann folglich kein Anspruch geltend gemacht werden, dass die Pferde regelmässig auf die Weiden gelassen werden können. Insbesondere ist der tägliche Auslauf auf den Weiden auch nicht von Seiten der Tierschutzgesetzgebung vorgeschrieben. Vielmehr ist ein Weidegang wie im vorliegenden Fall in der Landwirtschaftszone nur dann möglich, wenn das Wetter es zulässt, die Böden abgetrocknet sind und dadurch für die Pferde keine Verletzungsgefahr besteht.

Zudem kann auch mit einer entsprechenden Bewirtschaftung der Weideflächen (Bsp. Mit temporärer Abzäunung des Eingangsbereichs) dafür gesorgt werden, dass der Problematik bezüglich der morastigen Stellen vorgebeugt werden kann. Wie schlussendlich ohne Befestigung sichergestellt wird, dass die Böden in den Bereichen, in welchen sich die Tiere vorwiegend aufhalten, nicht morastig sind, ist Sache der Tierhaltenden. Wie durch den Gesuchsteller erwähnt, weiden die Pferde auf diesen Flächen seit 33 Jahren. Während dieser Zeit war das Weiden ohne Befestigung der Eingangsbereiche auch möglich. Aus Sicht des Amtes für Gemeinden und Raumordnung können im vorliegenden Fall die Anforderungen an die Tierschutzgesetzgebung auch ohne Befestigung der Eingangsbereiche eingehalten werden. Weiter wird durch das Amt für Veterinärwesen klar erwähnt, dass neben den Vorgaben der Tierschutzgesetzgebung ebenfalls den Auflagen zur Einhaltung anderer Gesetzgebungen Rechnung getragen werden muss.

Abschliessend kann festgehalten werden, dass durch die Befestigung der Weideeingänge Fruchtfolgeflächen im Umfang von rund 400 m2 dauerhaft beansprucht werden. Da es sich nicht um ein zonenkonformes Bauvorhaben handelt, besteht eine Kompensationspflicht. Die nähere Prüfung der Kompensationspflicht erübrigt sich, da die Befestigung der Weideeingänge nicht bewilligungsfähig ist.»

d) Der Beschwerdeführer erachtet das Verlegen von Ecoraster mit Schotterrasen gestützt auf Art. 24e RPG als bewilligungsfähig. So handle es sich dabei nicht um eine neue Baute oder Anlage. Der Ecoraster mit Schotterrasen werde auf Weideland verlegt. Die Weide sei in ihrer Substanz erhalten und werde weder einem neuen Zweck zugeführt noch umgenutzt. Die bauliche Massnahme diene der hobbymässigen Tierhaltung und gewährleiste eine tierfreundliche Haltung. Das Vorhaben sei folglich bereits gestützt auf Art. 24e Abs. 1 RPG zu bewilligen. Sollte dies wider Erwarten nicht der Fall sein, so seien auch die Voraussetzungen von Art. 24e Abs. 2 RPG erfüllt. So sei das Verlegen von Ecoraster mit Schotterrasen für eine tiergerechte Haltung notwendig. Das Amt für Veterinärwesen (AVET) komme im Schreiben vom 4. November 2022 zum Schluss, Böden müssten nach Tierschutzverordnung so beschaffen sein, dass die Gesundheit der Tiere nicht beeinträchtigt werde, und morastiger Boden für die Pferde ein Gesundheitsrisiko darstellen würden. In Widerspruch dazu subsumiere das AVET, dass im vorliegenden Fall der Schotterrasen beim Weideeingang nicht zwingend für das Wohl der Pferde sei. Die Haltung des AVET könne nur so zu verstehen sein, dass es Massnahmen an der fraglichen Stelle als notwendig erachte, sich aber nicht darauf festlegen wolle, wie das Ziel zu erreichen sei. Folgerichtig habe das AVET in seiner Präzisierung vom 21. Dezember 2022 festgehalten, der Einbau des Schotterrasens sei eine mögliche Option, die Vorgaben der Tierschutzgesetzgebung betreffend die Beschaffenheit des Bodens zu erfüllen. Die Eignung der Massnahme werde mithin nicht in Frage gestellt, sondern die Notwendigkeit, weil offenbar Alternativen bestünden. Dies schliesse indessen die Notwendigkeit des hier interessierenden Bauvorhabens nicht aus. Klarheit bringe schliesslich das Schreiben des Kantonstierarztes vom 26. Januar 2023, worin dieser bestätige, es sei sicherzustellen, dass Böden in Bereichen, in welchen sich Tiere vorwiegend aufhalten, nicht morastig seien und die Beschaffenheit der Böden die Gesundheit der Tiere nicht beeinträchtige. Bei Weiden, die für den vorgeschriebenen Auslauf der Tiere regelmässig genutzt würden, liessen sich solche der Tierschutzgesetzgebung widersprechende Situationen gemäss den Ausführungen des Kantonstierarztes nur durch Massnahmen zur Befestigung der Böden verhindern. Damit habe das AVET, wenn auch erst im dritten Anlauf, die Notwendigkeit der baulichen Massnahme für die tiergerechte Haltung bestätigt. Werde dieser Einschätzung nicht gefolgt, beantrage er zur Frage, ob die bauliche Mass-nahme für die tiergerechte Haltung notwendig sei, das Einholen einer Stellungnahme beim Veterinärdienst Schweiz. Ihm könne sodann nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass innerhalb der Bauzone keine Boxenausläufe bestehen. Für den Auslauf würden sich gemäss Tierschutzverordnung auch Weiden eignen. Indem er die Pferde auf die Weide führe, komme er seiner Verpflichtung nach Tierschutzverordnung nach. Eine Verpflichtung, bei den Pferdeboxen Ausläufe zu erstellen, bestehe nicht. Ein temporäres Abzäunen der Weiden sei grundsätzlich möglich, jedoch nicht zielführend, da so die Grasnarbe zerstört werde. Soweit schliesslich die beanspruchte Fruchtfolgefläche thematisiert werde, könne auf den positiven Fachbericht des LANAT vom 27. Juni 2022 verwiesen werden. Die Fruchtfolgeflächen stünden dem Bauvorhaben nicht entgegen. Die weiteren Voraussetzungen von Art. 24e Abs. 4 RPG und Art. 43a RPV seien schliesslich erfüllt.

e) Wenn der Beschwerdeführer vorab vorbringt, das strittige Vorhaben könne bereits gestützt auf Art. 24e Abs. 1 RPG bewilligt werden, so kann ihm nicht gefolgt werden: Diese Bestimmung lässt bauliche Massnahmen für die hobbymässige Tierhaltung einzig in unbewohnten Gebäuden oder Gebäudeteilen zu. Die Ecoraster mit Schotterrasen befinden sich auf einer bestehenden Wiese und stellen somit keine bauliche Massnahme in einem Gebäude oder Gebäudeteil dar.

Die einzige Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die hobbymässige Tierhaltung keine neuen Bauten und Anlagen erstellt werden dürfen, stellen neue Aussenanlagen im Sinne von Art. 24e Abs. 2 RPG und Art. 42b Abs. 5 RPV dar. Es ist daher zu prüfen, ob die Ecoraster mit Schotterrasen bei den Weidezugängen als Aussenanlage bzw. als Teil der genutzten Weiden als Aussenanlagen gestützt auf diese Bestimmungen bewilligt werden können. Vorliegend liegen jedoch die Stallungen der Pferde in der Bauzone (vgl. Beschwerde, S. 4 erster Abschnitt). Werden die Tiere in der Bauzone gehalten, so ist es nicht zulässig, Aussenanlagen in der angrenzenden Landwirtschaftszone zu errichten. Ein solches Hinauswachsen ins Nichtbaugebiet würde zu einer unerwünschten Aufweichung und Verwischung der Grenze zwischen Baugebiet und Nichtbaugebiet führen.23 Eine Ausnahme gilt gemäss Artikel 24e Absatz 4 RPG einzig für Einzäunungen, die der Beweidung dienen und nicht mit nachteiligen Auswirkungen auf die Landschaft verbunden sind. Solche Einzäunungen können auch dann bewilligt werden, wenn die Tiere in der Bauzone gehalten werden. Damit steht fest, dass die Ecoraster mit Schotterrasen auch nicht als Aussenanlage bzw. Teil einer Aussenanlage im Sinne von Art. 24e Abs. 2 RPG und Art. 42b Abs. 5 RPV bewilligt werden können, und zwar unabhängig von der (umstrittenen) Frage, ob diese für die tiergerechte Haltung notwendig sind. Auf die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers muss daher nicht näher eingegangen werden und es erübrigt sich auch, zu dieser Frage eine Stellungnahme des Veterinärdiensts Schweiz einzuholen. Der entsprechende Beweisantrag des Beschwerdeführers wird daher abgelehnt. Das AGR hat die Ausnahmebewilligung nach Art. 24e RPG für das strittige Vorhaben zu Recht verweigert.

