110 2019 34 - Einbau separate Gasheizung mit Abgasleitung in bestehendem Kamin, Erstellen eines separaten Elektro-, Gas und Wasseranschlusses

RA Nr. 110/2019/34 Bern, 12. Juni 2019

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________ Beschwerdeführer 1

Frau B.________ Beschwerdeführerin 2

Herrn C.________ Beschwerdeführer 3

Frau D.________ Beschwerdeführerin 4

Herrn E.________ Beschwerdeführer 5

Frau F.________ Beschwerdeführerin 6

Herrn G.________ Beschwerdeführer 7

Frau H.________ Beschwerdeführerin 8

alle vertreten durch Maître I.________

und

Herrn J.________ Beschwerdegegner 1

Frau K.________ Beschwerdegegnerin 2

alle vertreten durch Herrn Fürsprecher L.________

sowie

Stadt Biel, Stadtkanzlei, Rechtsdienst, Mühlebrücke 5, 2501 Biel/Bienne

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Stadt Biel vom 28. Januar 2019 (Geschäftsnummer BG24146; Einbau separate Gasheizung mit Abgasleitung in bestehendem Kamin, Erstellen eines separaten Elektro-, Gas und Wasseranschlusses)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 9. April 2018 bei der Gemeinde Biel/Bienne ein Baugesuch für die Baurechtsparzelle Biel/Bienne Grundbuchblatt Nr. M.________ ein. Nach Überarbeitungen umfasst das Baugesuch aktuell den Einbau einer separaten Gasheizung mit Abgasleitung in bestehendem Kamin sowie das Erstellen eines separaten Elektro-, Gas- und Wasseranschlusses. Die Liegenschaft ist eines von sieben Reiheneinfamilienhäusern auf der Parzelle Biel/Bienne Grundbuchblatt N.________, welche im Anhang des Bauinventars des Kantons Bern eingestuft sind. Die Parzelle liegt in der Bauzone 2. Gegen das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden – alles Baurechtsinhaber von benachbarten Reiheneinfamilienhäusern – Einsprache.

Mit Gesamtentscheid vom 28. Januar 2019 erteilte die Gemeinde Biel/Bienne der Beschwerdegegnerschaft die Baubewilligung.

2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 26. Februar 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die Aufhebung des Gesamtentscheids vom 28. Januar 2019 und die Erteilung des Bauabschlags. Sie machen insbesondere geltend, dass der vorgesehene Elektroanschluss über die gemeinsame Baurechtsparzelle Nr. O.________ führe und die Beschwerdegegnerschaft dafür die notwendige Zustimmung nicht eingeholt hätte.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. In ihrer Beschwerdeantwort beantragte die Beschwerdegegnerschaft, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem stellten sie den Verfahrensantrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Gemeinde beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und verzichtete in Bezug auf den Verfahrensantrag auf eine Stellungnahme. Die Beschwerdeführenden verlangten die Abweisung des Antrags auf Entzug der aufschiebenden Wirkung. Auf die Rechtsschriften wird im Übrigen, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er –unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Eingabe vom 25. April 2019

a) In ihrer unverlangten Stellungnahme vom 18. Mai 2019 fordert die Beschwerdegegnerschaft, die Eingabe der Beschwerdeführenden vom 25. April 2019 sei aus den Akten zu weisen, da sich die Eingabe höchstens am Rande zum Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung, im Übrigen aber unaufgefordert allgemein zur Beschwerdeantwort äussere. Zudem sei den Beilagen ein falsches Verzeichnis beigelegt worden. Die Beschwerdegegnerschaft beklagt sich ausserdem darüber, dass sie als "personnes quérulantes" bezeichnet würden.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück bzw. jeder Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, und zwar unabhängig davon, ob die Stellungnahmen neue Tatsachen oder Argumente enthalten und ob sie die entscheidende Behörde tatsächlich zu beeinflussen vermögen.4 Die Beschwerdegegnerschaft durfte sich mit ihrer Eingabe vom 25. April 2019 daher auch zur Beschwerdeantwort äussern. Vom Inhalt her können Eingaben aus den Akten gewiesen werden, wenn sie im Sinne von Art. 33 Abs. 1 VRPG5 "Sitte und Anstand" verletzen. Eine sittenwidrige und unanständige Ausdrucksweise ist aufgrund der Meinungsäusserungsfreiheit und dem Gehörsanspruch nicht leichthin anzunehmen.6 Dass die Beschwerdeführenden die Beschwerdegegnerschaft als Querulanten7 bezeichnen, reicht vorliegend nicht, um die Eingabe aus den Akten zu weisen, zumal auch die Beschwerdegegnerschaft die Beschwerde der Beschwerdeführenden als querulatorisch bezeichnet.8 Inwiefern das Verzeichnis mit Fehlern behaftet sein sollte, ist aus dem Exemplar, welches sich in den Akten befindet, nicht ersichtlich. Im Übrigen ist unklar, weshalb ein allfälliger Fehler im Beweismittelverzeichnis dazu führen sollte, dass eine Eingabe aus den Akten gewiesen werden sollte.

3. Rechtlich geschütztes Interesse der Beschwerdegegnerschaft

a) Mit Baurechtsvertrag vom 16. Mai 1972 räumte die Stadt Biel als Grundeigentümerin an der Parzelle Biel/Bienne Grundbuchblatt Nr. N.________ neun selbständige und dauernde Baurechte ein.9 Die Baurechte Biel/Bienne Grundbuchblatt Nrn. P.________ bis Q.________ berechtigen zur Erstellung je eines Einfamilienhauses. Das Baurecht Nr. O.________ berechtigt zur Erstellung einer Heiz- und Luftschutzanlage und das Baurecht Nr. R.________ zur Erstellung einer Autoeinstellhalle. Die durch die Gebäude nicht beanspruchten Bodenflächen können die Bauberechtigten als Hof, Garten, Abstellfläche etc. frei benützen. In Bezug auf die Baurechte Grundbuchblatt Nrn. P.________-Q.________ steht dieses Recht ausschliesslich dem entsprechenden Berechtigten zu (Art. 4 Baurechtsvertrag).

Auf den Baurechtsparzellen Nrn. P.________ bis Q.________ stehen sieben Reiheneinfamilienhäuser. Zwischen den einzelnen Häusern und dem S.________weg befindet sich ein Streifen Land, welcher zur Baurechtsparzelle Nr. O.________ gehört.10 Die jeweiligen Eigentümer der Baurechtsparzellen Nr. P.________ bis Q.________ haben je 1/7 Miteigentum an dieser Parzelle (Art. 3 Baurechtsvertrag). Die Baurechtsparzelle Nr. R.________, auf welcher sich die Autoeinstellhalle befindet, steht ebenfalls im Miteigentum der Baurechtsinhaber. Für diese beiden Baurechtsparzellen haben die Miteigentümer eine Nutzungs- und Verwaltungsordnung erlassen.11

Die Beschwerdegegnerschaft plant den Einbau einer separaten Gasheizung mit Abgasleitung in bestehendem Kamin sowie das Erstellen eines separaten Elektro-, Gas- und Wasseranschlusses. Aus den Baugesuchsakten ergibt sich, dass einzig der geplante Elektroanschluss über die gemeinsame Parzelle Nr. O.________ führt. Bei den übrigen baulichen Massnahmen bestehen keine Hinweise, die auf den Einbezug anderer Parzellen als der Baurechtsparzelle Nr. M.________ hindeuten.12

b) Die Beschwerdeführenden bringen vor, der vorgesehene Elektroanschluss führe über die gemeinsame Baurechtsparzelle Nr. O.________. Die Beschwerdegegnerschaft hätte dafür die notwendige Zustimmung insbesondere gemäss Art. 647d ZGB13 bzw. Art. 10 Nutzungs- und Verwaltungsordnung (Beschlüsse der Miteigentümerversammlung) nicht eingeholt. Da die Beschwerdeführenden als vier der sieben Miteigentümerparteien gegen das Bauvorhaben seien, erreiche das Bauvorhaben die notwendige Mehrheit nicht.

c) Die Gemeinde räumt ein, sie habe verkannt, dass der Elektroanschluss über eine gemeinsame Parzelle führe. Dies ändere aber nichts an ihrem Entscheid. Zivilrechtliche Fragen würden in der Regel nicht geprüft im Baubewilligungsverfahren. Die Zustimmung der Grundeigentümer sei nicht zwingend. Es sei nicht auszuschliessen, dass das Bauvorhaben auch ohne Zustimmung der Beschwerdeführenden verwirklicht werden könne, daher sei auf das Baugesuch einzutreten. Das vorgesehene unterirdische Kabel werde die künftige Bodennutzung, den Zugang und die Anlagen für Gas, Wasser und Elektrizität der benachbarten Parzellen nicht beeinträchtigen. Es sei daher fraglich, ob die Verhinderung des Bauvorhabens zivilrechtlich geschützt würde.

d) Die Beschwerdegegnerschaft bestreitet, dass die Baurechtsparzelle Nr. O.________ durch das Bauvorhaben betroffen sei. Daher sei die Zustimmung der Beschwerdeführenden nicht notwendig. Gleichzeitig räumt sie ein, dass der Elektroanschluss allenfalls einen kurzzeitigen Aushub auf der Parzelle Nr. O.________ erfordere, und zwar für einen kleinen kurzen Graben (ca. 60 cm breit und 1 m tief) unmittelbar vor dem Hauseingang der Beschwerdegegnerschaft. Bei diesem Bereich der Parzelle Nr. O.________ handle es sich faktisch um den "Vorgarten" der Beschwerdegegnerschaft, gleich wie bei den entsprechenden Bereichen der Parzelle Nr. O.________ vor den Hauseingängen der Beschwerdeführenden. Gemäss einem Beschluss der Miteigentümergemeinschaft stünden diese Bereiche den jeweiligen Hauseigentümern zur freien Verfügung. Die Beschwerdegegnerschaft weist darauf hin, dass im vorliegenden Fall das Zivilrecht nicht geprüft werden müsse. Zudem hätten die Beschwerdeführenden eine Verpflichtung zur Duldung gemäss Baurechtsvertrag Art. 1714, Verwaltungsordnung Ziff. 315, Art. 647 Abs. 2 und Art. 2 ZGB.

e) Die Grundeigentümer müssen im Baugesuch angegeben werden und das Baugesuch unterzeichnen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 BewD16). Nach ständiger Rechtsprechung der BVE und des Verwaltungsgerichts handelt es sich beim Unterzeichnungserfordernis nach Art. 10 Abs. 2 BewD um eine Ordnungsvorschrift. Die Bestimmung dient dazu, dass sich die Baubewilligungsbehörden nicht mit Baugesuchen befassen müssen, die aus zivilrechtlichen Gründen nie verwirklicht werden können, weil ihnen der Grundeigentümer oder die Grundeigentümerin nicht zustimmt. Sie bezweckt nicht, umstrittene private Rechte, die dem Bauvorhaben entgegenstehen könnten, im Baubewilligungsverfahren statt im Zivilverfahren zu prüfen. Fehlt die Zustimmung des Grundeigentümers oder der Grundeigentümerin oder fällt sie während des Verfahrens weg, muss die Baubewilligungsbehörde mangels schutzwürdigen Interesses des Gesuchstellers nicht auf das Baugesuch eintreten. Sofern die Bauherrschaft ein eigenes schutzwürdiges Interesse vorweisen kann, ist die Zustimmung bzw. Unterschrift der Grundeigentümerschaft dagegen nicht erforderlich. Aus dem Zweck des Zustimmungserfordernisses nach Art. 10 Abs. 2 BewD, also der Verhinderung unnötiger Verfahren, ergibt sich, dass die Baubewilligungsbehörden das schutzwürdige Interesse an der Durchführung des Baubewilligungsverfahrens nur in eindeutigen Fällen zu verneinen haben. Ein solches eigenes schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung des Baugesuchs fehlt, wenn das Ergebnis des Verfahrens von vornherein ohne Belang ist, weil ein fremdrechtliches Hindernis das Bauvorhaben offensichtlich verhindert oder die Realisierung des Bauvorhabens mangels Zustimmung der Grundeigentümerschaft völlig ungewiss ist. Ist dagegen lediglich unklar, ob einem Bauvorhaben ein zivilrechtliches Hindernis entgegensteht, ginge es nach verwaltungsgerichtlicher Praxis nicht an, dem Gesuchsteller allein schon wegen der fehlenden Zustimmung nach Art. 10 Abs. 2 BewD das Rechtsschutzinteresse abzusprechen. Bei der Beurteilung, ob ein schutzwürdiges Interesse im Sinne dieser Praxis vorliegt, sind also ausnahmsweise zivilrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen.17 Dabei können sich die Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden mit einer Prüfung anhand der Akten begnügen; sie sind nicht gehalten, ein einlässliches Beweisverfahren durchzuführen.18

f) Da der geplante Elektroanschluss über die im Miteigentum stehende Baurechtsparzelle Nr. O.________ führt, müsste gemäss Art. 10 Abs. 2 BewD grundsätzlich die unterschriftliche Zustimmung der Miteigentümergemeinschaft vorliegen. Die Art. 647c ff. ZGB sehen je nach Kategorie unterschiedliche Zustimmungserfordernisse für bauliche Massnahmen an einer im Miteigentum stehenden Sache vor. Je unentbehrlicher eine Vorkehr für die gemeinschaftliche Sache ist, desto leichter ist die Massnahme durchsetzbar.19 Gemäss Art. 648 Abs. 1 ZGB darf jedoch jeder Miteigentümer die Sache nutzen, soweit dies mit den Rechten der andern Gemeinschafter verträglich ist. Nach diesem Grundsatz sind die verschiedenen und u.U. divergierenden Ansprüche der Miteigentümer zu koordinieren. Jede Nutzung der Sache durch die Gemeinschafter hat mit Rücksicht auf die anderen zu erfolgen; die Grenze liegt dort, wo die Rechte der andern tangiert werden. Die massgebende Schranke bildet dabei der tatsächliche Gebrauch des andern und nicht eine allenfalls denkbare Gebrauchsmöglichkeit. Mit dieser Einschränkung ist jeder Miteigentümer befugt, die Sache jederzeit beliebig zu gebrauchen, entsprechend seinen jeweiligen Bedürfnissen. Soweit die Interessen der Miteigentümer in diesem Sinn nicht beeinträchtigt werden, müssen diese allenfalls auch Veränderungen der gemeinschaftlichen Sache akzeptieren.20

Vorliegend beabsichtigt die Beschwerdegegnerschaft auf der gemeinsamen Parzelle einzig das Verlegen einer Leitung im Boden, wofür das kurzzeitige Öffnen eines Grabens notwendig wird. Diese Eingriffe sollen in dem Teil der Parzelle stattfinden, der direkt vor der Baurechtsparzelle der Beschwerdegegnerschaft liegt. Die Beschwerdegegnerschaft bringt vor, dass dieser Teil eine Art Vorgarten sei. Die Beschwerdeführenden bestreiten dies nicht und sie zeigen auch nicht auf, inwieweit diese unterirdische Leitung bzw. die Grabungsarbeiten ihren tatsächlichen Gebrauch der Miteigentumsparzelle tangiert. Aufgrund dieser Ausgangslage ist das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerschaft zivilrechtlich vermutlich auch ohne Zustimmung der Miteigentümergemeinschaft zulässig. Auch aus dem Baurechtsvertrag und der Nutzungs- und Verwaltungsordnung ist kein offensichtliches Hindernis gegen die Verwirklichung des Bauvorhabens ersichtlich. Die allenfalls notwendige Zustimmung würde zudem nur die Verwirklichung des Elektroanschlusses, nicht aber des übrigen Bauvorhabens verhindern. Im Übrigen greift der Schutzzweck von Art. 10 Abs. 2 BewD – das Vermeiden von Verwaltungsaufwand im Bewilligungsverfahren – im oberinstanzlichen Verfahren nicht mehr in jedem Fall, weil die Vorinstanz den Verwaltungsaufwand in der Regel bereits tätigte und damit ein erheblicher Teil des Verwaltungsaufwands bereits entstanden ist. Ausserdem dürfte es auch mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 29 BV21) unvereinbar sein, wenn die BVE im vorliegenden Fall alleine wegen der Verletzung einer Ordnungsvorschrift den angefochtenen Entscheid bzw. das ganze Baubewilligungsverfahren aufheben würde.22 Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdegegnerschaft am Erlass einer Baubewilligung muss daher bejaht werden. Die Beschwerde wird abgewiesen.

4. Aufschiebende Wirkung

a) In der Beschwerdeantwort vom 3. April 2019 hat die Beschwerdegegnerschaft beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

b) Nach Art. 68 Abs. 4 VRPG kann während der Rechtshängigkeit eines Beschwerdeverfahrens die instruierende Behörde von Amtes wegen oder auf Antrag die aufschiebende Wirkung aus wichtigen Gründen entziehen oder wieder herstellen. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung gehört zu den vorsorglichen Massnahmen. Er hat provisorischen Charakter und regelt den vorläufigen Zustand während der Rechtshängigkeit. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache ist das Beschwerdeverfahren abgeschlossen. Am Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung besteht daher kein Interesse mehr. Das Gesuch der Beschwerdegegnerschaft um Entzug der aufschiebenden Wirkung wird folglich mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos und kann als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden (Art. 39 Abs. 1 VRPG).

5. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV23). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Die Behandlung des Gesuchs um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerdegegnerschaft, das als erledigt abgeschrieben werden kann, rechtfertigt keine Kostenausscheidung.

b) Die Beschwerdeführenden haben zudem der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV24 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG25). Das geltend gemachte Honorar beträgt Fr. 6'750.– plus Auslagen von Fr. 85.– sowie Fr. 526.30 Mehrwertsteuer. Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als höchstens durchschnittlich zu werten, da kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Angesichts der Baukosten gemäss Baugesuch von rund Fr. 30'000.– und den umstrittenen Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses grundsätzlich als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint vorliegend ein Honorar von Fr. 4'675.– als angemessen. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerschaft somit Parteikosten in der Höhe von Fr. 5'126.50 (Honorar Fr. 4'675.–, Auslagen Fr. 85.–; Mehrwertsteuer Fr. 366.50) zu bezahlen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Gesamtentscheid der Gemeinde Biel/Bienne vom 28. Januar 2019 wird bestätigt.

Das Gesuch der Beschwerdegegnerschaft um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten im Betrag von Fr. 5'126.50 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

• Maître I.________, eingeschrieben

• Herrn Fürsprecher L.________, eingeschrieben

• Stadt Biel, Stadtkanzlei, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat