RA Nr. 110/2017/87 Bern, 19. Dezember 2017
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________ Beschwerdeführer
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
C.________
Beschwerdegegner
sowie
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Saanen, Bauverwaltung, 3792 Saanen
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Saanen vom 6. Juli 2017 (Baugesuch Nr. 2016-178; Erstellen und Betreiben einer Bowls Anlage)
I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner reichte am 12. Dezember 2016 bei der Gemeinde Saanen ein Baugesuch ein für das Erstellen und Betreiben einer Bowls Anlage mit zwei Spielbahnen (Spielfläche total 31 m x 8 m) mit grünem Kunstrasen-/Teppichbelag auf sickerfähiger Asphalt-, Beton-Tragschicht. Das Baugesuch umfasst weiter das Aufstellen eines Gartenhauses und Werbeelemente. Die Nutzung der Anlage und die Werbung werden nur für die Monate April bis November beantragt. Die hier betroffene Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. D.________ liegt in der Zone für Sport und Freizeit ZSF. Gegen das Bauvorhaben erhob der Beschwerdeführer Einsprache.
Mit Gesamtentscheid vom 6. Juli 2017 erteilte die Gemeinde Saanen die Baubewilligung. Sie legte in ihrem Entscheid fest, dass die temporären Reklamefahnen und temporären Werbebanden nur während dem Spiel- und Trainingsbetrieb aufgestellt werden dürfen.
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 4. August 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Gesamtentscheid Nr. 2016-178 der Einwohnergemeinde Saanen vom 6. Juli 2017 sei aufzuheben und dem Vorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen;
2. Eventuell: Der Gesamtentscheid Nr. 2016-178 der Einwohnergemeinde Saanen vom 6. Juli 2016 sei aufzuheben, soweit damit auch die Bewilligung für das Aufstellen eines Gartenhauses erteilt wurde und von der Rechtsverwahrung sei Kenntnis zu nehmen und zu geben;
3. Subeventuell: Der Gesamtentscheid Nr. 2016-178 sei um die Auflage, dass allfällige privatrechtliche Angelegenheiten (Bauverbot etc.) vor Beginn der Bauarbeiten mit den jeweiligen Eigentümern zu regeln sind, zu ergänzen und von der Rechtsverwahrung sei Kenntnis zu nehmen und zu geben;
unter Kosten und Entschädigungsfolge."
Der Beschwerdeführer macht insbesondere eine Gehörsverletzung, die fehlende Zonenkonformität, eine Unterschreitung des Grenzabstandes, eine Verletzung der Lärmvorschriften sowie eine Verletzung der Baubeschränkung geltend.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das Rechtsamt forderte den Beschwerdegegner auf, die von ihm eingereichte Beschwerdeantwort zu unterzeichnen und die Zeichnungsberechtigung des für ihn handelnden Präsidenten mittels eines unterzeichneten Protokollauszuges zu belegen. Der Beschwerdegegner kam dieser Aufforderung nach. Das Rechtsamt der BVE teilte den Parteien zudem mit, dass nach einer summarischen Einschätzung des Rechtsamtes der BVE die geplante Bowls Anlage bewilligungspflichtig sei und den in dieser Zone vorgeschriebenen Grenzabstand von 3 m nicht einhalte (Anhang 7 zum Gemeindebaureglement). Da der Beschwerdeführer die diesbezügliche Rüge erst im Beschwerdeverfahren vorgebracht habe, werde Gelegenheit gegeben, das Baugesuch zurückzuziehen oder zu diesen Überlegungen Stellung zu nehmen. Die darauf folgenden Stellungnahmen der Gemeinde und des Beschwerdegegners vom 5. Oktober 2017 wurden den übrigen Verfahrensbeteiligten zugestellt. Auf die Rechtsschriften und Stellungnahmen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen Einsprache abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b) In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2017 führt die Gemeinde aus, es sei durch das Rechtsamt der BVE festzustellen, ob auf die erst im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Rüge des nicht eingehaltenen Grenzabstandes einzutreten sei.
Am 1. April 2017 ist der revidierte Art. 40 Abs. 2 BauG in Kraft getreten. Demnach entfällt die Einschränkung auf Rügen, die bereits in der Einsprache erhoben worden sind. Da es sich dabei um eine verfahrensrechtliche Regelung handelt, ist diese sofort, also auch auf hängige Verfahren, anzuwenden.3 Der Beschwerdeführer darf daher im Beschwerdeverfahren neue Rügen erheben.
2. Grenzabstand
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, der in der vorliegenden Zone vorgesehene Grenzabstand von 3 m werde nicht eingehalten. Der Beschwerdegegner hält das Vorhaben nicht für baubewilligungspflichtig, weshalb der Grenzabstand nicht einzuhalten sei. In seiner Stellungnahme vom 5. Oktober 2017 bringt der Beschwerdegegner zudem vor, die geplante Bowls Anlage sei lediglich ein weiteres, ebenerdiges Spielfeld innerhalb der Zone für öffentliche Nutzung, vergleichbar mit den Flächen des Tennisplatzes und der Eisbahn, welche beide bis an die Grundstückgrenzen reichten. Das Bowls Spielfeld sei eine Teilfläche des Nutzungsbereichs für die Eisbahn und sei eine bereits entsprechend ausgestaltete ebene Fläche mit sickerfähigem Untergrund. Die Gemeinde führte in ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2017 aus, sie teile die Einschätzung des Rechtsamtes, dass das Bauvorhaben bewilligungspflichtig sei. Der im Anhang 7 des Baureglements aufgeführte Grenzabstand von 3 m beziehe sich auf Gebäude, deren Maximalhöhe im gleichen Satz festgelegt werde. Für Aussenanlagen mit einer Höhe von 1.20 m seien keine Minimalabstände definiert.
b) Nach Art. 1a Abs. 1 BauG sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauvorhaben, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, baubewilligungspflichtig. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Bewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit deren Realisierung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.4 Keiner Baubewilligung bedürfen nach Art. 1b Abs. 1 BauG der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben. Baubewilligungsfrei sind etwa kleine Nebenanlagen wie kurze Sichtschutzwände, auf zwei Seiten offene, ungedeckte Gartensitzplätze oder unbeheizte Schwimmbecken bis zu 15 m2 Fläche (Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD5). Nicht nur Neuerstellungen bedürfen einer Baubewilligung, auch Erweiterungen von Bauten und Anlagen sind grundsätzlich baubewilligungspflichtig.6
Die geplanten zwei Spielbahnen weisen eine Spielfläche von 248 m2 auf (31 m x 8 m). Die heute bestehende offenbar drainierte Grasfläche7 soll gemäss Umschreibung des Bauvorhabens im Baugesuch durch eine 7 cm dicke sickerfähigen Asphalt-, Beton-Tragschicht ersetzt und in den Monaten April bis November mit grünem Kunstrasen-/Teppichbelag bedeckt werden. Vorgesehen sind insbesondere am Rand des Spielfelds 15 cm tiefe und 20 cm breite Rinnen ("Ditch"), daran anschliessend an den schmalen Seiten des Feldes zwei mobile Rückwände mit Sitzbank, diverse (Stütz-)mauern und verschiedene Werbeelemente für Sponsoren.8
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt das Einrichten eines Autoabstellplatzes mit Rasengittersteinen einen baubewilligungspflichtigen Vorgang dar.9 Das Verwaltungsgericht hat zudem entschieden, dass das Herrichten eines Reitplatzes mit Grasboden zu einem Allwetterplatz mit Kies- und Sandbelag bewilligungspflichtig ist.10 Gleiches muss für die vorliegend umstrittene Spielfläche gelten. Sie steht mit der neu geplanten 7 cm dicken sickerfähigen Asphalt-, Beton-Tragschicht in fester Beziehung zum Erdboden und enthält zusätzlich oberirdische Bauteile (Mauern und mobile Rückwände). Aufgrund der vorgesehenen Grösse und dem Spielzweck ist sie geeignet, die Nutzungsordnung zu beeinflussen. In Übereinstimmung mit der Gemeinde ist daher davon auszugehen, dass die Bowls Anlage baubewilligungspflichtig ist. Ebenfalls bewilligungspflichtig sind die vorgesehenen Werbeelemente für Sponsoren, da es sich dabei nicht um Eigenreklamen im Sinne von Art. 6a Abs. 1 BewD handelt. Diese umfassen nur Werbung auf dem eigenen Betriebs(-Areal) oder dessen unmittelbare Nähe für eigene Produkte, Dienstleistungen, Veranstaltungen oder Ideen. Fremdreklamen wie die vorliegende sind baubewilligungspflichtig.11
c) Die geplante Bowls Anlage reicht an der nordwestlichen Ecke praktisch bis an die Grundstückgrenze zur Liegenschaft auf der Parzelle Saanen Gbbl.-Nr. E.________, von welcher der Beschwerdeführer Stockwerkeigentümer ist.
