RA Nr. 110/2018/97 Bern, 19. Oktober 2018
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
C.________ Beschwerdegegnerin
vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________
sowie
Regierungsstatthalteramt Seeland, Amthaus, Stadtplatz 33, Postfach 60, 3270 Aarberg
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Aarberg, Bauverwaltung, Stadtplatz 28,
3270 Aarberg
betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Seeland vom 11. Juni 2018 (bbew 17/2018; Beleuchtungen und Kennzeichnungen bei Umnutzung von bestehenden Massagezimmern zu Prostitutionsgewerbe)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin betreibt in der Gewerbeliegenschaft am E.________weg die "F.________ Bar". Die Parzelle Aarberg Gbbl. Nr. G.________ liegt in der Gewerbezone G2. Bereits zu einem früheren Zeitpunkt wurde bei einzelnen Zimmern die Prostitutionsnutzung bewilligt.1 Am 15. Januar 2018 reichte die Beschwerdegegnerin bei der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Aarberg ein Baugesuch ein zur Umnutzung von zwei Massagezimmern zu Prostitutionszwecken. Gleichzeitig ersuchte sie dafür um eine Betriebsbewilligung für das Prostitutionsgewerbe. Die Beschwerdeführerin erhob Einsprache gegen das Bauvorhaben. Am 11. Juni 2018 erteilte das Regierungsstatthalteramt Seeland die Baubewilligung für die geplante Umnutzung.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 11. Juli 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, die Bewilligung zur Nutzungsänderung der bestehenden Massagezimmer für das Prostitutionsgewerbe sei unter der Bedingung und/oder mit der Auflage zu erteilen, dass für diese gewerbliche Tätigkeit auf dem Grundstück Aarberg Gbbl. Nr. G.________ keine zusätzlichen Beleuchtungen und Kennzeichnungen irgendwelcher Art, mit denen die Liegenschaft gegen aussen als Teil des Rotlichtmilieus kenntlich gemacht wird, angebracht werden dürfen.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das Regierungsstatthalteramt Seeland beantragt mit Eingabe vom 24. Juli 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das gleiche Rechtsbegehren stellt die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 30. Juli 2018. Die Gemeinde Aarberg führt mit Schreiben vom 7. August 2018 aus, sie verzichte auf eine Stellungnahme und schliesse sich den Ausführungen im Baubewilligungsentscheid des Regierungsstatthalteramts Seeland vom 11. Juni 2018 an.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht.
b) Nach Art. 40 Abs. 2 BauG sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher sowie die zuständige Gemeindebehörde beschwerdebefugt. Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Einsprache nicht durchgedrungen, sie ist daher durch den Entscheid beschwert.
Die Beschwerdelegitimation setzt weiter voraus, dass sich die Beschwerdeführerin zulässigerweise als Einsprecherin am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt hat.4 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der örtlichen Distanz zum Bauvorhaben weder einsprachelegitimiert gewesen noch im vorliegenden Verfahren beschwerdelegitimiert. Sie sei von der Umnutzung nicht mehr betroffen als jedermann.
Zur Einsprache ‒ und später zur Beschwerde ‒ befugt sind Personen, die durch das Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind (Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG). Die Person muss durch ein Bauvorhaben in höherem Mass als die Allgemeinheit betroffen sein und zum Streitgegenstand eine besondere Beziehungsnähe haben. Bei Bauprojekten muss diese Beziehungsnähe insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Die Einsprache- und Beschwerdebefugnis der Nachbarn ist in der Regel zu bejahen, wenn deren Liegenschaft unmittelbar an das Baugrundstück angrenzt oder allenfalls nur durch einen Verkehrsträger davon getrennt wird. Der Kreis der betroffenen Nachbarschaft kann aber nicht allgemein festgelegt werden, sondern muss im Einzelfall nach den konkreten Verhältnissen bestimmt werden. Es wird zwar darauf verzichtet, auf bestimmte feste Werte abzustellen. Nach der bundesgerichtlichen Praxis sind aber Nachbarn bis im Abstand von etwa 100 Metern in der Regel zu Beschwerden gegen Bauvorhaben legitimiert.5 Die Legitimation reicht aber so weit wie die Betroffenheit durch Immissionen des Bauvorhabens.6
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin von drei Mehrfamilienhäusern am H.________weg (Parzellen Aarberg Gbbl. Nr. I.________, J.________ und K.________). Die Grundstücke sind durch die Strasse und mindestens eine weitere Liegenschaft von der Bauparzelle getrennt. Die Distanz von der nächstgelegenen Parzelle der Beschwerdeführerin (Nr. K.________, H.________weg 29-33) zur Bauparzelle beträgt weniger als 50 m, die Distanz zwischen dem Mehrfamilienhaus und der F.________ Bar beträgt etwa 72 m.7 Die Umnutzung von Räumen zu Prostitutionszwecken verursacht ideelle Immissionen. Darunter sind Einwirkungen zu verstehen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme Eindrücke erwecken und das ruhige und angenehme Wohnen beeinträchtigen. Das Prostitutionsgewerbe kann zu einer unerfreulichen Umgebung führen, den Ruf der Wohngegend und die Vermietbarkeit von Wohnungen und Geschäften erschweren.8 Diese ideellen Immissionen sind nicht auf die direkt angrenzenden Nachbarn beschränkt, sondern können einen weiten Kreis von Personen betreffen. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass die bestehende Beleuchtung der F.________ Bar als Lichtimmission beim nächstgelegenen Wohnblock wahrnehmbar ist. Die Beschwerdeführerin ist somit mehr als jedermann durch das Bauvorhaben betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Auflagen / Bedingungen zur Immissionsbegrenzung
a) Die Umnutzung der Massagezimmer zu Prostitutionszwecken ist in der Sache nicht mehr umstritten. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Schutz von Wohnliegenschaften im Grenzbereich zur Gewerbezone und rügt eine fehlerhafte Anwendung von Art. 24 Abs. 2 BauG und Art. 91 BauV9. Sie macht insbesondere geltend, dass bereits die bestehende rot/orange Beleuchtung der F.________ Bar sehr störend sei und eine Lichtverschmutzung darstelle. Die ideellen Immissionen nähmen zu, wenn der Bordellbetrieb mit zusätzlichen Beleuchtungen oder einschlägigen Kennzeichen noch stärker als Teil des Rotlichtmilieus nach aussen in Erscheinung trete. Die Ausuferung des bestehenden Erscheinungsbildes als Sexbetrieb müsse daher mit Bedingungen und/oder Auflagen verhindert werden. Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, Gegenstand des Baugesuchs sei lediglich die Umnutzung der Massagezimmer für das Prostitutionsgewerbe. Das Prostitutionsgewerbe sei in der Gewerbezone zonenkonform. Für Wohnzonen im Grenzbereich gälten Immissionen wie in einer gemischten Wohn-/Gewerbezone als zumutbar. Sie habe keine zusätzlichen Beschriftungen oder Beleuchtungen beantragt. Die bestehende Beleuchtung sei daher nicht Verfahrensgegenstand; Strassenreklamen gemäss Art. 6a Abs. 1 BewD10 seien zudem baubewilligungsfrei. Es bestehe kein Anlass, zusätzliche Bedingungen oder Auflagen zu erlassen.
b) Ausnahme- und Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft werden (Art. 29 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Bedingungen sind entweder Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Baubewilligung genutzt werden darf (Suspensivbedingung), oder Vorbehalte, deren Eintritt den Wegfall der Bewilligung zur Folge hat (Resolutivbedingung). Auflagen sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung verbunden sind.11 Die Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen sachlichen Zusammenhang zur erteilten Bau- oder Ausnahmebewilligung stehen und verhältnismässig sein. Entspricht das Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen, hat die Bauherrschaft grundsätzlich Anspruch auf eine bedingungslose und unbelastete Baubewilligung. Entspricht ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen nicht, kann der Mangel nicht mit Bedingungen oder Auflagen geheilt werden. Bedingungen und Auflagen zu einer Baubewilligung kommen daher nur bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach ihrer Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern.12
c) Bauten und Anlagen dürfen nicht zu Einwirkungen auf die Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen. Im Grenzbereich gegenüber Wohnzonen ist auf diese Rücksicht zu nehmen. Im Baubewilligungsverfahren können entsprechende Bedingungen und Auflagen verfügt oder Projektänderungen verlangt werden (vgl. Art. 24 BauG). Die Einschränkungen für eine an sich zonenkonforme Anlage in der Nichtwohnzone dürfen aber nicht so weit gehen, dass ihre bestimmungsgemässe Nutzung verunmöglicht oder stark erschwert wird.13 Im Grenzbereich gegenüber Wohnzonen dürfen nur Betriebe angesiedelt oder erweitert werden, die in der Wohnzone nicht zu stärkeren Einwirkungen führen, als sie in einer gemischten Wohn-/Gewerbezone geduldet werden müssen (Art. 91 BauV).
d) Die Mehrfamilienhäuser der Beschwerdeführerin liegen in der Überbauungsordnung "L.________ in den Baufeldern für Wohnbauten 3-geschossig.14 Gemäss Art. 6 ÜV gelten für diese Baufelder die Nutzungsvorschriften der Wohnzone W3 (Art. 28 GBR15). Das Baugrundstück liegt in der Gewerbezone G2 und befindet sich, etwas versetzt, schräg gegenüber den Wohnbauten der ÜO L.________. Gemäss Art. 30 GBR sind in der Gewerbezone G2 Bauten und Anlagen für Industrie und Gewerbe zulässig. Mit Verweis auf Art. 24 BauG bestimmt Art. 30 Abs. 3 GBR weiter, dass im Grenzbereich gegenüber anderen Bauzonen sowie gegenüber Erholungs- und Schutzgebieten nur Betriebe angesiedelt oder erweitert werden dürfen, die in diesen Nachbargebieten nicht zu stärkeren Einwirkungen führen, als in einer gemischten Wohn-/Gewerbezone geduldet werden müssen.
Wohn-/Gewerbezonen sind gemäss Art. 29 GBR Mischzonen für Wohn- und gewerbliche Nutzung. Die gewerbliche Nutzung darf weder durch den Betrieb noch durch den verursachten Verkehr Immissionen verursachen, die das gesunde Wohnen wesentlich beeinträchtigen. Im Vergleich zur Wohnzone, wo sich die gewerbliche Nutzung den Bedürfnissen des Wohnens unterzuordnen hat (vgl. Art. 28 GBR) und wo ein Sexgewerbe aufgrund der ideellen Immissionen nicht als zonenkonform gilt, müssen in einer Wohn-/Gewerbezone etwas erhöhte (ideelle) Immissionen geduldet werden.16
e) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hängt das Ausmass der ideellen Immissionen auch davon ab, ob und wie das Prostitutionsgewerbe gegen aussen erkennbar ist. "Sexgewerbebetriebe mindern die Attraktivität einer Gegend für Geschäfte und Wohnungen vor allem dann, wenn sie nach aussen in Erscheinung treten und ‒ z.B. durch ihre Werbung, Gestaltung, Lärm- oder Geruchsimmissionen ‒ die Umgebung als unästhetisch, unsicher oder sonst wie unerfreulich wirken lassen. Ist das Gewerbe nach aussen nicht erkennbar, wird der gute Ruf des Quartiers jedenfalls für Aussenstehende nicht beeinträchtigt. Auch für die Anwohner spielt es psychologisch eine Rolle, ob sie täglich unmittelbar mit dem Sexgewerbe konfrontiert werden und damit stets aufs Neue negative Gefühle ausgelöst bzw. verstärkt werden. Insofern sind Auflagen zur Verhinderung oder wesentlichen Reduktion von materiellen Immissionen geeignet, auch das Ausmass der ideellen Immissionen zu reduzieren (…)."17 Das Konfliktpotential zwischen der Wohnnutzung und der sexgewerblichen Nutzung ist unter einen Gesamtschau unter Einbezug des geplanten Vorhabens und der bestehenden Umgebung zu beurteilen.18
f) Der zur Strasse hin liegende Teil der F.________ Bar (Parzelle Nr. G.________) hat eine auffällige Beleuchtung. Mit den roten Lichtbändern entlang des Dachrandes und der Fenster, der roten Leuchtschrift "Bar", der Affiche "F.________ Bar" und der Reklame auf dem Dach einschliesslich rot beleuchteter Palme wird unmissverständlich und unübersehbar auf den sexgewerblichen Charakter des Betriebs hingewiesen. Aus den Akten geht nicht hervor, ob diese Beleuchtung und Kennzeichnung des Sexgewerbes zulässig und bewilligt ist. Dies müsste gegebenenfalls in einem baupolizeilichen Verfahren geklärt werden. Die bestehende Beleuchtung und Werbung bildet nicht Gegenstand des Bauvorhabens und ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Der beantragte Augenschein erübrigt sich damit. Der entsprechende Beweisantrag wird abgewiesen.
Die Liegenschaft auf Parzelle Nr. G.________ wird wie erwähnt bereits für das Prostitutionsgewerbe genutzt, und diese Nutzung ist gegen aussen kenntlich gemacht. Gemäss Baugesuch und Grundrissplan vom 15. Januar 2018 sind für die Umnutzung der beiden Zimmer keine baulichen Veränderungen vorgesehen. In der Stellungnahme vom 23. Mai 2018 erklärte die Bauherrschaft, es sei nicht beabsichtigt, weitere Aussenreklamen anzubringen.19 Dies bekräftigte sie erneut in der Beschwerdeantwort. Die Umnutzung der beiden Massagesalons für Prostitutionszwecke verstärkt die ideellen Immissionen und die Lichtimmissionen nicht. Es bestehen keine Anzeichen, dass weitere Reklamen und Beleuchtungen vorgesehen sind.
g) Es ist nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin auch im Interesse ihrer Mieterschaft verhindern will, dass die ideellen und materiellen Immissionen des Prostitutionsgewerbes künftig zunehmen und das Wohnen beeinträchtigen. Für Auflagen oder Bedingungen im Sinne eines präventiven weiteren Werbe- und Beleuchtungsverbots ‒ unabhängig von einem konkreten Vorhaben ‒ besteht vorliegend aber keine Grundlage. Ob eine zusätzliche Beleuchtung oder Werbung die ideellen und materiellen Immissionen in der angrenzenden Wohnzone unzulässigerweise verstärken würde, ist im Falle eines konkreten Vorhabens zu prüfen. In den hier betroffenen Zonen sind Reklamen, mithin auch Eigenreklamen grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 8 GBR). Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die baubewilligungsfreien Strassenreklamen gemäss Art. 6a BewD greift aber zu kurz. Wie oben erwähnt, hat die Kenntlichmachung des Sexgewerbes einen direkten Zusammenhang mit dem Ausmass der ideellen und allenfalls auch materiellen Immissionen. Sollte die Beschwerdegegnerin in Zukunft die Beleuchtung erweitern wollen oder weitere Werbung für das Sexgewerbe bzw. eine zusätzliche Kenntlichmachung anbringen wollen, müsste im konkreten Fall und unter Einbezug des Bestehenden beurteilt werden, ob das Vorhaben baubewilligungspflichtig bzw. bewilligungsfähig ist.
3. Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20).
b) Die Beschwerdeführerin hat zudem der Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV21 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG22).
Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Angesichts der umstrittenen Rechtsfragen und der Tatsache, dass gemäss Baugesuch keine Baukosten entstanden sind, sind auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses als deutlich unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 2'500.– als angemessen. Hinzu kommen die geltend gemachten Auslagen von Fr. 130.‒.
c) Die Beschwerdegegnerin ist mehrwertsteuerpflichtig23 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote vom 4. September 2018 des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.24
d) Die Beschwerdeführerin hat daher der Beschwerdegegnerin die Parteikosten von insgesamt Fr. 2'630.− zu ersetzen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid des Regierungsstatthalteramts Seeland vom 11. Juni 2018 wird bestätigt.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin die Parteikosten im Betrag von Fr. 2'630.− (inkl. Auslagen, exkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
Regierungsstatthalteramt Seeland, A-Post
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Aarberg, Bauverwaltung, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident