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| BVD 110/2020/23 |
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 17. Juni 2020
in der Beschwerdesache zwischen
C.________ Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________
und
Beschwerdegegnerschaft 1- 12
alle per Adresse Frau E.________
sowie
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Heimberg, Gemeindeverwaltung, Alpenstrasse 26, Postfach 271, 3627 Heimberg
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Heimberg vom 28. Januar 2020 (Baugesuch Nr. 928/2018-0012; Mobilfunkanlage)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte am 23. Februar 2018 bei der Gemeinde Heimberg ein Baugesuch ein für das Erstellen einer neuen Mobilfunkanlage mit entsprechenden technischen Einrichtungen auf Parzelle Heimberg Grundbuchblatt Nr. G.________. Die Parzelle liegt in der Gewerbezone Ga. Gegen das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner (in der Folge: Beschwerdegegnerschaft) Einsprache. Mit Bauentscheid vom 28. Januar 2020 erteilte die Gemeinde Heimberg den Bauabschlag.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 28. Februar 2020 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt die Aufhebung des Bauentscheids vom 28. Januar 2020. Die Gemeinde Heimberg sei anzuweisen, das Baugesuch zu bewilligen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei gab es auch der Beschwerdegegnerschaft die Gelegenheit, sich als Partei am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Mit Eingabe vom 26. März 2020 teilte diese mit, sie werde sich als Partei am Verfahren beteiligen. Sie stellt zwar explizit keinen Antrag zur Beschwerde. Mit dem Verweis auf die Einsprachen, die "vollumfänglich aufrechterhalten" blieben und in welchen der Bauabschlag gefordert wurde, sowie den übrigen Ausführungen in der Eingabe vom 26. März 2020 ergibt sich jedoch, dass die Abweisung der Beschwerde beantragt wird. Die Gemeinde Heimberg stellt in ihrer Stellungnahme vom 3. April 2020 keinen Antrag zur Beschwerde, beantragt jedoch die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zur Ausarbeitung einer 5G-Vollzugshilfe.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Baugesuch abgewiesen wurde, ist durch den vor-instanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b) Anders als die übrigen Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner scheint sich der Beschwerdegegner 4 am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Einsprecher beteiligt zu haben. Allerdings sind die übrigen Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner ohnehin legitimiert, weshalb dies letztlich ohne praktische Konsequenzen bleibt und daher nicht abschliessend geprüft werden muss.
2. Begründung Bauabschlag
a) Die Gemeinde Heimberg hat den angefochtenen Bauabschlag damit begründet, sie sei der Ansicht, dass sich die geplante Mobilfunkanlage negativ auf die Gesundheit und das Wohlbefinden der Bevölkerung auswirken könne. Die Unschädlichkeit von Mobilfunkstrahlen sei nicht hinreichend bewiesen, weshalb gesundheitliche Risiken auch nicht ausgeschlossen werden könnten. Auch seien die Auswirkungen einer späteren Aufrüstung auf 5G nicht bekannt. Die Baubewilligungsbehörde respektiere den Fachbericht der kantonalen Abteilung Immissionsschutz, könne den vorgesehenen Standort aber nach wie vor nicht befürworten. Die neue Mobilfunkanlage stehe in einem Abstand von unter 100 m zu einem Wohnquartier. Die Baubewilligungsbehörde habe der Bauherrschaft mehrmals mitgeteilt, dass sie den geplanten Standort als ungeeignet erachte. Sie habe Alternativstandorte verlangt und die Bauherrschaft auf eine Standortanfrage einer anderen Mobilfunkanbieterin am A.________ 22 aufmerksam gemacht. Die Nachweise und Begründungen, welche die Bauherrschaft eingereicht habe, vermögen die Baubewilligungsbehörde nicht zu überzeugen. Wie detailliert und intensiv die Bauherrschaft Alternativstandorte geprüft und gegeneinander abgewogen habe, gehe daraus nicht hervor. Die Baubewilligungsbehörde sehe bei der Bauherrschaft das wirtschaftliche Interesse im Vordergrund. Die Gemeinde wünsche sich eine bessere Koordination unter den verschiedenen Anbieterinnen und eine gemeinsame Nutzung der Antennenmasten im Zuge des Ausbaus auf 5G. Die Baubewilligungsbehörde beurteile den gewählten Standort als den falschen. Sie sehe sich in ihrer politischen Pflicht, den Schutz der Bevölkerung vor nichtionisierender Strahlung höher zu gewichten als die Interessen der Mobilfunkbetreiberin.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet diese Begründung als falsch. Soweit die Vorinstanz der Auffassung sei, dass auch Mobilfunkanlagen, welche die Grenzwerte der NISV3 einhielten, aus gesundheitlichen Gründen zu verbieten seien, masse sie sich eine ihr nicht zustehende Kompetenz an. Gemäss Seite 66 des Berichts "Arbeitsgruppe Mobilfunk und Strahlung" vom 18. November 2019 seien bisher keine konsistenten Gesundheitsauswirkungen unterhalb der Immissionsgrenzwerte der NISV mit den heute verwendeten Mobilfunkfrequenzen nachgewiesen worden. Demzufolge dürften Mobilfunkanlagen, welche die Anlagegrenzwerte der NISV einhielten, die Baubewilligung nicht aus gesundheitlichen Gründen verweigert werden.
c) Der Schutz der Gesundheit wird durch die in der NISV für Mobilfunkanlagen festgelegten Grenzwerte gewährleistet. Diese Grenzwerte sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss dem aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand verfassungs- und gesetzeskonform.4
Im Hinblick auf den aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand hat das Bundesamt für Umwelt (BAFU) im Jahr 2014 eine Beratende Expertengruppe NIS (BERENIS) einberufen. Diese sichtet die neu publizierten wissenschaftlichen Arbeiten zum Thema und wählt diejenigen zur detaillierten Bewertung aus, die aus ihrer Sicht für den Schutz des Menschen von Bedeutung sind oder sein könnten. Die Bewertung der Ergebnisse wissenschaftlicher Studien dient auch der Früherkennung potenzieller Risiken. Es soll möglichst kein Hinweis auf Schädlichkeit, die ein Handeln erfordern würde, übersehen werden. Die Bewertung muss Aussagen darüber machen, wie stichhaltig biologische Effekte nachgewiesen sind, ob sie für die Gesundheit relevant sind und wie viele Menschen gegebenenfalls betroffen sind. Das BAFU würde dem Bundesrat eine Anpassung der Grenzwerte empfehlen, wenn dies neue gesicherte Erkenntnisse aus der Forschung oder aufgrund von Alltagserfahrungen erforderten.5 Soweit die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid mit gesundheitlichen Risiken begründet hat, ist diese Begründung somit nicht haltbar.
Daran ändert auch die Information des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) vom 17. April 2019 nichts. Die Aussage in dieser Information, wonach die Weltgesundheitsorganisation WHO hochfrequente Strahlung als möglicherweise krebserregend klassiert habe, stützt sich auf Befunde bei der Nutzung von Mobiltelefonen. Hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Mobilfunk-Basisstation hält die Information fest, für die wesentlich schwächere Belastung durch ortsfeste Sendeanlagen würden aussagekräftige Langzeituntersuchungen fehlen. Die WHO stelle diesbezüglich jedoch fest, dass epidemiologische Studien nicht auf ein erhöhtes Krebsrisiko durch deren Strahlung hinwiesen.6 Somit ist aktuell davon auszugehen, dass bei Einhaltung der NISV-Grenzwerte nicht mit einer Gesundheitsgefährdung zu rechnen ist. Auch der "Bericht Mobilfunk und Strahlung" vom 18. November 2019 der Arbeitsgruppe Mobilfunk und Strahlung kommt diesbezüglich zu keinem anderen Ergebnis.7
d) Hinsichtlich der Aufrüstung auf 5G macht die Beschwerdeführerin geltend, die NISV sei technologieneutral. Alle Mobilfunkantennen müssten den Bestimmungen der NISV entsprechen, das gelte auch für adaptive Antennen, die primär in Verbindung mit 5G zum Einsatz kämen, aber auch für die bisherigen Technologien 3G und 4G eingesetzt werden könnten. Bis die Vollzugshilfe für die Beurteilung adaptiver Antennen erlassen sei, würden diese wie konventionelle Antennen behandelt. Damit werde die tatsächliche Strahlung überschätzt und das Vorsorgeprinzip gewahrt.
e) Soweit die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid mit einer späteren Aufrüstung auf 5G begründet, ist ihr entgegenzuhalten, dass spätere Aufrüstungen nicht Gegenstand dieses Verfahrens sind. Damit lässt sich somit von vornherein kein Bauabschlag begründen. Im Übrigen ist die NISV technologieneutral und gilt damit unabhängig davon, ob es sich bei der Mobilfunktechnologie um 3G (UMTS), 4G (LTE) oder 5G (New Radio) handelt.8 Wenn die NISV-Grenzwerte eingehalten sind, sind somit auch 5G-Mobilfunkantennen zu bewilligen.
f) Hinsichtlich der Einhaltung der NISV-Grenzwerte ist zwar gemäss der NISV-Änderung vom 17. April 2019 eine Privilegierung von adaptiven Antennen vorgesehen, indem beim massgebenden Betriebszustand die Variabilität der Senderichtung und der Antennendiagramme berücksichtigt wird (Anhang 1, Ziff. 63, 2. Halbsatz NISV). Diese Privilegierung kommt aber aktuell noch nicht zur Anwendung. Zurzeit werden adaptive Antennen noch in einem Worst-Case-Szenario behandelt. Dabei wird die Strahlung wie bei konventionellen Anlagen nach der maximalen Leistung beurteilt (vgl. Anhang 1, Ziff. 63, 1. Halbsatz NISV). Die tatsächliche Strahlung wird damit überschätzt und die Beurteilung ist auf der sicheren Seite.9 Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Es entspricht den Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft der Lufthygiene-Fachleute (Cercl'Air)10 und des BAFU11.
Damit NISV-Änderung vom 17. April 2019 hinsichtlich des massgebenden Betriebszustands bei adaptiven Antennen angewendet werden kann, bedarf es einer Vollzugshilfe.12 Diese ist zwar noch ausstehend. Da die NISV-Änderung aber wie erläutert noch nicht angewendet wird, sondern adaptive Antennen aktuell noch wie konventionelle Anlagen beurteilt werden, ist das Fehlen der entsprechenden Vollzugshilfe irrelevant. Dementsprechend ist dies auch kein Grund für eine Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Der entsprechende Sistierungsantrag der Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 3. April 2020 wir daher abgewiesen. Ob das aktuelle Bauvorhaben überhaupt adaptive Antennen beinhaltet, spielt unter diesen Umständen keine Rolle.
g) Hinsichtlich des Abstands von weniger als 100 m zur Wohnzone macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bauparzelle befinde sich in einer Gewerbezone. Eine Beschränkung von Mobilfunkanlagen wegen ideeller Immissionen sei nur in der Wohnzone möglich und bedürfe einer entsprechenden kommunalen Regelung. Beides sei vorliegend nicht der Fall. Hinsichtlich eines Alternativstandorts könnten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Bedürfnisnachweise, Standortkoordination und Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der Bauzone nur dann verlangt werden, wenn das kommunale Recht dies vorsehe. Dies sei bei der Gemeinde Heimberg nicht der Fall. Hinzu komme, dass sie aufgezeigt habe, weshalb der von der Gemeinde vorgeschlagene Standort A.________ 22 nicht in Frage komme. Bei diesem Standort würden die Grenzwerte bereits durch die von der anderen Mobilfunkanbieterin geplanten Anlage ausgeschöpft.
h) Die geplante Mobilfunkanlage soll in der Bauzone erstellt werden. Für Mobilfunkanlagen innerhalb der Bauzone sieht das Bundesrecht weder einen Bedürfnisnachweis noch eine umfassende Interessenabwägung mit der Prüfung von Alternativstandorten vor.13 Auch aus dem kantonalen und kommunalen Recht ergeben sich hier keine solchen Anforderungen. Zwar sind die Gemeinden im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen Zuständigkeiten grundsätzlich befugt, zum Beispiel ortsplanerische Bestimmungen zum Schutz der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers zu erlassen, sofern sie die bundesrechtlichen Schranken, die sich insbesondere aus dem Bundesumwelt- und -fernmelderecht ergeben, beachten. Umweltrechtskonforme Mobilfunkanlagen können unerwünschte Auswirkungen auslösen, obwohl von ihnen zurzeit keine erwiesene gesundheitliche Gefährdung ausgeht. Solche psychologischen Auswirkungen werden auch als ideelle Immissionen bezeichnet, welche grundsätzlich neben dem zivilrechtlichen Schutz durch planungs- und baurechtliche Vorschriften eingeschränkt werden können.14 Das aktuelle Baureglement der Gemeinde Heimberg sieht jedoch keine solchen Bestimmungen vor. Dass der geplante Standort weniger als 100 m von einem Wohnquartier entfernt ist, ist daher unerheblich, damit lässt sich kein Bauabschlag begründen. Im Übrigen hat die Gemeinde im angefochtenen Entscheid denn auch festgestellt, dass das Vorhaben am vorgesehenen Standort in der Gewerbezone Ga zonenkonform sei.
