RA Nr. 110/2018/96 Bern, 8. November 2018
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführer 1
B.________ Beschwerdeführer 2
C.________ Beschwerdeführer 3
alle vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________
und
Herrn E.________ Beschwerdegegner 1
Frau F.________ Beschwerdegegnerin 2
und
Einwohnergemeinde Thun, per Adresse Tiefbauamt der Stadt Thun, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte
sowie
Regierungsstatthalteramt Thun, Scheibenstrasse 3, 3600 Thun
Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2,
Postfach 145, 3602 Thun
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Nydeggasse 11/13, 3011 Bern
betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Thun vom 8. Juni 2018
(bbew 104/2017; Asphaltbelag)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdegegner 1 sind Miteigentümerin bzw. Miteigentümer der Liegenschaften Thun 1 Grundbuchblatt Nrn. G.________ und H.________. Beide Parzellen liegen in der Landwirtschaftszone, die in diesem Bereich von einem Landschaftsbildgebiet gemäss Art. 35 GBR1 überlagert wird. Die Liegenschaften werden über den Weg J.________ erschlossen. Dabei handelt es sich um eine Hauptwanderroute, die über die K.________ nach L.________ führt.2 Eine direkte Fahrverbindung zu den Grundstücken der Beschwerdegegnerschaft besteht nicht.
Aufgrund eines Unwetters ereignete sich im Juni 2015 ein Hangrutsch auf dem Wanderweg. Um die Schäden rasch beheben zu können, versah das Tiefbauamt der Stadt Thun ein Teilstück des Wanderwegs ohne Bewilligung mit einem Asphaltbelag. Nach Abschluss der Arbeiten wurde u.a. auch auf Wunsch der Beschwerdegegnerschaft auf einen Rückbau des Hartbelags verzichtet. Am 16. November 2015 teilte der Oberingenieurskreis I des Tiefbauamts des Kantons Bern (OIK I) dem Bauinspektorat der Stadt Thun mit, er habe festgestellt, dass auf dem südlichen Zugangsweg in die K.________ ein Hartbelag eingebaut worden sei. Das Bauinspektorat der Stadt Thun leitete ein baupolizeiliches Verfahren ein. Anlässlich einer Begehung verlangte der OIK I, dass rund 100 m des Belags, der im Gewässerraum des Bachs lag, sofort zu entfernen seien. Dieser Rückbau erfolgte umgehend. Für die verbleibenden 125 m Asphaltbelag sowie für das Erstellen eines Ersatzwanderweges entlang des I.________ reichte die Beschwerdegegnerschaft am 3. Juli 2017 ein nachträgliches Baugesuch ein. Als Projektverfasser trat das Tiefbauamt der Stadt Thun auf.
2. Das Regierungsstatthalteramt Thun publizierte das Baugesuch im Thuner Anzeiger vom 20. und 27. Juli 2017 und holte die erforderlichen Amts- und Fachberichte ein. Der Beschwerdeführer 1 erhob am 20. August 2017 für sich und für die Beschwerdeführer 2 und 3 Einsprache. In seinem Amtsbericht vom 17. August 2017 beantragte das Amt für Wald des Kantons Bern (KAWA), die Ausnahmebewilligung für Bauten in Waldesnähe für die Verlegung bzw. den Neubau eines Wanderwegabschnittes sei zu erteilen. In seinem Amtsbericht Wasserbaupolizei und Fachbericht Naturgefahren vom 24. August 2017 beantragte der OIK I die Erteilung der wasserbaupolizeilichen Ausnahmebewilligung für den neu geplanten Wanderweg. In seinem Amtsbericht vom 29. August 2017 beantragte das Bauinspektorat der Stadt Thun, dem Bauvorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei anzuordnen. Zur Begründung machte es hauptsächlich geltend, das Bauvorhaben widerspreche den Schutzzielen des Landschaftsbildgebietes. In seinem Fachbericht Wanderwege vom 10. Januar 2018 stimmte der OIK I der Verlegung des Wanderweges zu, da die bestehende Linienführung mit einem Belag versehen worden sei. In seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2018 teilte das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) mit, das Bauvorhaben sei gemäss Fachbericht des Amts für Landwirtschaft und Natur (LANAT) nicht zonenkonform. Eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone könne nicht erteilt werden. Aufgrund der ablehnenden Stellungnahmen des AGR und des Bauinspektorats der Stadt Thun erachtete das Regierungsstatthalteramt Thun das Baugesuch für den Neubau des Wanderwegs als hinfällig und erteilte mit Entscheid vom 8. Juni 2018 der Beschwerdegegnerschaft den Bauabschlag für die Asphaltierung des Erschliessungsweges, verzichtete aber auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
3. Gegen diesen Entscheid reichten die Beschwerdeführer 1 bis 3 am 11. Juli 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen, die Ziffern 3.2 und 3.3 der Verfügung seien aufzuheben und es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen und ursprünglichen Zustandes zu verfügen. Zur Begründung machen sie insbesondere geltend, das Regierungsstatthalteramt Thun habe keine eigentliche Interessenabwägung im Wiederherstellungsverfahren vorgenommen, sondern lediglich die privaten Interessen der Bauherrschaft hervorgehoben. Sämtliche öffentliche Interessen wie die Durchsetzung der bau- und planungsrechtlichen Vorschriften, des Schutzes und des Erhalts des Landschaftsbildgebietes usw. seien im Wiederherstellungsverfahren nicht berücksichtigt worden.
4. In seiner Vernehmlassung vom 18. Juli 2018 beantragte das Regierungsstatthalteramt Thun, die Beschwerdelegitimation sei von Amtes wegen abzuklären. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei das Geschäft zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragte es, es sei ein Augenschein durchzuführen, sollte die Beschwerdeinstanz einen materiellen Entscheid treffen wollen.
Das AGR beantragte in der Stellungnahme vom 6. August 2018, die Beschwerde sei gutzuheissen. Die Bewirtschaftung des umliegenden Landes könne lediglich als hobbymässige Landwirtschaft bezeichnet werden. Der fragliche Weg werde überwiegend nichtlandwirtschaftlich genutzt. Das Bauvorhaben sei nicht zonenkonform und die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone seien nicht gegeben. An der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse (Landschaftsbildgebiet).
In ihrer Beschwerdeantwort vom 9. August 2018 beantragte die Beschwerdegegnerschaft sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Sie sei nicht bösgläubig. Sie habe lediglich bei der Stadt Thun nach einem besseren Belag für den Weg gefragt und diese habe anschliessend gehandelt. Bei diesem kurzen schmalen Weg sei die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend. Das kurze Stück Sickerasphalt erleichtere den Zugang für Sicherheitskräfte sehr und habe die Situation für die Beschwerdegegnerschaft wesentlich verbessert.
Das Bauinspektorat der Stadt Thun verzichtete mit Schreiben vom 10. August 2018 auf eine Stellungnahme.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte beim Bauinspektorat der Stadt Thun die Vorakten zum baupolizeilichen Verfahren ein. Es beteiligte die Stadt Thun (Tiefbauamt) als Verhaltensstörerin von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren, gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme und stellte ihr Fragen zur Herstellung des rechtmässigen Zustands. Diese liess sich innert Frist nicht vernehmen. Das Rechtsamt gab dem Beteiligten daraufhin Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Die Beschwerdeführer und das AGR verzichteten ausdrücklich auf Schlussbemerkungen. Das Tiefbauamt der Stadt Thun wies in seinen Schlussbemerkungen vom 23. Oktober 2018 auf die positiven Erfahrungen mit der befestigten Oberfläche hin. Auf diesem Teilstück hätten bisher weder Unterhalt noch Reparaturen getätigt werden müssen. Die übrigen Beteiligten liessen sich nicht vernehmen. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauentscheid, der im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens im Sinn von Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG4 ergangen ist. Dieser kann mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG).
b) Die Beschwerdeführer 1 bis 3 sind von Gesetzes wegen zur Beschwerde befugt (Art. 40 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 35a BauG, Art. 65 Abs. 2 VRPG5 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Bst. b NHG6 sowie Art. 1 und Anhang Ziff. 6 VBO7), soweit sie sich von Anfang an am Verfahren beteiligt haben.8 Die Beschwerdeführer 2 und 3 haben sich im Einspracheverfahren durch ihre regionale Sektion (Beschwerdeführer 1) vertreten lassen, was nach Gesetz und Praxis zulässig ist (vgl. Art. 12 Abs. 5 NHG und Art. 35a Abs. 4 BauG; vgl. auch Art. 15 Abs. 1 VRPG).9 Sie sind mit ihrem Antrag auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht durchgedrungen. Deshalb sind sie durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 Abs. 1 VRPG).
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt auf die Beschwerde ein.
d) Der rechtserhebliche Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten. Auf einen Augenschein oder ein Parteiverhör kann deshalb verzichtet werden. Die entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführer und der Vorinstanz werden deshalb abgewiesen.
2. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so hat die zuständige Baupolizeibehörde von Amtes wegen ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten (Art. 46 BauG). Reicht die pflichtige Person ein nachträgliches Baugesuch ein, hat die Baubewilligungsbehörde zu prüfen, ob das Bauvorhaben ganz oder teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Kommt sie zum Schluss, dass das Vorhaben nicht oder nur teilweise bewilligungsfähig ist, so hat sie zugleich darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Bei bösem Glauben der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst wie unverhältnismässig wäre.10 Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.11
b) Die Beschwerde richtet sich einzig gegen den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Der Bauabschlag ist demgegenüber unangefochten in Rechtskraft erwachsen und bildet nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Die Vorinstanz hat auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet, weil die Asphaltierung des Weges zu einer Verbesserung der ungenügenden Erschliessung des Wohnhauses der Beschwerdegegnerschaft führe. Die Beschwerdeführer machen geltend, damit seien lediglich die privaten Interessen der Beschwerdegegnerschaft berücksichtigt worden, nicht aber die entgegenstehenden öffentlichen Interessen. Gemäss den Akten würden weder die Rechtssicherheit noch der Vertrauensschutz einer Wiederherstellung entgegenstehen. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der bau- und planungsrechtlichen Vorschriften sowie an der Wahrung der Ziele des Landschaftsbildgebietes sei als relativ hoch zu werten. Die Entfernung des Asphaltbelages sei absolut geeignet, erforderlich und zumutbar.
c) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist im Allgemeinen gegeben. Das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, ist generell gross. Besonderes Gewicht kommt dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets zu.12 Ein äusserst gewichtiges öffentliches Interesse stellt dabei die Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet dar.13 Werden widerrechtlich errichtete, dem Raumplanungsrecht widersprechende Bauten und Anlagen nicht beseitigt, wird dieser Grundsatz untergraben und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten und Anlagen, die nachträglich nicht bewilligt werden können, müssen deshalb grundsätzlich beseitigt werden.14 Die Asphaltierung des Weges ist nicht zonenkonform und widerspricht zudem dem Interesse am Schutz eines Landschaftsbildgebietes sowie der Fuss- und Wanderweggesetzgebung. Es sprechen somit sehr gewichtige öffentliche Interessen für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das private Interesse der Beschwerdegegnerschaft an einer Verbesserung der Erschliessungssituation für sich und für die Sicherheitskräfte ist zwar ohne weiteres nachvollziehbar. Ihr Wohnhaus in der Landwirtschaftszone geniesst aber lediglich Bestandesschutz. Daraus kann kein Anspruch auf eine zeitgemässe Erschliessung abgeleitet werden.15 Zudem räumt die Beschwerdegegnerschaft selber ein, dass Schäden am Wanderweg meistens umgehend repariert wurden. Auch das öffentliche Interesse der von Amtes wegen Beteiligten an geringeren Unterhaltskosten und einer Erleichterung bei der Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht an Wanderwegen und Gewässern ist zu berücksichtigen. Es vermag aber das bedeutende öffentliche Interesse an Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht zu überwiegen. Die von Amtes wegen Beteiligte, die den Hartbelag ohne Bewilligung eingebaut hat, kann zudem von vornherein nicht als gutgläubig gelten. Sie wusste oder hätte wissen müssen, dass die Asphaltierung eines Wanderweges, der sich zudem ausserhalb der Bauzone befindet, baubewilligungspflichtig ist. Der Beschwerdegegnerschaft kann zwar nicht vorgeworfen werden, sie hätte selber bösgläubig gehandelt. Allerdings muss sie sich das Wissen des Tiefbauamts der Stadt Thun anrechnen lassen. Im Übrigen handelt es sich sowohl bei der Wahrung der Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone als auch beim Schutz der Landschaft und dem Grundsatz der uneingeschränkten Erhaltung des Wanderwegnetzes um derart gewichtige öffentliche Interessen, die selbst bei gutem Glauben für eine Wiederherstellung sprechen würden.16 Die vollständige Entfernung des eingebauten Asphaltbelags ist geeignet und erforderlich für die Herstellung des rechtmässigen Zustands. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Abweichung vom Erlaubten bei einer Asphaltierung eines Wanderweges auf einer Länge von über 100 m keineswegs als unbedeutend bezeichnet werden kann, ist die Wiederherstellung auch zumutbar.
d) Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG ist die Wiederherstellungsverfügung an den jeweiligen Grundeigentümer oder Baurechtsinhaber zu richten. Diese Regelung ist auf den Normalfall zugeschnitten, in dem die widerrechtlich handelnde Bauherrschaft zugleich Eigentümerin oder Baurechtsinhaberin des Baugrundstücks ist. Sind aber Bauherrschaft und Grundeigentümer nicht identisch und ist die Rechtswidrigkeit auf ein Handeln der Bauherrschaft zurückzuführen, so empfiehlt es sich, die Wiederherstellungsverfügung an beide zu richten. Denn nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ist die Wiederherstellungsverfügung an den Störer zu richten. Als Störer gilt sowohl diejenige Person, die die Baurechtswidrigkeit verursacht hat (Verhaltensstörerin), also in der Regel die Bauherrschaft, als auch diejenige Person, die über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörerin), also in der Regel die Grundeigentümern oder der Grundeigentümer.17 Sind mehrere Störerinnen und Störer gleich fähig oder geeignet, die Störung zu beseitigen, hat in erster Linie der Verhaltensstörer oder die Verhaltensstörerin für deren Beseitigung zu sorgen.18 Im vorliegenden Fall hat nicht die Beschwerdegegnerschaft, sondern das Tiefbauamt der Stadt Thun den Wanderweg asphaltiert. Es wäre deshalb unbillig, primär die Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.19 Aus diesem Grund wird die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte, deren Tiefbauamt den baurechtswidrigen Zustand herbeigeführt hat und ohne weiteres in der Lage ist, diesen Zustand wider rückgängig zu machen, verpflichtet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Beschwerdegegnerschaft hat die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu dulden.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerschaft und die von Amtes wegen Beteiligte. Sie haben deshalb Verfahrenskosten je zur Hälfte zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20). Die Beschwerdegegnerschaft haftet für ihren Anteil solidarisch.
b) Die Beschwerdegegnerschaft und die von Amtes wegen Beteiligte haben zudem den Beschwerdeführern die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerschaft und die von Amtes wegen Beteiligte haben somit den Beschwerdeführer die Parteikosten von Fr. 3'404.40 je zur Hälfte zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerschaft haftet für ihren Anteil solidarisch.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ziffern 3.2 und 3.3 des Bauentscheids des Regierungsstatthalteramtes Thun vom 8. Juni 2018 werden aufgehoben. Die von Amtes wegen Beteiligte wird aufgefordert, den in den Wanderweg eingebauten Asphaltbelag bis zum 31. März 2019 zu entfernen und den früheren Zustand wiederherzustellen. Die Beschwerdegegnerschaft hat die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf ihren Grundstücken zu dulden.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.00 werden der Beschwerdegegnerschaft und der von Amtes wegen Beteiligten je zur Hälfe, ausmachend je Fr. 600.00 zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdegegnerschaft haftet bezüglich ihres Anteils solidarisch für den gesamten Betrag.
Separate Zahlungseinladungen folgen, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Die Beschwerdegegnerschaft und die von Amtes wegen Beteiligte haben den Beschwerdeführern die Parteikosten im Betrag von Fr. 3'404.40 (inkl. Mehrwertsteuer) je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 1'702.20, zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerschaft haftet bezüglich ihres Anteils solidarisch für den gesamten Betrag.
IV. Eröffnung
Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
Frau F.________ und Herrn E.________, eingeschrieben
Einwohnergemeinde Thun, eingeschrieben
Regierungsstatthalteramt Thun, A-Post
Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, A-Post
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier
Oberingenieurkreis I des Tiefbauamts des Kantons Bern, zur Kenntnis
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident