RA Nr. 110/2019/46 Bern, 10. Oktober 2019
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführer
vertreten durch B.________
und
C.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter
sowie
Baubewilligungsbehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, Lyssachstrasse 92,
Postfach, 3401 Burgdorf
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Stadt Burgdorf vom 13. Februar 2019 (2018-P0010; Wohneinheit UG)
I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer erwarb im Jahr 2008 die Liegenschaft D.________ 9 auf Parzelle Burgdorf Grundbuchblatt Nr. E.________. Die Parzelle liegt in der Mischzone 3a. Mit Gesamtbauenscheid vom 4. August 2010 bewilligte die Gemeinde Burgdorf die Sanierung von zwei Nebengebäuden sowie das Erstellen von Auto- und Fahrradabstellplätzen. Die Gemeinde verweigerte hingegen die Erteilung von Ausnahmebewilligungen für das Erstellen von Wohnraum unter fertigem Terrain und für das Ausgestalten der Küche als gefangener Raum. Daher erteilte sie für den beantragten Einbau einer Nasszelle und Kochnische zum bestehenden Zimmer im UG den Bauabschlag.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2018 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer mit, sie habe unlängst erfahren, dass sich jemand in der Wohnung im UG seiner Liegenschaft am D.________ 9 angemeldet habe und bat ihn um eine schriftliche Stellungnahme. Mit Schreiben vom 15. August 2018 bestätigte der Beschwerdeführer, er habe für das Studio im Gartengeschoss einen Mietvertrag abgeschlossen. Auf Nachfrage der Gemeinde führte er aus, das "Gartenzimmer" verfüge über keine eigentliche Küche. In einem separaten Raum habe der Beschwerdeführer Dusche, WC und Spülbecken eingebaut. Auf einer Abstellfläche habe der Mieter eine mobile Induktionsplatte aufgestellt. Weiter gebe es einen Kühlschrank. Nachdem die Gemeinde darauf hingewiesen hatte, dass sie im Jahr 2010 für den Einbau einer Nasszelle den Bauabschlag erteilt hatte und daher die Wiederherstellung anstehe, reichte der Beschwerdeführer am 11. Januar 2019 ein nachträgliches Baugesuch für den Einbau einer Nasszelle zum bestehenden Zimmer im UG ein.
Am 13. Februar 2019 erliess die Gemeinde Burgdorf folgende Verfügung:
"1. Die Bau- und Planungskommission hat an ihrer Sitzung vom 6. Februar 2019 Folgendes beschlossen:
Der Einbau von Dusche/WC im UG fällt nicht in die Baubewilligungspflicht.
Eine separate Wohneinheit im UG wird nicht bewilligt. Die Mieterschaft der zugehörigen Wohnung muss durch die Eigentümerschaft des Gebäudes darüber orientiert werden, dass niemand in dem separaten Zimmer mit WC/Dusche wohnen darf.
Auf eine Anzeige gegen den Gesuchsteller wird vorläufig verzichtet.
Das Baugesuch Nr. 2019-B0008 ist formlos abzuschreiben und somit von der Geschäftsliste der Baudirektion zu streichen.
2. Kosten für die Aufwendungen in diesem Verfahren werden nicht erhoben.
[Rechtsmittelbelehrung]
[Eröffnung]"
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 15. März 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die kostenfällige Aufhebung der Ziffer 1, zweites Lemma, der Verfügung vom 13. Februar 2019. Er macht insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er ist zudem der Ansicht, dass er Anspruch hat, das Zimmer im UG mit der Nasszelle uneingeschränkt als Wohnung zu nutzen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Es beteiligte den Mieter des streitbetroffenen Wohnraums im UG von Amtes wegen am Verfahren. Zudem teilte es den Parteien mit, es erwäge für den Fall der Abweisung der Beschwerde die folgende Präzisierung von Ziffer 1 Lemma 2 des angefochtenen Entscheids: "Soweit mit dem Baugesuch 2019-B0008 die Nutzung der Wohneinheit im UG der Liegenschaft am D.________ 9 in Burgdorf als selbständige Wohneinheit beantragt wird, wird darauf nicht eingetreten. Die zurzeit selbständig vermietete Wohneinheit im UG der Liegenschaft am D.________ 9 in Burgdorf darf nach Ablauf einer Frist von 6 Monaten seit Rechtskraft des vorliegenden Entscheids nicht als selbständige Wohneinheit genutzt werden." Die Gemeinde stimmte dem Wortlaut der Präzisierung zu. Der Beschwerdeführer bestätigte das bereits gestellte Rechtsbegehren und beantragte zusammenfassend die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte äusserte sich nicht. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Nach Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG2 können Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des vorinstanzlichen Entscheids beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Streitgegenstand
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Ziffer 1, zweites Lemma, der Verfügung vom 13. Februar 2019. Der Beschwerdeführer stellt damit das nachträgliche Baugesuch sowie das Nutzungsverbot zur Diskussion. Innerhalb dieses Streitgegenstandes ist die BVE nicht an die Parteianträge gebunden und kann die gebotenen Rechtsfolgen unabhängig von den Parteibegehren anordnen.3
3. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die angefochtene Verfügung keine Begründung enthalte.
Die Gemeinde führt dazu aus, dem Beschwerdeführer seien die wesentlichen Umstände bereits bekannt gewesen. Daher sei an die Begründungspflicht keine hohen Anforderungen zu stellen. Zudem könnte im Verfahren vor der BVE eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht geheilt werden.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG4). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5
Die angefochtene Verfügung ist nicht begründet. Da sich die Begründung nicht ohne Weiteres aus den Begleitumständen des Verfahrens ergibt (Art. 52 Abs. 2 Bst. c VRPG), stellt das Fehlen einer Begründung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.6 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.7 Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde im Verfahren vor der BVE ausführlich Stellung genommen. Da die BVE über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt, würde eine Rückweisung an die Vorinstanz nur zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen. Die Gehörsverletzung wird jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein.
b) Der Beschwerdeführer rügt zudem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die nun verfügte Nutzungseinschränkung vorher kein Thema gewesen sei.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern.
Die Gemeinde teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Juli 2018 mit, sie habe erfahren, dass sich bei der Einwohnerkontrolle jemand in einer Wohnung im UG der Liegenschaft am D.________ 9 angemeldet habe und gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör. Zudem stellte die Gemeinde im Schreiben vom 4. September 2018 fest, dass im Baubewilligungsverfahren aus dem Jahr 2010 der Einbau einer Nasszelle zum bestehenden beheizten Zimmer im UG des Wohnhauses Nr. 9 ausdrücklich nicht bewilligt worden sei und die Pläne (für das übrige Bauvorhaben) nur mit Änderungen bewilligt worden seien. Sie führt weiter aus: "Wenn die Situation zutrifft, dass trotz ablehnendem Bauentscheid und geändertem Projektplan eine Nasszelle eingebaut worden war, dürfte nun die Wiederherstellung fällig sein und die Baupolizeibehörde hat über allenfalls weitere Schritte zu entscheiden. Es fragt sich, ob Herr C.________ zu Recht über einen Mietvertrag zu einer Wohnung verfügt? Problematisch erscheint uns, dass Herr C.________ die Nasszelle offenbar gemietet hat. Welche weiteren Schritte sehen Sie in welcher zeitlichen Abfolge vor?"
Die Gemeinde gab dem Beschwerdeführer zweimal die Gelegenheit, sich zu äussern. Sie erwähnte in ihrem zweiten Schreiben eine mögliche Wiederherstellung und zweifelte die Rechtmässigkeit der Vermietung als Wohnung an. Daher konnte der Beschwerdeführer zum baupolizeiwidrigen Zustand Stellung nehmen. Aufgrund der Formulierung der Gemeinde musste er dabei mit einem Nutzungsverbot als Wiederherstellungsmassnahme rechnen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt daher nicht vor.
4. Gesamtbauentscheid vom 4. August 2010 / nachträgliches Baugesuch
a) Das Gebäude des Beschwerdeführers steht in leichter Hanglage. Der Fussboden des Zimmers im UG liegt rund 30-40 cm unter dem fertigen Terrain. Keine der Aussenwände ist vollständig freigelegt, weshalb eine Wohnnutzung gegen die Bestimmungen von Art. 66 Abs. 2 und 3 BauV8 verstösst. Gemäss den Angaben der Gemeinde existiert das Zimmer (ohne sanitäre Einrichtungen) seit rund hundert Jahren und fällt damit unter die Bestandesgarantie gemäss Art. 3 BauG. Es wurde bisher nicht als selbständige Wohneinheit genutzt.
b) Mit Baugesuch vom 8. April 2010 plante der Beschwerdeführer unter anderem den Einbau einer Nasszelle und einer Kochnische zum bestehenden beheizten Zimmer im UG der Liegenschaft am D.________ 9 (Verfahren 2010-B0037). Dabei beantragte er die Erteilung einer Ausnahme von Art. 66 Abs. 2 BauV, wonach in ebenem Terrain die Fussböden der Wohnräume nicht unter dem fertigen Terrain liegen dürfen. Im Gesamtbauentscheid vom 4. August 2010, E. 2 Lemma 2, differenzierte die Gemeinde in Bezug auf die Erteilung von Ausnahmebewilligungen beim Wohnraum unter dem fertigen Terrain, ob es sich dabei um einzelne Zimmer handelt, die zu einer vorschriftsgemässen Wohnung gehören, oder um selbständige Wohneinheiten, die dem dauernden Aufenthalt von Personen dienen. Bei ersteren stelle sie nicht besonders hohe Anforderungen. Bei einer eigenständigen Wohnung – wie im vorliegenden Fall – müssten besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 26 BauG vorliegen. Solche vermöge die Bauherrschaft nicht darzulegen. Sie verweigerte daher die Erteilung der entsprechenden Ausnahmebewilligung und bewilligte den Einbau einer Nasszelle und Kochnische zum bestehenden beheizten Zimmer im UG des Wohnhauses nicht. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
c) Der Beschwerdeführer hat im UG in einem separaten Raum Dusche, WC und Waschbecken eingebaut und dieses zusammen mit dem Zimmer im UG als Studio an den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vermietet. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers verfügt dieser separate Raum über einen Kühlschrank und eine mobile Induktionsplatte, welche auf einer Abstellfläche in der Nasszelle steht.9
Nachdem die Gemeinde wegen der selbständigen Vermietung des Zimmers im UG die Wiederherstellung in Aussicht gestellt hatte, reichte der Beschwerdeführer am 11. Januar 2019 ein nachträgliches Baugesuch für den Einbau einer Nasszelle zum bestehenden Zimmer im Untergeschoss ein (Verfahren 2019-B0008). Im angefochtenen Entscheid hielt die Gemeinde fest, der Einbau von Dusche/WC im UG falle nicht in die Baubewilligungspflicht. Eine separate Wohneinheit im UG werde nicht bewilligt und das Baugesuch Nr. 2019-B0008 sei formlos abzuschreiben und somit von der Geschäftsliste zu streichen.
d) Die Nutzung als selbständige Wohneinheit geht über die bewilligte bzw. vorbestehende Nutzung als beheiztes Zimmer zu einer Wohnung oberhalb des fertigen Terrains hinaus. Wird der Raum im UG als selbständige Wohneinheit benützt, entfallen die bisherigen Ausweichmöglichkeiten in den Rest der Wohnung. Die Rechtswidrigkeit wird insoweit verstärkt. Es handelt sich damit um eine Nutzungsänderung, auf welche Art. 3 BauG keinen Anspruch vermittelt.10 Die Nutzung als selbständige Wohneinheit ist deshalb ohne entsprechende (Ausnahme-)Bewilligung rechtswidrig. Der Beschwerdeführer stellte – wie er in der Beschwerde selber ausführt – das nachträgliche Baugesuch unter dem Druck des drohenden Wiederherstellungsverfahrens. Im Beschwerdeverfahren beantragt der Beschwerdeführer auch ausdrücklich die Erteilung einer Ausnahme von Art. 66 Abs. 2 BauV.11 Damit umfasst das nachträgliche Baugesuch nicht nur den (bewilligungsfreien) Einbau der Nasszelle, sondern auch die selbständige Nutzung des Zimmers im UG als Wohneinheit.
e) Die Frage, ob für das bestehende Zimmer im UG eine Ausnahme von Art. 66 Abs. 2 BauV erteilt bzw. eine Nutzung als selbständige Wohneinheit bewilligt werden kann, hat die Gemeinde im Gesamtbauentscheid vom 4. August 2010 bereits rechtskräftig entschieden. Damit ist diesbezüglich ein nachträgliches Baugesuch gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG ausgeschlossen. Die Gemeinde hätte darauf nicht eintreten sollen, zumal keine Wiederaufnahmegründe gemäss Art 56 VRPG vorliegen.12 Ziffer 1 Lemma 2 des angefochtenen Entscheids wird daher wie folgt präzisiert: "Soweit mit dem Baugesuch 2019-B0008 die Nutzung der Wohneinheit im UG der Liegenschaft am D.________ 9 in Burgdorf als selbständige Wohneinheit beantragt wird, wird darauf nicht eingetreten." Ziffer 1 Lemma 4, wird zudem wie folgt präzisiert: "Das Baugesuch Nr. 2019-B0008 wird insoweit abgeschrieben, als es den bewilligungsfreien Einbau der Dusche betrifft."
5. Benützungsverbot
a) Die Gemeinde verfügte im angefochtenen Entscheid, die Mieterschaft der zugehörigen Wohnung müsse durch die Eigentümerschaft des Gebäudes darüber orientiert werden, dass niemand in dem separaten Zimmer mit WC/Dusche wohnen dürfe. Damit spricht sie sinngemäss ein Benützungsverbot aus.
b) Als Wiederherstellungsmassnahme im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BauG kann ein definitives Benützungsverbot erlassen werden, wenn feststeht, dass die zu verbietende Nutzung nicht bewilligungsfähig ist. Wie jede Wiederherstellungsmassnahme muss auch das Benützungsverbot verhältnismässig sein.13 Zudem braucht es eine angemessene Frist zur Umsetzung des Benützungsverbots. Sind Mieter vom Benützungsverbot betroffen, ist auf die üblichen Kündigungsfristen und -termine Rücksicht zu nehmen.14
c) Aufgrund des rechtskräftigen Gesamtbauentscheids vom 4. August 2010 steht fest, dass das Zimmer im UG nicht selbständig als Wohnraum vermietet werden darf (vgl. Erwägung 4). Die selbständige Vermietung als Wohnung ist daher widerrechtlich. Ein entsprechendes Benützungsverbot ist geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. In der Regel werden Benützungsverbote mit baulichen Massnahmen kombiniert. Da die Wohnnutzung an sich zulässig ist, kann kein Rückbau der Nasszelle verlangt werden. Andere bauliche Massnahmen sind nicht ersichtlich, insbesondere da der Beschwerdeführer keine Küche eingebaut hat. Angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers ist das Verbot, das Zimmer selbständig zu vermieten, auch zumutbar. Da Art. 46 BauG präzise Wiederherstellungsmassnahmen und eine Frist zur Umsetzung verlangt, wird Satz 2 der Ziffer 1 Lemma 2 der angefochtenen Verfügung wie folgt präzisiert: "Die zurzeit selbständig vermietete Wohneinheit im UG der Liegenschaft am D.________ 9 in Burgdorf darf nach Ablauf einer Frist von 6 Monaten seit Rechtskraft des vorliegenden Entscheids nicht als selbständige Wohneinheit genutzt werden."
6. Verfahrenskosten
a) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV15). Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass vorliegend auch ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen Gehörs) geheilt werden musste. Es rechtfertigt sich daher, dafür einen Fünftel der Verfahrenskosten bzw. Fr. 200.-- auszuscheiden.16 Dieser Betrag trägt der Kanton, da der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Der Beschwerdeführer hat Verfahrenskosten von Fr. 800.-- zu bezahlen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung darf die Heilung einer Gehörsverletzung für die Betroffenen keine Nachteile, insbesondere keine Mehrkosten aus der Beschwerdeführung vor oberer Instanz, zeitigen.17 Die Gemeinde hat daher dem Beschwerdeführer einen Fünftel ihrer Parteikosten zu ersetzen. Der Beschwerdeführer macht Parteikosten von Fr. 2'198.10 (Honorar Fr. 2'000.--, Auslagen Fr. 40.95, Mehrwertsteuer Fr. 157.15) geltend. Davon hat die Gemeinde ihm einen Fünftel, ausmachend Fr. 439.60, zu ersetzen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Ziffer 1 Lemma 2 der Verfügung der Gemeinde Burgdorf vom 13. Februar 2019 wird von Amtes wegen wie folgt präzisiert: "Soweit mit dem Baugesuch 2019-B0008 die Nutzung der Wohneinheit im UG der Liegenschaft am D.________ 9 in Burgdorf als selbständige Wohneinheit beantragt wird, wird darauf nicht eingetreten. Die zurzeit selbständig vermietete Wohneinheit im UG der Liegenschaft am D.________ 9 in Burgdorf darf nach Ablauf einer Frist von 6 Monaten seit Rechtskraft des vorliegenden Entscheids nicht als selbständige Wohneinheit genutzt werden." Ziffer 1 Lemma 4 wird zudem von Amtes wegen wie folgt präzisiert: "Das Baugesuch Nr. 2019-B0008 wird insoweit abgeschrieben, als es den bewilligungsfreien Einbau der Dusche betrifft."
Im Übrigen wird die Verfügung der Gemeinde Burgdorf vom 13. Februar 2019 bestätigt.
2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 800.-- zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Die Gemeinde Burgdorf hat dem Beschwerdeführer Parteikostenersatz in der Höhe von Fr. 439.60 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Eröffnung
B.________, eingeschrieben
C.________, eingeschrieben
Baubewilligungsbehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.