RA Nr. 110/2019/89 Bern, 9. August 2019
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________ Beschwerdeführer
vertreten durch Frau Rechtsanwältin B.________
und
Regierungsstatthalter von Thun, Scheibenstrasse 3, 3600 Thun
Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun
betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Thun vom 3. Mai 2019 (bbew 178/2018; Erweiterung von 8 auf 24 Aussensitzplätze)
I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer betreibt das Restaurant C.________ im Grundgeschoss der Liegenschaft D.________gasse I.________ auf Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr. E.________. Der Eingang zum Lokal befindet sich auf der Seite des G.________quais (Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr. F.________). Dieser ist im Eigentum der Stadt Thun und bildet Teil der Uferpromenade zwischen Thun und Hilterfingen. Der Beschwerdeführer nutzt einen Teil des G.________quais im Bereich der Liegenschaften D.________gasse J.________ (Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr. H.________) und I.________ für sein Restaurant. Er hat eine Nutzungsbewilligung der Stadt Thun vom 5. Juli 2018, die es ihm gestattet, dort ein Strassencafé zu betreiben (acht Sitzplätze im Bereich der D.________gasse J.________ und 16 Sitzplätze im Bereich der D.________gasse I.________), wobei die Aussensitzplätze im Bereich der Liegenschaft D.________gasse J.________ nur nach Ladenschluss genutzt werden dürfen. Zudem besteht eine privatrechtliche Vereinbarung vom 24. April 2010 zwischen dem Eigentümer der Liegenschaft D.________gasse J.________, der Mieterin des Ladenlokals in der Liegenschaft D.________gasse J.________, dem Eigentümer der Liegenschaft D.________gasse I.________ sowie dem Beschwerdeführer, die Restauration auf dem G.________ vor der Liegenschaft Nr. J.________ näher regelt und namentlich auf den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. August und auf maximal drei Tagen pro Woche beschränkt. Weil der Beschwerdeführer eine Ausdehnung der vereinbarten Nutzungsdauer anstrebte, gelangte die Mieterin des Ladenlokals an den Regierungsstatthalter von Thun. Dieser stellte fest, dass neben der Nutzungsbewilligung der Stadt Thun auch eine gastgewerbliche Betriebsbewilligung für maximal 24 Aussensitzplätze existiert, dass aber lediglich für acht Aussenplätze auf öffentlichem Grund im Bereich der Liegenschaft D.________gasse I.________ eine Baubewilligung vom 25. November 2003 vorlag. Der Regierungsstatthalter von Thun gab dem Beschwerdeführer deshalb mit Schreiben vom 8. November 2018 Gelegenheit, entweder ein Baugesuch für die Aussenplätze vor der Liegenschaft D.________gasse J.________ einzureichen oder die privatrechtliche Vereinbarung einzuhalten.
2. Der Beschwerdeführer reichte am 19. November 2018 bei der Gemeinde Thun ein Baugesuch, datiert vom 14. November 2018, ein für das Einrichten eines Boulevardcafés mit 16 Sitzplätzen am Standort D.________gasse J.________ auf Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr. H.________ (richtig: auf Parzelle Thun 1 (Thun) Grundbuchblatt Nr. F.________). Die Parzelle Nr. F.________ liegt in der Uferschutzzone. Gegen das Bauvorhaben erhoben die Eigentümerin und der Eigentümer der Liegenschaft D.________gasse J.________ sowie die Mieterin des Ladenlokals in der Liegenschaft D.________gasse J.________ Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 3. Mai 2019 erteilte der Regierungsstatthalter von Thun die Bewilligung für die Erweiterung von acht auf 24 Aussensitzplätze, unter anderem mit folgenden Auflagen (Ziffer 3.3.2):
«Solange im Untergeschoss der Liegenschaft D.________gasse J.________ (Gbbl. Nr. H.________) ein Verkaufsgeschäft betrieben wird,
ist auf dem entsprechenden Teilstück die Bewirtung gestattet am Mittwoch, Freitag und Samstag ab Ladenschluss. In der übrigen Zeit ist das Mobiliar wegzuräumen.
sind angrenzend an diese Liegenschaft acht Plätze und die übrigen 16 Plätze entlang der Liegenschaft D.________gasse I.________ (Gbbl. Nr. E.________) anzubieten.»
3. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 3. Juni 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, Ziffer 3.3.2 des Gesamtentscheids vom 3. Mai 2019 sei wie folgt anzupassen:
«Solange im Untergeschoss der Liegenschaft D.________gasse J.________ (Gbbl. Nr. H.________) ein Verkaufsgeschäft betrieben wird,
ist auf dem entsprechenden Teilstück die Bewirtschaftung erst ab Ladenschluss. In der übrigen Zeit ist das Mobiliar wegzuräumen.
(unverändert).»
Eventuell sei Ziffer 3.3.2 des Gesamtentscheids vom 3. Mai 2019 wie folgt anzupassen:
«Solange im Untergeschoss der Liegenschaft D.________gasse J.________ (Gbbl. Nr. H.________) ein Verkaufsgeschäft betrieben wird,
Der Bewilligungsinhaber bestimmt die Nutzungstage frei bzw. in Abhängigkeit vom Wetter und führt ein Journal über die Nutzungszeiten. Dieses ist der Baupolizeibehörde auf erstes Verlangen vorzulegen.
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, er verfüge für die ganze Terrassenfläche vor den Gebäuden D.________gasse J.________ und I.________ über eine Nutzungsbewilligung der Stadt Thun. Er könne die angefochtenen Auflagen nicht akzeptieren. Ganz besonders stossend sei die Fixierung der Wochentage, an denen der Terrassenbetrieb vor dem Gebäude D.________gasse J.________ zulässig sein solle, machten Aussensitzplätze doch nur bei gutem Wetter Sinn. Es sei nicht ersichtlich, worin das öffentliche Interesse an diesen Auflagen bestehe. Sollte der Schutz der Anrainer wider erwarten eine Beschränkung des Terrassenbetriebs auf drei Tage pro Woche gestatten, so wären diese nicht im Voraus zu fixieren.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. In seiner Eingabe vom 7. Juni 2019 verzichtete der Regierungsstatthalter von Thun auf einen Antrag. In seiner Eingabe vom 11. Juni 2019 verwies das Bauinspektorat der Stadt Thun auf seinen Amtsbericht und seine Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren. Die Einsprecherinnen und Einsprecher verzichteten auf eine Teilnahme am Beschwerdeverfahren. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Der Entscheid des Regierungsstatthalters ist ein Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 KoG2. Er ist gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit Baubeschwerde nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 bei der BVE anfechtbar. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Baugesuchsteller grundsätzlich beschwerdelegitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG). Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung von belastenden Nebenbestimmungen. Er ist deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65 Abs. 1 VRPG4). Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt daher auf die Beschwerde ein.
2. Koordinationsgebot
a) Nach Art. 40 Abs. 1 VRPG sind die Verwaltungsjustizbehörden befugt, ein bei ihnen hängiges Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizverfahren von Amtes wegen aufzuheben, wenn wesentliche Verfahrensgrundsätze derart verletzt sind, dass die richtige Beurteilung unmöglich oder wesentlich erschwert wird. Die Aufhebung (Kassation) eines Verfahrens von Amtes wegen soll die korrekte Verfahrensabwicklung gewährleisten mit dem Ziel, materiell richtige Erkenntnisse zu ermöglichen.5 Nicht jeder Verfahrensfehler kann zur Kassation führen. Es muss sich vielmehr um gravierende Mängel handeln, welche die richtige Beurteilung ausschliessen oder wesentlich erschweren. Ausgeschlossen ist die korrekte Entscheidfindung namentlich, wenn die Justizbehörde Versäumtes nicht nachholen kann oder Verfahrensmängel nur unvollkommen oder mit grossem Aufwand beseitigen könnte (z. B. bei mangelnder Koordination verschiedener Bewilligungsverfahren). Die Verwaltungsjustizbehörde hat bei der Beurteilung der Erschwernis die Bedeutung der Verfahrensmängel und die berührten Interessen miteinzubeziehen. Mehrere eher unbedeutende Fehler können zusammen so gewichtig sein, dass sich die Aufhebung eines Verwaltungsakts rechtfertigt. Weniger wichtige prozessuale Mängel soll die Rechtsmittelbehörde heilen, was bei Verletzungen des rechtlichen Gehörs häufig vorkommt.6 Die Verwaltungsjustizbehörde muss innerhalb der Rechtsmittelfrist mit der Sache befasst werden. Andernfalls wird auch ein mit Verfahrensfehlern behafteter Entscheid grundsätzlich rechtskräftig; vorbehalten bleibt die Nichtigkeit.7 Zu den Kassationsvoraussetzungen brauchen die Beteiligten nicht angehört zu werden.8
b) Das Bundesrecht und das kantonale Recht verlangen eine formelle und materielle Koordination, wenn die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordert (Art. 25a Abs. 1 RPG9; Art. 1 KoG). Die Koordinationspflicht reicht bei Bauten und Anlagen allerdings nur soweit, als ein Koordinationsbedarf besteht. Verlangt wird nicht, dass mehrere Bauvorhaben zwingend koordiniert behandelt werden müssen, die einen gewissen Bezug zueinander aufweisen. Eine Pflicht zur Koordination besteht einzig, wenn diese Vorhaben einen derart engen sachlichen Zusammenhang haben, dass sie nicht sinnvoll getrennt voneinander beurteilt werden können. Gemeint sind somit Bauvorhaben, die nur verwirklicht werden können, wenn ausser der eigentlichen Baubewilligung noch weitere Bewilligungen, Konzessionen, Zustimmungen oder Genehmigungen vorliegen. Koordinationsbedarf besteht überall, wo die Gefahr widersprüchlicher bzw. nicht aufeinander abgestimmter Entscheide besteht.10
Der Beschwerdeführer beabsichtigt, die Anzahl Aussensitzplätze seines Gastgewerbebetriebs von acht auf 24 zu erhöhen. Dies stellt nach der Rechtsprechung ein baubewilligungspflichtiges Vorhaben im Sinn von Art. 1a BauG dar.11 Das Vorhaben soll auf dem G.________quai realisiert werden. Dabei handelt es sich um eine öffentliche Strasse im Sinn von Art. 4 SG12. Das Vorhaben benötigt deshalb neben der Baubewilligung auch eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch im Sinn von Art. 68 SG. Diese wird erteilt, wenn nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Die Bewilligung ist befristet und kann mit Auflagen- und Bedingung versehen werden (Art. 68 Abs. 2 SG). Gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung muss die Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch mit dem Baubewilligungsverfahren koordiniert werden.13 Dabei kommt dem baurechtlichen Bewilligungsverfahren insofern primäre Bedeutung zu, als das Vorliegen einer Baubewilligung Voraussetzung und Obergrenze für die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs bedeutet. Mit der Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch kann die baurechtlich bewilligte Nutzung zwar eingeschränkt, aber nicht ausgeweitet werden. Auch aus dem Umstand, dass das Baubewilligungsverfahren das Leitverfahren ist (vgl. Art. 5 KoG), ergibt sich, dass nicht vorab über die Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch entschieden werden kann.14 Die Verletzung des Koordinationsgebots stellt einen Verfahrensmangel dar, der Grund für eine Kassation von Amtes wegen ist.15
Im vorliegenden Fall erteilte die Stadt Thun am 5. Juli 2018 zwar eine Nutzugsbewilligung für die fragliche Aussenbestuhlung gestützt auf Art. 11 OPR16. Dabei handelt es sich um eine Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch. Allerdings wurde dabei in Widerspruch zum Koordinationsgebot eine Nutzung bewilligt, die über die Baubewilligung für acht Aussensitzplätze hinausging. Zudem regelt Art. 11 OPR die Bewilligungsvoraussetzungen nicht näher. Diese richten sich deshalb nach Art. 68 SG. Es ist fraglich, ob die Nutzungsbewilligung den Anforderungen von Art. 68 Abs. 2 SG entspricht, wurden doch soweit ersichtlich die entgegenstehenden öffentlichen Interessen nur rudimentär und die entgegenstehenden privaten Interessen überhaupt nicht geprüft. Zudem konnten Drittbetroffene in jenem Verfahren ihre Ansprüche nicht wahren. Aus diesen Gründen erfordert das Vorhaben des Beschwerdeführers eine neue Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch. Diese ist im Rahmen eines koordinierten Verfahrens zu erteilen, da nur so sichergestellt werden kann, dass eine umfassende Prüfung des Vorhabens erfolgt und die Gefahr widersprüchlicher Entscheide oder Nebenbestimmungen gebannt werden kann.
c) Im koordinierten Verfahren veranlasst die Leitbehörde insbesondere die umfassende Bekanntmachung des Vorhabens, holt die nötigen Amtsberichte und Auskünfte ein und sorgt für den Informationsaustausch unter den Behörden und Fachstellen (vgl. Art. 6 KoG). Teilt die Leitbehörde die Beurteilung der Behörden und Fachstellen aufgrund der Interessenabwägung oder aus anderen rechtlichen Gründen nicht oder stellt sie Widersprüche unter den Amtsberichten fest, führt sie mit den betroffenen Stellen das Bereinigungsgespräch (Art. 8 Abs. 1 KoG). Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Pflicht. Es steht somit nicht im Belieben der Leitbehörde, ob sie ein Bereinigungsgespräch durchführen will oder nicht.17 Das Bereinigungsgespräch bietet der Amtsstelle, die ohne KoG eine Verfügung erlassen würde, eine minimale Sicherheit, dass die Leitbehörde nicht ohne Rücksprache von ihrem Antrag abweicht. Ziel des Bereinigungsgesprächs ist es, gemeinsam eine Lösung zu finden, die den verschiedenen, berechtigten Anliegen grösstmöglich Rechnung trägt und mit der gesetzlichen Regelung vereinbar sind. Ist eine Einigung nicht möglich, so entscheidet die Leitbehörde.18
Das Vorhaben soll in der Uferschutzzone realisiert werden. Es bedarf deshalb der Zustimmung des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) (vgl. Art. 5 Abs. 3 SFG19 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 SFV20). Den Vorakten lässt sich entnehmen, dass das AGR in seinem Amtsbericht vom 18. Januar 2019 beantragt hat, für die Erweiterung der Aussensitzplätze innerhalb der Uferschutzzone sei die Zustimmung zu verweigern. Entgegen diesem Antrag hat die Vorinstanz im Gesamtentscheid die fragliche Zustimmung ohne vorgängige Durchführung eines Bereinigungsgesprächs erteilt. Dies stellt einen weiteren, gewichtigen formellen Mangel dar.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid die Koordinationspflicht verletzt, weil die Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch nicht in das koordinierte Verfahren miteinbezogen wurde. Zudem wurde mit dem Verzicht auf das Bereinigungsgespräch mit dem AGR eine wesentliche Verfahrensbestimmung des KoG verletzt. Es liegen somit bereits aus diesen Gründen wesentliche Verfahrensverletzungen vor, die eine Kassation von Amtes wegen unumgänglich machen. Hinzu kommt, dass im angefochtenen Entscheid eine Begründung für die umstrittenen Auflagen gänzlich fehlt. Es ist deshalb unbekannt, ob sie baurechtlich motiviert sind oder ob damit den privaten Interessen der Anstösserinnen und Anstösser angemessen Rechnung getragen werden soll. Insoweit liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, die die BVE nicht ohne aufwändiges Beweisverfahren heilen kann. Darin besteht ein weiterer Grund, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zu kassieren sind der angefochtene Entscheid und das Verfahren vor der Vorinstanz bis zum Zeitpunkt des Eingangs der Einsprachen und der Amts- und Fachberichte. Die Akten sind daher an den Regierungsstatthalter von Thun zurückzuweisen zur Fortsetzung des koordinierten Verfahrens. Dieser wird zusätzlich zu den bereits eingeholten Amts- und Fachberichten auch einen Amtsbericht mit Antrag und Begründung der zuständigen Stelle der Stadt Thun betreffend Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs im Sinn von Art. 68 SG einzuholen haben. Dieser Amtsbericht wird sich insbesondere mit den entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen auseinanderzusetzen haben. Weiter wird der Regierungsstatthalter von Thun ein Bereinigungsgespräch mit dem AGR führen und den Parteien das Ergebnis mitteilen müssen (vgl. Art. 8 Abs. 2 KoG). Gegebenenfalls wird er erneut eine Einspracheverhandlung durchführen.
3. Kosten
a) Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids erfolgt von Amtes wegen. Zur Kostenliquidation bei einer Kassation von Amtes wegen enthält Art. 40 VRPG keine Regelung, so dass die allgemeinen Grundsätze für die Kostenverlegung nach Art. 102 ff. VRPG gelten.21 Die Kassation ist massgeblich auf das prozessuale Vorgehen der kantonalen und kommunalen Behörden zurückzuführen. Ihnen können indessen (grundsätzlich) keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Der Beschwerdeführer ist mit diesen Kosten ebenfalls nicht zu belasten, weil er bezüglich der Kassation mangels Anträgen weder als obsiegend noch unterliegend bezeichnet werden kann (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
b) Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht grundsätzlich auch kein Parteikostenersatz zu, da er die zur Aufhebung des Verfahrens führenden Mängel nicht gerügt hat, was praxisgemäss Voraussetzung für die Zusprechung von Parteikostenersatz im Fall einer Kassation ist (Art. 108 Abs. 3 VRPG).22 Der Gehörsverletzung wird aber insoweit Rechnung getragen, als dem Beschwerdeführer ein Parteikostenersatz in der Höhe von Fr. 1'000.00 zulasten des Kantons (Regierungsstatthalteramt Thun) zugesprochen wird.
III. Entscheid
1. Der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 3. Mai 2019 und das Verfahren vor dem Regierungsstatthalter bis zum Zeitpunkt des Eingangs der Einsprachen und der Amts- und Fachberichte werden von Amtes wegen aufgehoben.
2. Die Akten gehen zurück an den Regierungsstatthalter von Thun zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Der Kanton (Regierungsstatthalteramt Thun) hat dem Beschwerdeführer Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'000.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV. Eröffnung
Frau Rechtsanwältin B.________, eingeschrieben
Regierungsstatthalter von Thun, mit A-Post
Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Rückweisungsentscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden, wenn die Voraussetzungen nach Art. 61 i.V.m. Art. 74 Abs. 3 VRPG erfüllt sind. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.