i) Hinsichtlich der angeblichen politischen Pflicht macht die Beschwerdeführerin geltend, damit anerkenne die Gemeinde, dass sie nicht willens sei, das geltende Recht anzuwenden. Dies sei rechtswidrig.
k) Die Planung der Mobilfunknetze und die Auswahl geeigneter Standorte ist grundsätzlich Sache der Mobilfunkbetreiberinnen. Ob die Baubewilligungsbehörde den gewählten Standort als den falschen beurteilt, ist daher unerheblich. Dass bei der Standortwahl auch wirtschaftliche Interessen eine Rolle spielen liegt auf der Hand und ist nicht zu beanstanden. Sofern die Mobilfunkanlage den bau- und planungsrechtlichen sowie den übrigen im Bewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entspricht (vgl. Art. 2 BauG), besteht innerhalb der Bauzone ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung.15 Dass sich die Gemeinde eine bessere Koordination unter den verschiedenen Anbieterinnen und eine gemeinsame Nutzung der Antennenmasten im Zuge des Ausbaus auf 5G wünscht, vermag diesen Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung nicht zu relativieren. Ebenso wenig besteht demzufolge im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens Spielraum für politische Überlegungen. Somit sind alle von der Vorinstanz angeführten Gründe für den Bauabschlag nicht stichhaltig.
3. Rückweisung
a) Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und der angefochten Bauabschlag aufzuheben. Die Gemeinde Heimberg hat im angefochtenen Entscheid zwar die Einspracherügen als unbegründet qualifiziert. Zudem hat sie das Bauvorhaben als zonenkonform eingeschätzt, die Erschliessung als genügend beurteilt und hinsichtlich der nichtionisierenden Strahlung festgestellt, der Anlagegrenzwert werde rechnerisch bei sämtlichen OMEN eingehalten. Ob die Gemeinde das Bauvorhaben umfassend geprüft hat, lässt sich dem Bauentscheid aber nicht entnehmen. Diese Prüfung obliegt nicht der BVD als Beschwerdeinstanz, zumal der Hinweis in der Begründung des angefochtenen Entscheids auf die "politische Pflicht" darauf hindeutet, dass der Bauabschlag letztlich politisch motiviert war. Die Sache geht daher gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VRPG und entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin zur Fortsetzung des Verfahrens zurück an die Gemeinde Heimberg.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die Argumente in der Beschwerdeantwort einzugehen. Die Gemeinde wird sich in ihrem neuen Entscheid noch einmal zu den Einspracherügen zu äussern haben.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.– bis Fr. 4'000.– erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV16). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 1'600.– festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Nicht unterliegend ist auch die Beschwerdegegnerschaft, da der von ihr beantragte Bauabschlag mit diesem Rückweisungsentscheid nach wie vor möglich ist. Der Gemeinde als Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Diese Kosten trägt daher der Kanton.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerschaft hat demnach keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Demgegenüber hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Da die Beschwerdegegnerschaft nicht als unterliegend gilt, können ihr diese Parteikosten nicht auferlegt werden. Daher hat die Gemeinde Heimberg diese Kosten zu tragen.
Die Kostennote des Parteianwalts der Beschwerdeführerin beläuft sich auf Fr. 2'828.75 (Honorar Fr. 2'550.–, Auslagen Fr. 76.50, Mehrwertsteuer Fr. 202.25) und gibt grundsätzlich zu keinen Bemerkungen Anlass. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist und sie somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen kann. Nach Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der Kostennote des Parteianwalts aufgeführte Mehrwertsteuer bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.17 Nach Abzug der Mehrwertsteuer verbleiben somit Parteikosten in der Höhe von Fr. 2'626.50.
III. Entscheid
1. Der Sistierungsantrag der Gemeinde Heimberg wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Bauentscheid der Gemeinde Heimberg vom 28. Januar 2020 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Heimberg zurückgewiesen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Gemeinde Heimberg hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von Fr. 2'626.50 (inkl. Auslagen, exkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben
Frau E.________, eingeschrieben
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Heimberg, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Amt für Umwelt und Energie (AUE), Immissionsschutz, per Mail, zur Kenntnis
Regierungsstatthalteramt Thun, per Mail, zur Kenntnis
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Rückweisungsentscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden, wenn die Voraussetzungen nach Art. 61 i.V.m. Art. 74 Abs. 3 VRPG erfüllt sind. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.