Bei diesem Ergebnis müssen die weiteren Voraussetzungen von Art. 24e RPG nicht geprüft werden. Damit muss auch nicht beurteilt werden, ob die Hobbytierhaltenden in «einer nahe gelegenen Wohnbaute» wohnen. Dennoch ist festzuhalten, dass dies vorliegend fraglich sein dürfte, da sich die Wohnbaute des Beschwerdeführers in grösserer Distanz von den betreffenden Weiden befindet (ca. 1.4 km, rund 20 Minuten Fussmarsch).

8. Wiederherstellung

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerschaft eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG).

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Ecoraster mit Schotterrasen im Eingangsbereich der Weiden sowohl formell (fehlende Bewilligung) als auch materiell (fehlende Bewilligungsfähigkeit) rechtswidrig sind. Vorliegend hat die Gemeinde daher mit der angefochtenen Verfügung die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BauG angeordnet, indem sie verlangt, dass die bereits eingebauten Schotterrasen mit Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden auf den Parzellen Nr. H.________ und I.________ an der M.________strasse in Ersigen bis spätestens 31. August 2023 vollständig auszubauen sind.

b) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.24 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht.25

c) Der Beschwerdeführer rügt, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei zu verzichten, da dem öffentlichen oder nachbarlichen Interesse an der Wiederherstellung überwiegende andere öffentliche Interessen entgegenstünden. So stehe fest, dass das strittige Vorhaben dem Tierschutz diene und die erhebliche, unmittelbare Gefahr von Verletzungen und Krankheit aufgrund von morastigem Boden nahezu ausschliesse. Dieses Interesse überwiege das Interesse an der Wahrung der Zonenkonformität, was umso mehr gelte, als das Vorhaben überhaupt nicht sichtbar sei, keinen Einfluss auf die Erschliessung habe und allfällige Auswirkungen auf die Umwelt ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnten. Die Gemeinde mache sodann weitere öffentliche Interessen geltend, die durch den Ecoraster erfüllt würden. So könne das Hangwasser bei starken Niederschlägen dank den sickerfähigen Böden bei den Weideeingängen an Ort und Stelle versickern und laufe nicht auf die M.________strasse über. Der Gemeinde würden dadurch beträchtliche, zusätzliche Unterhaltskosten erspart. Die Verschmutzungen durch das Hangwasser könnten auf der vielbegangenen Verbindungsstrasse gar zu Unfällen führen. Die Erschliessung (wie auch die Sicherheit) auf der M.________strasse werde daher durch die strittigen Massnahmen verbessert. Blieben die Weideeingänge sodann naturbelassen, so sei ein Morast bei diesem Hangwasser unvermeidlich. Dies habe eines Tages die Abtragung der betroffenen Bodenflächen zur Folge. Die Erhaltung der Fruchtfolgeflächen könne mithin durch Belassen des Ecorasters sichergestellt werden, während bei einer Wiederherstellung von einer Zerstörung derselben auszugehen sei.

Diesen Einwänden ist zunächst entgegenzuhalten, dass an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Dieses besteht zum einen in der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, wobei dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau‑, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets besonderes Gewicht zukommt.26 Andererseits sprechen auch präjudizielle Gründe für eine vollständige Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich nicht an die Baubewilligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die Baubewilligung einhält. Beim Einbau einer befestigten Fläche mittels Ecoraster auf einer Fläche von insgesamt 281.25 m2 (fünf bereits eingebaute Flächen von jeweils 56.25 m2) kann zudem nicht von einer unbedeutenden Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden, auch wenn diese optisch nicht besonders auffällig in Erscheinung tritt. Zu beachten ist sodann, dass durch das Vorhaben als Fruchtfolgefläche eingestufte Bodenflächen im erwähnten, beträchtlichen Ausmass beansprucht werden und diese Fläche damit deren vorgesehenen Nutzung als ackerfähiges Kulturland entzogen wird. Die strittige Fläche kann bei Belassen des Ecoraster nicht mehr als ackerfähiges Kulturland und damit nicht mehr für den Zweck genutzt werden, für welchen Fruchtfolgeflächen vorgesehen sind (vgl. E. 6c). Der Ansicht des Beschwerdeführers, wonach durch das Belassen der Ecoraster die Erhaltung der Fruchtfolgeflächen sichergestellt werde, kann daher nicht gefolgt werden. Der Schutz der Fruchtfolgeflächen verstärkt das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vielmehr zusätzlich. Allfällige Interessen an der Verhinderung der morastigen Eingangsbereiche, wie sie der Beschwerdeführer vorbringt, vermögen diese erheblichen, öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht zu überwiegen. Bezüglich diesen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Interessen am Belassen der Ecoraster mit Schotterrasen ist zudem festzuhalten, dass die betreffenden Weiden zwar umzäunt und entsprechend beweidet werden dürfen; einen Anspruch, diese als Aussenanlage für den nach Tierschutzgesetzgebung vorgeschriebenen täglichen Auslauf zu nutzen, besteht mangels Bewilligungsfähigkeit der Weiden als Aussenanlage nach Art. 24e RPG aber nicht (vgl. E. 7e), zumal nach Tierschutzgesetzgebung nicht vorgeschrieben ist, ob dieser Auslauf als Weidegang oder auf befestigtem Boden gewährt wird (vgl. Stellungnahme AVET vom 4. November 2022). Wie das AGR daher richtigerweise ausführt, kann folglich kein Anspruch geltend gemacht werden, dass die Pferde regelmässig auf die Weiden gelassen werden können. Vielmehr ist ein Weidegang in der Landwirtschaftszone nur dann möglich, wenn das Wetter es zulässt, die Böden abgetrocknet sind und dadurch für die Pferde keine Verletzungsgefahr besteht. Damit lässt sich auch ohne den Einbau der Ecoraster mit Schotterrasen verhindern, dass die Eingangsbereiche durch eine regelmässige Nutzung bzw. Übernutzung bei nassen Verhältnissen morastig werden. Die aufgeführten Interessen an der Verhinderung einer Verschlammung (erhöhte Verletzungsgefahr für die Pferde, höhere Unterhaltskosten für die angrenzende Strasse, erhöhte Unfallgefahr auf dieser Strasse) können daher nicht als Argument für den Verzicht auf den Rückbau der formell und materiell rechtswidrigen Ecoraster mit Schotterrasen vorgebracht werden.

d) Der Beschwerdeführer erachtet sich weiter als gutgläubig und bringt vor, die Wiederherstellung widerspreche Treu und Glauben. Er habe im Jahr 2014 den damaligen Bauinspektor Herrn A.________ darüber informiert, dass er bei den Böden bei den Weideeingängen einen Schotterrasen einbringen lassen werde und habe dabei seine Auffassung kundgetan, wonach hierfür keine Baubewilligung nötig sei. Der Bauinspektor habe dieser Auffassung nicht widersprochen. Er habe daher davon ausgehen dürfen, dass die Ausführung des Schotterrasens bewilligungsfrei möglich sei. Wenn nun fast zehn Jahre später die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt werde, widerspreche dies Treu und Glauben. Die zuständige Behörde sei über das Vorhaben informiert gewesen, habe während acht Jahren nicht interveniert oder ihm sonst wie Anlass zur Vermutung gegeben, das seinerzeit ausgeführte Bauvorhaben sei widerrechtlich. Die Wiederherstellung habe auch aus diesem Grund zu unterbleiben. Dies umso mehr, als eine allfällige Abweichung vom Erlaubten bloss unbedeutend sei.

Der Beschwerdeführer beruft sich mit diesem Einwand auf den Vertrauensschutz. Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen bzw. falsche Auskünfte. Vorausgesetzt wird, dass die Auskunft für einen bestimmten Einzelfall aufgrund einer vollständigen und richtigen Darstellung des Sachverhalts vorbehaltlos erteilt wurde, die Amtsstelle zur Auskunftserteilung zuständig war oder gutgläubig als zuständig erachtet werden durfte, die Unrichtigkeit der Auskunft bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht ohne Weiteres erkennbar war, im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft unwiderrufliche oder nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen wurden und die Rechtslage sich seit der Auskunftserteilung nicht geändert hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit eine Auskunft Rechtswirkungen entfalten kann. Ist bereits eine der Voraussetzungen nicht gegeben, erübrigt es sich, die anderen Voraussetzungen zu prüfen.27 Auch wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird das Vertrauen des Privaten nicht geschützt, wenn überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.28

Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes sind vorliegend nicht erfüllt. So lässt sich der vom Beschwerdeführer erwähnten E-Mail-Korrespondenz aus dem Jahr 2014 mit dem damaligen Bauinspektor der Gemeinde29 keine Zusicherung oder konkrete Auskunft zur Baubewilligungsfreiheit des hier strittigen Vorhabens entnehmen. Zum einen hat der Beschwerdeführer damals nur über die Absicht des Anbringens eines Schotterrasens in den Eingängen zu den Weiden informiert und die zusätzlich eingebauten Ecoraster dabei nicht erwähnt. Er hat den massgebenden Sachverhalt damit nicht vollständig aufgezeigt, womit er sich bereits aus diesem Grund nicht auf eine allfällige Auskunft des damaligen Bauinspektors berufen kann. Zum anderen lässt sich der Antwort des damaligen Bauinspektors keine ausdrückliche Aussage entnehmen, wonach das Anbringen von Schotterrasen baubewilligungsfrei sei. Er drückt darin lediglich sein Erstaunen über die hohe Gesetzesdichte im Tierschutz aus. Von einer ausdrücklichen oder vorbehaltslosen Auskunft kann keine Rede sein. Eine solche Rückmeldung vermag daher keine Vertrauensposition zu schaffen.

Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sodann nur sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.30 Selbst als Laie hätte der Beschwerdeführer bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt wissen müssen, dass eine Befestigung einer so grossen Fläche mittels Ecorastern und Anbringen von Schotterrasen in der Landwirtschaftszone und auf einer Fruchtfolgefläche baubewilligungspflichtig ist und er daher nicht einfach so zur Bauausführung berechtigt ist.

Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend macht, die Gemeinde sei über das Vorhaben informiert gewesen und habe trotzdem während acht Jahren nicht interveniert, so kann er daraus ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten: Die blosse Untätigkeit der Behörde berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig. Ein blosses Zuwarten der Behörden schafft in der Regel noch kein genügendes Vertrauen und hindert die Behörde nicht am späteren Einschreiten, zumal die Bauherrschaft vom Zuwarten der Behörden in der Regel profitiert hat. Untätigkeit der Behörde kann nur dann einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war.31 Die allfälligen Kenntnisse der Gemeinde über die bestehende Rechtswidrigkeit sind hier irrelevant, da einerseits das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung sehr gross ist und damit die Verletzung öffentlicher Interessen schwer wiegt (vgl. E. 8c). Andererseits hätte der Beschwerdeführer – wie ausgeführt (vgl. diese Erwägung, vorne) – bei gebotener Sorgfalt wissen müssen, dass das strittige Vorhaben baubewilligungspflichtig ist. Er kann sich daher auch diesbezüglich nicht auf den Gutglaubensschutz berufen und von einem Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben kann nicht gesprochen werden. Sollte der Beschwerdeführer schliesslich mit seinem Einwand sinngemäss vorbringen, die Wiederherstellung könne aufgrund des Ablaufs der 5-Jahres-Frist gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG nicht mehr verlangt werden, so kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden, gilt diese doch bei bundesrechtlich geregelten Sachverhalten wie dem Bauen ausserhalb der Bauzone nicht.32

Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer daher nicht als gutgläubig gelten. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen.33

e) Bleibt die Frage der Verhältnismässigkeit der angeordneten Wiederherstellung durch Rückbau der bereits eingebauten Schotterrasen mit Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden. In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer einzig vor, die Wiederherstellung sei auch erst nach Aufgabe der Weidenutzung möglich. Das vom AGR angestrebte Ziel könne mit einer Anpassung der Wiederherstellungsfrist ebenso gut erreicht werden, wie wenn die Wiederherstellung bis spätestens am 31. August 2023 erfolge. Der angefochtene Entscheid sei in Gutheissung seines Rechtsbegehrens Ziffer 4 insoweit abzuändern, als die bereits eingebauten Schotterrasen bzw. Ecoraster im Eingangsbereich der Weiden erst nach Aufgabe der Weidenutzung vollständig auszubauen seien.

Der angeordnete Rückbau der rechtswidrigen Ecoraster mit Schotterrasen sind zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes geeignet und erforderlich. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind nicht ersichtlich. Das vom Beschwerdeführer beantragte Hinausschieben der Frist zur Wiederherstellung bis zur Aufgabe der Weidenutzung stellt kein milderes Mittel zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dar. Es kommt dazu, dass dies bei jeder Baute als Argument vorgebracht werden könnte. Der innert angemessener Frist (vgl. unten) angeordnete Rückbau ist für den Beschwerdeführer auch zumutbar. Das öffentliche Interesse an der vollständigen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überwiegt die Nachteile, die dem Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung entstehen, zumal diese angesichts des fehlenden guten Glaubens nicht oder nur in verringertem Mass zu berücksichtigen sind (vgl. E. 8d). Angesichts der strengen Rechtsprechung34 betrifft dies auch die Vermögensinteressen des Beschwerdeführers, selbst wenn diese Kosten nicht leicht wiegen sollten. Nach dem Gesagten werden die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands von den öffentlichen, für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sprechenden Interessen, klar übertroffen. Unter diesen Umständen ist auch im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit der Wiederherstellungsmassnahme kein Hinausschieben der Frist zur Wiederherstellung bis zu einem nicht näher definierten Zeitpunkt der Aufgabe der Weidenutzung gerechtfertigt. Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme ist für den Beschwerdeführer insgesamt zumutbar und verhältnismässig.

f) Zusammenfassend liegt die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig und damit rechtens. Die von der Gemeinde angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist inzwischen abgelaufen und muss daher von Amtes wegen neu angesetzt werden. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt des Entscheids knapp vier Monate Zeit eingeräumt, um den angeordneten Rückbau vorzunehmen. Da der Ablauf der Frist bei Neuansetzung einer ebenfalls rund viermonatigen Frist in die Winterzeit fällt, erachtet es die BVD als gerechtfertigt, diese Frist bis in den Frühling zu verlängern. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hat neu bis am 31. März 2024 zu erfolgen.

9. Ergebnis, Beweismittel, Kosten

a) Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen und der Entscheid der Gemeinde Ersigen vom 9. Mai 2023 – unter Neuansetzung der Wiederherstellungsfrist vom Amtes wegen – sowie die Verfügung des AGR vom 22. März 2023 sind zu bestätigen.

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Dass auf das Einholen einer Stellungnahme des Veterinärdiensts Schweiz verzichtet werden kann, wurde bereits unter E. 7e ausgeführt. Auch auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein konnte verzichtet werden, da auch von diesem keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.35

c) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf CHF 2000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV36).

Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer gilt als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat, indem sie den Entscheid ungenügend begründete (vgl. E. 4). Behördliche Fehlleistungen stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung auswirken können.37 Es rechtfertigt sich daher, dem Beschwerdeführer nur vier Fünftel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 1600.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Auf die Erhebung der restlichen Verfahrenskosten wird gestützt auf Art. 108 Abs. 1 VPRG verzichtet.38

d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt unterliegt der Beschwerdeführer grundsätzlich. Allerdings ist auch bei der Parteikostenverlegung zu beachten, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat. Wegen dieser Gehörsverletzung wird die Gemeinde verpflichtet, dem Beschwerdeführer einen Fünftel der Parteikosten zu ersetzen.

Die Kostennote des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers beläuft sich auf CHF 6707.00 (Honorar CHF 6100.00, Auslagen CHF 127.50, Mehrwertsteuer CHF 479.50). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV39 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren CHF 400.00 bis CHF 11 800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG40). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind insgesamt als eher unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von CHF 3500.00 als angemessen. Die massgebenden Parteikosten des Beschwerdeführers betragen somit CHF 3368.30 (Honorar CHF 3000.00, Auslagen CHF 127.50, Mehrwertsteuer CHF 240.80). Davon hat die Gemeinde nach dem Gesagten einen Fünftel, ausmachend CHF 673.65, zu tragen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid der Gemeinde Ersigen vom 9. Mai 2023 sowie die Verfügung des AGR vom 22. März 2023 werden bestätigt.

2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziffer 4.2.4 des Bauentscheids der Gemeinde Ersigen vom 9. Mai 2023 wird vom Amtes wegen neu angesetzt auf den 31. März 2024.

3. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 1600.00 zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Die Gemeinde Ersigen hat dem Beschwerdeführer einen Fünftel der Parteikosten, ausmachend CHF 673.65 (inkl. Mehrwertsteuer), zu ersetzen.

IV. Eröffnung

• Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

• Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ersigen, eingeschrieben

• Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.