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| BVD 110/2022/150 |
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 14. Juni 2023
in der Beschwerdesache zwischen
Frau C.________ Beschwerdeführerin 1
Herrn D.________ Beschwerdeführer 2
und
E.________ Beschwerdegegnerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A.________
sowie
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Uetendorf, Gemeindeverwaltung, Dorfstrasse 48, Postfach 135, 3661 Uetendorf
betreffend die Verfügung der Gemeinde Uetendorf vom 3. August 2022 (eBau Nr. 72676 [2022-1524]; Erweiterung Mobilfunkanlage)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 23. Februar 2023 bei der Gemeinde Uetendorf ein Baugesuch ein für die Erweiterung der bestehenden Mobilfunkanlage auf Parzelle Uetendorf Grundbuchblatt Nr. I.________. Die Parzelle liegt in der Zone mit Planungspflicht (ZPP) Nr. 1 «Landi». Das Baugesuch beinhaltet insgesamt 18 Sendeantennen. Davon sollen drei Sendeantennen adaptiv mit Anwendung eines Korrekturfaktors betrieben werden. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Bauentscheid vom 3. August 2022 erteilte die Gemeinde Uetendorf die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 2. September 2022 gemeinsam Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen, den Entscheid vom 3. August 2022 aufzuheben und dem Baugesuch den Bauabschlag zu erteilen. Eventualiter beantragen sie eine Sistierung des Verfahrens bis zur Klärung der offenen Punkte.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei gab es auch dem Amt für Umwelt und Energie (AUE), Abteilung Immissionsschutz, Gelegenheit zur Stellungnahme. Das AUE kommt in seiner Stellungnahme vom 5. Oktober 2022 zum Schluss, die Anlage erfülle vollständig die Bestimmungen der NISV2 und sei mit Auflagen bewilligungsfähig. Aus der Beschwerde würden sich keine neuen Erkenntnisse ergeben, die eine Anpassung oder Ergänzung des Fachberichts vom 4. April 2022 erforderlich mache. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2022 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Gemeinde Uetendorf beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2022 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zu bestätigen und mit zusätzlichen Auflagen zu ergänzen.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Eintreten
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde und deren Liegenschaft Uetendorf Grundbuchblatt Nr. J.________ innerhalb des Einspracheperimeters von 638 m4 liegt, sind durch den vorinstanzlichen Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Begründung angefochtener Entscheid, QS-System
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Ausführungen im angefochtenen Entscheid zu den Immissionen und zum Qualitätssicherungssystem (QS-System) seien falsch. Auf der Bauabteilung der Vorinstanz verfüge niemand über das nötige Fachwissen für die Prüfung dieser Punkte. Die Ausführungen zum QS-System seien deshalb falsch, weil die Bewilligung die grösste Feldstärkenbelastung (worst case) und nicht die rein theoretischen Berechnungen im Standortdatenblatt, wo nur berechnet und nichts gemessen werde, zu berücksichtigen habe. Das QS-System sei im Übrigen reine Augenwischerei.
b) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid auf Seite 4 zu den Immissionen Folgendes ausgeführt: «Für die Beurteilung der Immissionen, bzw. der nichtionisierenden Strahlung und Einhaltung der Umweltgesetzgebung wurde das Amt für Umwelt und Energie (AUE) beigezogen. Gemäss Fachbericht des AUE vom 4. April 2022 erfüllt der Betrieb, bzw. die vorgesehene Erweiterung der Mobilfunkanlage die gesetzlichen Anforderungen. Die Anlagegrenzwerte werden rechnerisch bei sämtlichen Orten mit empfindlicher Nutzung eingehalten. Sämtliche notwendige Messungen sind von der Betreiberin dauerhaft durchzuführen und die entsprechenden Grenzwerte einzuhalten. Die entsprechenden Auflagen des AUE sind in den Gesamtbauentscheid zu integrieren.» Inwiefern diese Ausführungen falsch sein sollten, ist nicht nachvollziehbar. Gerade weil die Gemeinde als Baubewilligungsbehörden nicht über das nötige Fachwissen für die Beurteilung der nichtionisierenden Strahlung und deren Immissionen verfügen kann, hat sie sich dafür auf die entsprechende Beurteilung der Abteilung Immissionsschutz des AUE, die als kantonale Fachbehörde über das nötige Fachwissen verfügt, abgestützt. Gestützt auf diese Beurteilung im Fachbericht vom 4. April 2022 ist davon auszugehen, dass das Baugesuch mit Blick auf die Vorschriften der NISV bewilligungsfähig ist.
c) Die Kritik der Beschwerdeführenden am Fachbericht des AUE, wonach darauf nicht abgestellt werden könne, da dieser den adaptiven Antennen im 5G-Vollbetrieb nicht genügend Rechnung trage und da er zum Teil falsch sei, ist unbegründet. Relevant ist die im Standortdatenblatt festgelegte Sendeleistung und nicht ein Vollbetrieb im Sinne der technisch theoretisch möglichen Sendeleistung. Nur mit dieser im Standortdatenblatt angegebenen Sendeleistung darf die Beschwerdegegnerin die Anlage gestützt auf die Baubewilligung betreiben, der Betrieb der Anlage mit einer höheren Sendeleistung ist ihr nicht bewilligt.
Soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, der Fachbericht sei zum Teil falsch, ohne näher auszuführen, warum dem so ist, kann darauf mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden. Die BVD sieht denn auch keinen Anlass, nicht auf die nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des AUE in seinem Fachbericht vom 4. April 2022 und seiner Stellungnahme vom 5. Oktober 2022 abzustellen.
d) Zum QS-System hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf Seite 4 Folgendes ausgeführt: «Dazu ist festzuhalten, dass die Bewilligung für eine maximale Sendeleistung erteilt wird und nicht für eine höhere Sendeleistung als die beantragte. Damit wird sichergestellt, dass die nach Vorsorgeprinzip festgelegten Immissionswerte auch an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) jederzeit eingehalten werden müssen. Dies wird zusätzlich zu staatlichen Stichproben dauernd von den Betreibern überprüft und dokumentiert. Der Betrieb von Mobilfunkanlagen verlauft automatisch mit einer obligatorischen Qualitätssicherungssoftware der Netzbetreiber. Damit werden die bewilligten Werte überprüft und Überschreitungen würden signalisiert.» Auch diesbezüglich ist nicht nachvollziehbar, inwiefern diese Ausführungen falsch sein sollten.
Das Bundesgericht hat das QS-System in verschiedenen Urteilen, letztmals im Leiturteil vom 14. Februar 2023 zu adaptiven Antennen, als wirksames und ausreichendes Instrument zur Kontrolle der Emissionsbegrenzungen bezeichnet.5 Die Betreiberinnen haben die QS-Systeme mit den für adaptive Antennen notwendigen Parametern gemäss den Vollzugsempfehlungen ergänzt. Es handelt sich dabei um Parameter, welche einen Einfluss auf die Sendeleistung und das Abstrahlverhalten haben. Auch diese müssen dokumentiert und überwacht werden. Es besteht nach dem Gesagten kein Grund zur Annahme, dass das QS-System der Beschwerdegegnerin das Einhalten der Grenzwerte – auch wenn ein Korrekturfaktor auf die adaptiv betriebenen Antennen angewendet wird – nicht genügend kontrollieren könnte. Entsprechend kann die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend den QS-Systemen auch bezüglich adaptiver Antennen angewendet werden.
Soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, das Validierungszertifikats des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) für die Beschwerdegegnerin vom 30. Juni 2021 sei abgelaufen, kann festgehalten werden, dass das BAKOM innerhalb der Bundesverwaltung für die Überprüfung zuständig ist, ob die automatische Leistungsbegrenzung bei adaptiven Antennen korrekt funktioniert. Das BAKOM hat eine Messkampagne durchgeführt und für alle Betreiber Validierungsberichte erstellt. Diese bestätigen, dass die Betreiber die automatische Leistungsbegrenzung so einsetzen, dass die Sendeleistung von adaptiven Antennen im Betrieb automatisch gemäss den Anforderungen der NISV auf den bewilligten Wert reduziert werden.6 Zwar ist richtig, dass dieses Validierungszertifikat des BAKOM am 30. Juni 2022 abgelaufen ist. Dem Validierungszertifikat lässt sich jedoch entnehmen, dass es lediglich als Übergangzertifikat bis zum nächsten regulären QSS-Audit galt, welches die mit dem Validierungszertifikat geprüften neuen Parameter für adaptive Antennen auch umfassen werde.7 Das reguläre QSS-Audit hat unterdessen stattgefunden, das aktuelle Zertifikat der Beschwerdegegnerin für ihr QS-System ist gültig vom 30. August 2022 bis 29. August 2025.8 Diese Rüge ist somit unbegründet. Dass im Standortdatenblatt nur berechnet und nichts gemessen wird, liegt im Übrigen in der Natur der Sache, da es sich dabei um eine Prognose handelt.
3. Baugesuchsangaben
a) Die Beschwerdeführenden rügen, bei der Einreichung eines Baugesuchs müssten wahrheitsgetreue und nachprüfbare Angaben gemacht werden. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da sämtliche Antennendiagramme der 5G-Antennen nachweislich falsch seien. Somit seien auch die Angaben im Standortdatenblatt betreffend die Antennen Nummern 16 bis 18 nicht korrekt.
b) Die Beschwerdeführenden begründen damit nicht konkret, weshalb die im bewilligten Standortdatenblatt der Beschwerdegegnerin vom 21. Oktober 2021 verwendeten Antennendiagramme der 5G-Antennen falsch sind. Auch der pauschale Hinweis der Beschwerdeführenden auf die Herstellerangaben vermag daran nichts zu ändern. Es ist denn auch nicht erkennbar, inwiefern die im Standortdatenblatt verwendeten Antennendiagramme falsch wären, zumal auch das AUE als Fachbehörde keine Einwände gegen die verwendeten Antennendiagramme hat, weder im Fachbericht vom 4. April 2022 noch in der Stellungnahme vom 5. Oktober 2022. Folglich ist davon auszugehen, dass auch die Angaben im Standortdatenblatt betreffend die Antennen Nummern 16 bis 18 richtig sind. Diese Rüge ist somit unbegründet.
c) Weiter rügen die Beschwerdeführenden, die im Standortdatenblatt angegebenen Sendeleistungen der adaptiven Antennen Nummern 16 bis 18 von 330 bis 400 Watt seien unsinnig. Um echte 5G-Technik betreiben zu können, seien laut Herstellerangaben mindestens Sendeleistungen von 6500 Watt notwendig. Diese Leistung werde nicht einmal mit dem Korrekturfaktor erreicht, mit diesem komme man maximal auf eine Sendeleistung von 4000 Watt.
d) Die im Standortdatenblatt angegebene maximale äquivalente Sendeleistung ist für die Beschwerdegegnerin verbindlich; mit der umstrittenen Baubewilligung wird keine höhere Leistung erlaubt. Ob die geplante Anlage in diesem Rahmen sinnvoll betrieben werden kann, ist Sache der Beschwerdegegnerin. Ob mit der beantragten Sendeleistung «echte 5G-Technik» betrieben werden kann, ist somit für die Beurteilung der Baubewilligungsfähigkeit unerheblich.9
4. Messverfahren
a) Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass für adaptive Antennen ein anerkanntes und geprüftes Messverfahren vorliegt. Die dazu erforderlichen Messgeräte würden nicht existieren. Abgesehen davon verfüge das Bundesamt für Umwelt (BAFU) nicht über die notwendigen Kapazitäten für echte Messungen der Sendeleistungen einzelner Antennen. Bei den Nachmessungen handle es sich um eine quasi Selbstkontrolle, da die Mobilfunkbetreiberinnen vorgängig darüber informiert würden.
b) Der technische Bericht des Eidgenössischen Instituts für Metrologie (METAS) «Messmethode für 5G-NR-Basisstationen im Frequenzbereich bis zu 6 GHz» vom 20. April 2020 mit Nachtrag vom 15. Juni 2020 erläutert, wie die Strahlung adaptiver Antennen gemessen und auf den Beurteilungswert hochgerechnet wird.10 Dabei schlägt das METAS zwei Messmethoden, die codeselektive und die frequenzselektive, vor. Dafür besteht für Messfirmen eine Akkreditierungsmöglichkeit.11 Damit existiert ein Messverfahren für adaptiv betriebene Antennen. Die Abnahmemessungen werden von fachkundigen Messfirmen durchgeführt, die bei der Schweizerischen Akkreditierungsstelle (SAS) akkreditiert sind. Die Beschwerdeführerin legt nichts Stichhaltiges vor, das das Funktionieren der Messmethoden des METAS infrage zu stellen vermöchte. Die Messbarkeit der Strahlung ist nach dem Gesagten auch beim Betrieb adaptiver Antennen möglich. Zu diesem Schluss gelangte auch das Bundesgericht im Leiturteil zu adaptiven Antennen.12 Die Kritik der Beschwerdeführerin, wonach kein anerkanntes und geprüftes Messverfahren vorliege, ist damit nicht stichhaltig.
c) Was die Kapazitäten des BAFU für Messungen der Sendeleistungen einzelner Antennen mit der Frage zu tun hat, ob adaptive Antennen gemessen werden können, ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon, ist nirgends vorgeschrieben, dass das BAFU selber Messungen vornehmen muss. Art. 12 Abs. 2 NISV sieht ausdrücklich vor, dass die Behörde zur Kontrolle der Einhaltung des Anlagegrenzwertes Messungen oder Berechnungen durchführt, solche durchführen lässt oder sich auf die Ermittlungen Dritter stützt. Die Behörde muss also nicht selber messen oder berechnen, sondern kann Messungen oder Berechnungen durchführen lassen oder sich auf die Ermittlungen Dritter stützen.
Schliesslich macht der Umstand, dass die Mobilfunkbetreiberinnen vorgängig über Messungen informiert werden, diese Messungen nicht zu einer Selbstkontrolle. Durchgeführt werden diese Messungen vielmehr, wie bereits ausgeführt, durch unabhängige und akkreditierte Messfirmen.
5. Weitere Rügen und Sistierungsantrag
a) Soweit die Beschwerdeführenden Ausführungen zum Endausbau von 5G, zu einer Erhöhung der Grenzwerte und zur Erschliessung mit Glasfaserkabeln machen, so liegt dies alles ausserhalb des Streitgegenstands, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Insbesondere ist für die Bewilligung einer Mobilfunkantenne in der Bauzone kein Bedürfnisnachweis erforderlich.13
Soweit die Beschwerdeführenden rechtliches Gehör verlangen ist unklar, inwiefern ihnen dieser Anspruch verweigert worden wäre oder wird.
Hinsichtlich des von den Beschwerdeführenden genannten Vorsorgeprinzips kann darauf hingewiesen werden, dass das Bundesgericht jüngst im Entscheid 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 bestätigt hat, dass mit den Anlagegrenzwerten der NISV dem Vorsorgeprinzip ausreichend Rechnung getragen wird (E. 5.3 - 5.7). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin mit ihrem Standortdatenblatt nachgewiesen, dass der Anlagegrenzwert auch an den höchstbelasteten OMEN eingehalten wird, womit keine Verletzung des Vorsorgeprinzips vorliegt.
b) Die Beschwerdeführenden beantragen eventualiter eine Sistierung des Verfahrens. Zur Begründung dieses Antrags führen sie lediglich aus, «bis die offenen Punkte definitiv geklärt sind». Welche offenen Punkte dies sind, wird nicht dargelegt. Solche offenen Punkte sind denn auch nicht erkennbar. Die notwendigen Grundlagen zur Beurteilung des umstrittenen Baugesuchs liegen vor. Dass gewisse Fragen im Zusammenhang mit adaptiven Antennen noch nicht höchstrichterlich durch das Bundesgericht geklärt sind, vermag daran nichts zu ändern, zumal diese Fragen nur dann zum Bundesgericht gelangen, wenn die entsprechenden Verfahren nicht sistiert werden. Der Sistierungsantrag der Beschwerdeführenden wird daher abgewiesen.
6. Kosten
a) Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie wird daher abgewiesen und der angefochtene Entscheid bestätigt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben folglich die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG14). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die unterliegenden Beschwerdeführenden haben daher der obsiegenden Beschwerdegegnerin deren Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Parteianwalts der Beschwerdegegnerin beläuft sich auf CHF 1830.35 (Honorar CHF 1650.–, Kleinspesenpauschale CHF 49.50, Mehrwertsteuer CHF 130.85). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig ist16 und sie somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen kann. Nach Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der Kostennote des Parteianwalts aufgeführte Mehrwertsteuer bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.17 Insgesamt belaufen sich die Parteikosten somit auf CHF 1699.50 (inkl. Auslagen).
III. Entscheid
1. Der Sistierungsantrag der Beschwerdeführenden wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Bauentscheid der Gemeinde Uetendorf vom 3. August 2022 wird bestätigt.
3. Die Verfahrenskosten von CHF 1800.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
4. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Parteikosten im Betrag von CHF 1699.50 (inkl. Auslagen) zu ersetzen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.
IV. Eröffnung
Frau C.________ und Herrn D.________, eingeschrieben
Herrn Rechtsanwalt A.________, eingeschrieben
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Uetendorf, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Amt für Umwelt und Energie (AUE), Abteilung Immissionsschutz, per Mail, zur Kenntnis
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.