RA Nr. 110/2019/98 Bern, 23. September 2019
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführer
vertreten durch B.________
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Münsingen, Gemeindeverwaltung, Thunstrasse 1, Postfach 1330, 3110 Münsingen
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Münsingen vom 15. Mai 2019 (Bauentscheid Nr. 616-18.079; Wärmepumpe für Schwimmbad, Auflagen)
I. Sachverhalt
1. Dem Beschwerdeführer wurde mit Entscheid RA Nr. 110/2009/164 vom 3. September 2010 die Baubewilligung für die Installation einer freistehenden Wärmepumpe des Typs "ONEPAC 2" zur Beheizung des bestehenden Schwimmbeckens erteilt. Aufgrund von Rückmeldungen aus der Nachbarschaft, wonach der Beschwerdeführer die bewilligte Wärmepumpe durch ein anderes Modell (Typ "PHP 13") ersetzt habe, forderte die Gemeinde Münsingen den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Juni 2018 auf, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
Am 17. September 2018 reichte der Beschwerdeführer ein entsprechendes nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein. Dies allerdings nicht für den Typ "PHP 13", sondern den Typ "Fairland Aqua Inverter AI 13". Die Bauparzelle Münsingen 1 (Münsingen) Grundbuchblatt Nr. C.________ liegt in der Wohnzone W2 mit der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III (aufgestuftes Gebiet gemäss Art. 43 Abs. 2 LSV1). Gegen das Baugesuch ging eine gemeinsame Einsprache von drei Einsprechern ein. Mit Bauentscheid vom 15. Mai 2019 erteilte die Gemeinde die Baubewilligung für das Aufstellen einer Wärmepumpe vom Typ "Fairland Aqua Inverter AI 13" unter verschiedenen Auflagen. So wird in Ziffer D.2.5 verfügt, die neue Wärmepumpe dürfe nur während der Badesaison frühestens ab Anfang Mai bis längstens Ende September und täglich nur von 07.00 bis 12.00 Uhr betrieben werden. Und in Ziffer D.2.6 wird vorgeschrieben, die Wärmepumpe müsse ausgeschaltet werden, sobald die Wassertemperatur 25°C erreiche. Gleichzeitig verfügte die Gemeinde, die nicht bewilligte Wärmepumpe des Typs "PHP 13" dürfe ab sofort nicht mehr in Betrieb gesetzt werden und müsse innerhalb von drei Monaten entfernt werden.
2. Gegen diesen Bauentscheid reichte der Beschwerdeführer am 13. Juni 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, der Entscheid vom 15. Mai 2019 sei betreffend die Ziffern D.2.5 und D.2.6 aufzuheben.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei gab es den drei Einsprechern Gelegenheit, sich als Partei am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Die Gemeinde Münsingen beantragt in ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2019 die Abweisung der Beschwerde. Die Einsprecher haben keine Beschwerdeantwort eingereicht und damit auf die Beteiligung am weiteren Verfahren verzichtet.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Eintreten
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen Baugesuch unter Auflagen bewilligt wurde, ist durch diese Auflagen beschwert und daher in diesem Umfang zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Auflagen
a) Umstritten sind lediglich die Auflagen in den Ziffern D.2.5 und D.2.6 des angefochtenen Bauentscheids. Gemäss Ziffer D.2.5 darf die neue Wärmepumpe nur während der Badesaison frühestens ab Anfang Mai bis längstens Ende September und täglich nur von 07.00 bis 12.00 Uhr betrieben werden. Gemäss Ziffer D.2.6 muss die Wärmepumpe ausgeschaltet werden, sobald die Wassertemperatur 25°C erreicht. Die Gemeinde Münsingen ist mit diesen Auflagen den entsprechenden Forderungen der Einsprecher gefolgt und hat im angefochtenen Bauentscheid ausgeführt, den Argumenten der Einsprecher könne gefolgt werden. Zusätzlich hat sie ausgeführt, die Beheizung des Pools müsse auf die Jahreszeiten abgestimmt sein. Das Umweltschutzgesetz verlange grundsätzlich Verhältnismässigkeit, dies in Bezug auf Nutzungen und Emissionen. Schliesslich hat sie auf den Energieverbrauch und die Gewässerbelastung durch Schwimmbadchemikalien verwiesen, beides steige bei höherer Wassertemperatur an.
b) Der Beschwerdeführer rügt, für diese Auflagen fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Wie die BVE bereits im Entscheid RA Nr. 110/2009/164 vom 3. September 2010 ausgeführt habe, habe die Gemeinde Münsingen keine Ruhezeiten festgelegt und es bestehe daher keine rechtliche Grundlage zur Beschränkung der Betriebszeiten auf die Zeit zwischen 07.00 und 12.00 Uhr. Gleiches gelte für die Beschränkung auf die Badesaison von Anfang Mai bis Ende September. Diese Saison lasse sich heute nicht mehr fix festlegen, vielfach könne auch im Oktober noch gebadet werden. Zudem hielten sich die Nachbarn in der kühleren Jahreszeit ohnehin mehrheitlich bei geschlossenen Fenstern im Haus auf, womit eine Störung durch die Wärmepumpe ausgeschlossen sei.
Hinsichtlich der Beschränkung des Betriebs der Wärmepumpe bis maximal 25°C sei die BVE im angesprochenen Entscheid aus dem Jahr 2010 zu Recht nicht auf eine entsprechende Forderung der damaligen Beschwerdeführenden eingegangen. Somit sei darüber bereits rechtskräftig entschieden. Zudem gehe es nicht an, für den Ersatz der Wärmepumpe auch noch zusätzliche Auflagen für den Betrieb des seit Jahren bewilligten Schwimmbads zu machen. Soweit sich die Gemeinde auf das Energiegesetz berufe, so finde sich darin keine Grundlage für eine Beschränkung der Betriebszeiten oder der Wassertemperatur. Vorgeschrieben sei lediglich eine Abdeckung der Wasserfläche. Über eine solche verfüge sein Schwimmbad. Auch die Gewässerbelastung sei kein Problem. Bei einem privaten Schwimmbad handle es sich um ein geschlossenes System, womit keine Belastung der Umwelt eintreten könne. Auch Anfragen beim Amt für Wasser und Abfall (AWA) und beim kantonalen Laboratorium hätten ergeben, dass es keine Auflagen betreffend die Wassertemperatur von privaten Schwimmbecken gebe. In den KOK-Richtlinien für den Bäderbau werde eine Wassertemperatur von 28°C definiert, in der SIA Norm 385/1 werde der Temperaturrichtwert für ein Kleinbecken mit bis zu 30°C angegeben. Die vom Beschwerdeführer geplante Solltemperatur von ungefähr 29°C sei vor diesem Hintergrund für ein privates Aussenschwimmbecken keinesfalls unangemessen. Der Beschwerdeführer sei aus gesundheitlichen Gründen (Gelenkschmerzen) auf eine solche Temperatur angewiesen.
c) In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde verweist die Gemeinde Münsingen auf die Auflage in ihrem Bauentscheid vom 20. November 2009 betreffend die erste Wärmepumpe "ONEPAC 2", wonach die Pumpe nur von 07.00 bis 19.00 Uhr betrieben werden durfte. Diese Auflage sei von der BVE in ihrem Entscheid vom 3. September 2010 nicht aufgehoben worden. Folglich habe die BVE diese vorsorgliche Massnahme akzeptiert. Dies gelte auch für den Beschwerdeführer, der den Entscheid der BVE nicht angefochten habe.
Im Weiteren habe die Bauherrschaft im ersten Baubewilligungsverfahren im Begleitschreiben vom 11. September 2009 der Gemeinde mitgeteilt, der Betrieb der Pumpe werde auf 4 bis 5 Stunden pro Tag beschränkt und die Pumpe werde erst bei Tagestemperaturen ab 25°C betrieben. Die maximale Betriebszeit von 5 Stunden zwischen 07.00 und 12.00 Uhr stehe somit nicht in Widerspruch zu den schriftlichen Aussagen der Bauherrschaft. Die Bauherrschaft habe kein anderes Betriebsregime beantragt.
Die Beschränkung des Betriebs der Wärmepumpe auf die Badesaison von Mai bis September beruhe auf einem grundsätzlichen Ziel des kantonalen Energiegesetzes, wonach Energiesparen und die zweckmässige effiziente Nutzung der Energie zu fördern seien. Die in der Regel tiefen Aussentemperaturen von Oktober bis April erforderten einen sehr hohen Energieaufwand, um das Freiluftbad auf eine zweckmässige Temperatur zu erwärmen. Die dazu erforderliche elektrische Energie werde nicht lokal erzeugt. Diese Auflage erscheine daher auch gestützt auf das Umweltschutzgesetz und das Vorsorgeprinzip als gerechtfertigt. Sie sei insbesondere auch verhältnismässig, da im Winterhalbjahr üblicherweise keine Freiluftbäder geöffnet hätten.
Die Begründung für die Begrenzung der Badewassertemperatur sei analog. Die Gemeinde sehe sich in der Pflicht, die geltenden Energievorschriften umzusetzen. Zudem sei eine unerwünschte Verbreitung von Algen und Keimen im Sinne der Vorsorge einzudämmen. Eine Begrenzung der Wassertemperatur verbunden mit der Dauer der Erwärmung scheine hierzu geeignet.
d) Bauvorhaben sind zu bewilligen, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entsprechen, die öffentliche Ordnung nicht gefährden und wenn ihnen keine Hindernisse der Planung im Sinne der Artikel 36 und 62 entgegenstehen (Art. 2 BauG). Der Gesuchsteller, dessen Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen genügt, hat grundsätzlich Anspruch auf eine unbefristete, unwiderrufliche, bedingungslose und unbelastete Baubewilligung. Die Baubewilligung darf daher nicht von Bedingungen und Auflagen abhängig gemacht werden, für die im Gesetz keine Grundlage vorhanden ist.4
Die Gemeinde beruft sich hinsichtlich der umstrittenen Auflagen auf das Umweltschutzgesetz, das kantonale Energiegesetz und den Gewässerschutz. Zusätzlich erwähnt sie das erste Baubewilligungsverfahren inklusive Baubeschwerdeverfahren betreffend die ursprüngliche Wärmepumpe "ONEPAC 2". Demgegenüber hat sie explizit ausgeführt, die umstrittenen Auflagen würden nicht mit Lärmgrenzwerten begründet.
e) In der Baubewilligung der Gemeinde Münsingen vom 20. November 2009 für die Wärmepumpe "ONEPAC 2" findet sich hinsichtlich der täglichen Betriebsdauer lediglich die Auflage, wonach die Wärmepumpe nur während der akustischen Tageszeit von 07.00 bis 19.00 Uhr betrieben werden darf. Begründet wurde diese Auflage mit der Nichteinhaltung des nächtlichen Vorsorgewerts für Lärmimmissionen des Amts für Berner Wirtschaft (beco; heute Amt für Wirtrschaft, AWI). Demgegenüber findet sich in dieser Baubewilligung weder eine Auflage hinsichtlich der saisonalen Betriebsdauer noch hinsichtlich der Wassertemperatur. Auch die BVE hat in ihrem Beschwerdeentscheid vom 3. September 2010 keine zusätzlichen Auflagen hinsichtlich der Betriebsdauer und der Wassertemperatur verfügt. Das erste Baubewilligungsverfahren inklusive Baubeschwerdeverfahren betreffend die ursprüngliche Wärmepumpe "ONEPAC 2" bietet somit von vornherein keine Grundlage für die hier umstrittenen Auflagen.
f) Im kantonalen Energiegesetz findet sich hinsichtlich beheizter Freiluftbäder lediglich die Vorschrift, wonach solche ausschliesslich mit erneuerbaren Energien oder mit nicht anders nutzbarer Abwärme beheizt werden dürfen. Elektrische Wärmepumpen dürfen zur Beheizung von Freiluftbädern nur eingesetzt werden, wenn eine Abdeckung der Wasserfläche gegen Wärmeverluste vorhanden ist (Art. 49 Abs. 1 und 2 KEnG5). Damit lassen sich die umstrittenen Auflagen nicht begründen. Ebenso wenig können die Auflagen mit Art. 2 Abs. 2 Bst. b KEnG begründet werden, wonach das Gesetz dem Ziel dient, das Energiesparen und die zweckmässige und effiziente Nutzung der Energie zu fördern. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Zweckartikel, der keine genügende Rechtsgrundlage für eine konkrete Massnahme liefert. Konkreter formuliert ist zwar Art. 34 Abs. 3 KEnG, wonach Gebäude und Anlagen so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten sind, dass möglichst geringe Energieverluste eintreten. Was das für beheizte Freiluftbäder genau bedeutet, ist jedoch in Art. 49 KEnG geregelt. Im kantonalen Energiegesetz findet sich somit keine Bestimmung, auf die die umstrittenen Auflagen abgestützt werden könnten.
g) Auch im Umweltschutzgesetz finden sich keine solchen Bestimmungen. Insbesondere bietet dafür auch das Vorsorgeprinzip keine Grundlage. Im Sinne der Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG6). Energieverbrauch führt als solcher grundsätzlich nicht zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen. Diesbezüglich problematisch ist regelmässig nur die Energieproduktion. So produziert eine Wärmepumpe Lärmemissionen, die zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen kann. Im vorliegenden Fall liegt für die Wärmepumpe ein Lärmschutznachweis vom 7. September 2018 vor.7 Demnach können bei Dauerbetrieb der Wärmepumpe alle relevanten Lärmschutzgrenzwerte eingehalten werden, auch die Vorsorgewerte des AWI. Die Gemeinde hat denn auch explizit ausgeführt, die umstrittenen Auflagen würden nicht mit Lärmgrenzwerten begründet.
Zwar greift auch im Lärmschutz über die Grenzwerte hinaus das Vorsorgeprinzip: Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts genügt das Einhalten der «Vorsorgewerte» des AWI für sich allein nicht, um dem Vorsorgeprinzip Nachachtung zu verschaffen. Denn dieses verlangt, dass in jedem Einzelfall geprüft wird, ob mit weiteren Vorkehren (z.B. der Wahl eines Alternativstandorts oder technischen Schallschutzmassnahmen) bei zumutbarem Aufwand eine wesentliche Lärmreduktion erzielt werden kann.8 Im Rahmen der Vorsorge kann jedoch nicht eine erlaubte Nutzung untersagt werden. Da Freiluftbäder weder verboten sind noch deren Nutzung gesetzlich auf bestimmte Zeiten oder auf bestimmte Badetemperaturen beschränkt ist, dürfen Massnahmen, die gestützt auf das Vorsorgeprinzip erlassen werden, grundsätzlich nicht zu einer entsprechenden Nutzungseinschränkung führen. Bei den umstrittenen Auflagen wäre dies jedoch der Fall, weshalb sie nicht im Rahmen der vorsorglichen Begrenzung von Lärmemissionen verfügt werden dürfen.
h) Auch hinsichtlich des Gewässerschutzes vermag die Gemeinde keine konkrete Norm zu nennen, die den Erlass der umstrittenen Auflagen rechtfertigen würde. Abgesehen davon vermag die Gemeinde auch nicht zu belegen, inwiefern wärmeres Wasser konkret den Gewässerschutz gefährdet. Die pauschale Annahme, die Gewässerbelastung durch Schwimmbadchemikalien steige bei höherer Wassertemperatur an, reicht dazu nicht aus.
i) Somit existiert für den Erlass der umstrittenen Auflagen keine gesetzliche Grundlage. Folglich hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine unbelastete Baubewilligung. Dementsprechend werden die Ziffern D.2.5 und D.2.6 des angefochtenen Bauentscheids in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben.
Mit der Streichung von Ziffer D.2.5 fällt die Beschränkung dahin, wonach die Wärmepumpe täglich nur von 07.00 bis 12.00 Uhr betrieben werden darf. Damit wäre theoretisch auch ein Betrieb in der akustischen Nachtzeit von 19.00 bis 07.00 Uhr denkbar. Gemäss dem vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebenen Lärmschutznachweis vom 7. September 2018 wird die Wärmepumpe jedoch nur am Tag betrieben.9 Angaben im Lärmschutznachweis definieren und beschränken den Umfang des Baugesuchs.10 Das Baugesuch beinhaltet somit nur einen Betrieb der Wärmepumpe während der akustischen Tageszeit von 07.00 bis 19.00 Uhr. Auch ohne entsprechende Auflage, die den Betrieb in der Nachtzeit untersagt, darf die Wärmepumpe somit nur in der Tageszeit betrieben werden, da nur dafür eine Bewilligung vorliegt.
3. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG11). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV12). In Anwendung dieser Bestimmung wird die Pauschale auf Fr. 800.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Gemeinde Münsingen als unterliegende Partei. Da sie nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr jedoch keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die Verfahrenskosten trägt daher der Kanton.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der obsiegende Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten. Im Unterschied zur Regelung über die Verfahrenskosten kann hier die Vorinstanz kostenpflichtig werden.13 Die Gemeinde Münsingen hat daher die Parteikosten des Beschwerdeführers zu bezahlen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Parteianwalts des Beschwerdeführers beläuft sich auf Fr. 3'823.35 (Honorar Fr. 3'500.--, Auslagen Fr. 50.--, Mehrwertsteuer Fr. 273.35). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV14 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG15). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Bei den umstrittenen Auflagen und den sich stellenden Rechtsfragen sind auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 3'000.-- als angemessen. Insgesamt belaufen sich die Parteikosten somit auf Fr. 3'284.85 (Honorar Fr. 3'000.--, Auslagen Fr. 50.--, Mehrwertsteuer Fr. 234.85).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ziffern D.2.5 und D.2.6 des Bauentscheids der Gemeinde Münsingen vom 15. Mai 2019 werden aufgehoben. Im Übrigen wird der Bauentscheid bestätigt.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Die Gemeinde Münsingen hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten im Betrag von Fr. 3'284.85 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Münsingen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.