Gemeinden sind gestützt auf Art. 12 Abs. 2 BauG ermächtigt, die Gebäude- und Grenzabstände festzulegen. Gemäss Anhang 7 des Baureglements der Gemeinde Saanen (GBR) gilt auf der Parzelle D.________ was folgt: "Es sind nur zweck- und standortgebundene zweigeschossige Gebäude bzw. Anlagen gestattet. Die Gebäudehöhe darf höchstens 7 m und der Grenzabstand muss 3 m betragen." Als Zweckbestimmung sieht das GBR "Tennisplatz, Natureisbahn, Ski- und Touristikzentrum" vor. Die Gemeinde macht geltend, der im Anhang 7 des Baureglements aufgeführte Grenzabstand von 3 m beziehe sich auf Gebäude, deren Maximalhöhe im gleichen Satz festgelegt werde. Für Aussenanlagen mit einer Höhe von 1.20 m seien keine Minimalabstände definiert.
Für Bauten, die den Boden überragen, wird gewöhnlich für die besonnte Längsseite ein grosser Grenzabstand und für die übrigen Seiten ein kleiner Grenzabstand festgelegt. Diese Mindestabstände sind je nach Art der Zone unterschiedlich gross (wo höher gebaut werden darf, sind sie meist grösser). Besondere Abstände bestehen in der Regel für unbewohnte Kleinbauten und für unterirdische Bauten. Für Sonderbauformen wie Schwimmbecken, Gewächshäuser, Bienenhäuser, Tiergehege, Mauern, Masten usw. fehlen oft angepasste Vorschriften. In solchen Fällen wird gewöhnlich auf die Empfehlungen der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) zurückgegriffen, die als Ausdruck der kantonalen Verwaltungspraxis gelten können.12
Das GBR sieht für die Parzelle D.________ nur zweck- und standortgebundene zweigeschossige Gebäude bzw. Anlagen mit einem Grenzabstand von 3 m vor. Das GBR unterscheidet für die betroffene Zone nicht in klarer Weise zwischen dem Grenzabstand für Hauptbauten mit einer maximalen Höhe von 7 m und anderen Bauten wie Nebenbauten oder unterirdischen Bauten. Die Auslegung der Gemeinde, wonach der Grenzabstand von 3 m nur für Gebäude gilt, ist insoweit nachvollziehbar, als es sich bei der Bowls Anlage um eine besondere Bauform handelt. Besondere Bauformen werden zumeist von den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften nicht befriedigend erfasst, da sie auf "Durchschnittbauten" zugeschnitten sind. Da vorliegend die Baubewilligungspflicht zu bejahen ist und das GBR keine anderslautende klare Regelung enthält, könnte aufgrund der geringen Höhe der Bowls Anlage durchaus ein privilegierter Grenzabstand in Betracht gezogen werden.13 Die Weisungen der JGK enthalten jedoch keine Vorschriften für Sportanlagen wie die vorliegende. Einzig für Schwimmbecken und Schwimmhallen sehen die Weisungen einen speziellen Grenzabstand vor, und zwar den kleinsten (ordentlichen) Grenzabstand nach GBR, unter Ausschluss der Gebiete mit annähernd geschlossener Bauweise.14 Allerdings sieht die Gemeinde in Art. 8 GBR keinen solchen Grenzabstand vor, der weniger als 3 m beträgt. Daher führt eine Privilegierung hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Auffassung der Gemeinde, dass überhaupt kein Grenzabstand einzuhalten sei, ist hingegen nicht haltbar. Dass der bestehende Tennisplatz praktisch bis an die Grenze gebaut ist, ist vermutlich Folge der nachträglichen Abparzellierung.15
d) Das Baugesuch umfasst zusätzlich verschiedene Werbeelemente für Sponsoren. Neu sind Werbeschilder an den Spielbahnrückwänden (2 x 800/35 cm), sowie am Tennisgitterzaun Reklamefahnen (4 x 260/150 cm) und Werbebanden vom Boden bis zu einer Höhe von 50 cm vorgesehen (14 x 260 cm).16 Diese Werbeelemente reichen im Nordwesten (Werbeschilder an Spielbahnrückwand) und Südwesten (Tennisgitterzaun mit Reklamefahnen und Werbebanden) bis an die Parzellengrenze zur Liegenschaft, von welcher der Beschwerdeführer Stockwerkeigentümer ist.
Das GBR enthält für Reklamen keine besonderen Grenzabstände (vgl. Art. 34 GBR). Die diesbezüglichen Weisungen der JGK sehen für freistehende, also nicht an Fassaden montierte Reklamen, den Grenzabstand für unbewohnte Nebenbauten vor.17 Gemäss Art. 45 Abs. 1 GBR müssen unbewohnte Nebenbauten einen Grenzabstand von 3 m einhalten.
Der Beschwerdegegner beantragt die Werbung nur für die Monate April bis November. Im Gesamtentscheid vom 6. Juli 2017 legte die Gemeinde fest, dass die temporären Reklamefahnen und temporären Werbebanden nur während dem Spiel- und Trainingsbetrieb aufgestellt werden dürfen. Damit verlangt die Gemeinde, dass sämtliche Werbeelemente nach jedem Spiel oder Training entfernt werden müssen. Die korrekte Umsetzung dieser Auflage ist für die Reklamefahnen (260 x 150 cm) und Werbebanden (260 x 50 cm) am Tennisgitterzaun kaum realistisch.18 Aufgrund ihrer Grösse müssen diese Werbeelemente jedenfalls einen Grenzabstand von 3 m einhalten. Da die geplanten Reklamen im Südwesten bis an die Grundstückgrenze reichen, verletzen sie die Abstandsvorschriften klar.
Welchen Abstand die im Weiteren vorgesehenen mobilen Werbeschilder mit einer Höhe von 35 cm an den Spielbahnrückwänden einhalten müssen, kann offen bleiben.
3. Ergebnis und Hinweise
a) Zusammenfassend handelt es sich bei der Bowls Anlage und den Reklamen um bewilligungspflichtige Vorhaben, welche einen Grenzabstand einzuhalten haben. Da sie bis an die Parzellengrenze reichen, können sie nicht bewilligt werden. Da das Gartenhaus als Materiallager für die Bowls Anlage dient, besteht kein Interesse daran, dieses separat zu prüfen und allenfalls zu bewilligen. Offen bleiben kann daher auch, welche allfälligen Rechtsfolgen das Schreiben des Beschwerdegegners vom 10. Februar 2017 hatte, mit welchem er auf den Bau des Gartenhauses allenfalls verzichten würde und ein angepasstes Baugesuch einreichte.19 Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Gesamtentscheid der Gemeinde Saanen vom 6. Juli 2017 wird aufgehoben und dem Baugesuch vom 12. Dezember 2016 wird der Bauabschlag erteilt. Nicht geprüft werden müssen daher die weiteren vorgebrachten Rügen (rechtliches Gehör, Zonenkonformität, Baubeschränkung, Lärmvorschriften).
b) Sollte der Beschwerdegegner für ein neues Projekt wieder ein Baugesuch einreichen, müsste die Gemeinde auch überprüfen, inwieweit der Strassenabstand gegenüber der Grubenstrasse eingehalten wird bzw. dafür gestützt auf ein Ausnahmegesuch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könnte. Einwände zivilrechtlicher Art wären zudem als Rechtsverwahrung vorzumerken (Art. 32 und 36 Abs. 3 BewD).
4. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20).
Der Beschwerdegegner hat nach wie vor die Kosten des Bewilligungsverfahrens zu tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD), wenn auch reduziert um die Kosten für die Baukontrolle (Fr. 150.–) und "Benützungsgebühr für öffentliche Verkehrswege" (Fr. 80.–). Für das Inkasso der reduzierten Gebühr von Fr. 1'219.– ist die Gemeinde zuständig.
b) Der Beschwerdegegner hat zudem dem Beschwerdeführer die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Der Anwalt des Beschwerdeführers macht Parteikosten von insgesamt Fr. 5'840.– geltend (Honorar Fr. 5'250.–, Auslagen Fr. 157.–, MWST Fr. 433.–). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV21 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG22). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Angesichts der Baukosten gemäss Baugesuch von rund Fr. 120'000.– und den umstrittenen Rechtsfragen sind auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als eher unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 3'725.– als angemessen. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer somit Parteikosten in der Höhe von Fr. 4'192.60 (Honorar Fr. 3'725.–, Auslagen 157.–, Mehrwertsteuer Fr. 310.60) zu ersetzen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Gesamtentscheid der Gemeinde Saanen vom 6. Juli 2017 wird aufgehoben. Dem Baugesuch vom 12. Dezember 2016 wird der Bauabschlag erteilt.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
Die reduzierten Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 1'219.– werden dem Beschwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser Kosten ist die Gemeinde zuständig.
3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag von Fr. 4'192.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
C.________, eingeschrieben
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Saanen, Bauverwaltung, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin