110 2017 85 - Erstellen öffentlicher Spiel- und Begegnungsplatz

RA Nr. 110/2017/85 Bern, 21. Dezember 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Frau A.________ Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Einwohnergemeinde Utzenstorf, Gemeindeverwaltung, Hauptstrasse 28, Postfach 139, 3427 Utzenstorf Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

sowie

Regierungsstatthalteramt Emmental, Amthaus, Dorfstrasse 21, 3550 Langnau im Emmental

betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 5. Juli 2017 (bbew 40/2017; Erstellen öffentlicher Spiel- und Begegnungsplatz)

I. Sachverhalt

1. Am 1. März 2017 reichte die Beschwerdegegnerin ein Baugesuch ein für die Errichtung eines öffentlichen Spiel- und Begegnungsplatzes auf den Parzellen Utzenstorf Grundbuchblatt Nrn. D.________, E.________, F.________ und G.________. Sämtliche Parzellen liegen in der Zone für öffentliche Nutzung (ZöN). Gegen das Bauvorhaben erhob die Beschwerdeführerin Einsprache.

Mit Gesamtbauentscheid vom 5. Juli 2017 erteilte das Regierungsstatthalteramt Emmental dem Bauvorhaben die Bewilligung.

2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 3. August 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, der Gesamtbauentscheid vom 5. Juli 2017 sei aufzuheben und dem Bauvorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen. Eventualiter verlangt sie, das Bauvorhaben sei nur mit der Auflage, einen mindestens 1 m hohen Zaun um den öffentlichen Spiel- und Begegnungsplatz zu erstellen, zu bewilligen.

Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, es sei davon auszugehen, dass die Lärmschutzvorschriften nicht eingehalten würden. Die Vorinstanz habe es unterlassen, den Sachverhalt diesbezüglich festzustellen und eine Lärmprognose zu erstellen bzw. einzuholen. Werde das Bauvorhaben dennoch bewilligt, sei immerhin ein mindestens 1 m hoher Zaun um den Spiel- und Begegnungsplatz zu erstellen. Dies zum Schutz der Kinder und um das Betreten ihrer Parzelle zu verhindern.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und edierte die Vorakten. Das Rechtsamt holte weiter einen Fachbericht der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei Bern ein. Daraufhin teilte die Beschwerdeführerin dem Rechtsamt mit, sie verzichte auf die ursprünglich vorgesehene Klanginstallation auf dem Spiel- und Begegnungsplatz. Die Parteien erhielten in der Folge Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Darin änderten beide Parteien ihre Rechtsbegehren. Die Beschwerdeführerin stellte neu den Antrag, es sei von Amtes wegen festzustellen, ob dem geänderten Bauvorhaben die Bewilligung erteilt werden kann. Das Bauvorhaben sei jedenfalls nur mit den im Fachbericht aufgeführten Auflagen und mit einem mindestens 1 m hohen Zaun zu bewilligen. Die Beschwerdegegnerin präzisiert ihre Rechtsbegehren in den Schlussbemerkungen ebenfalls und verlangt die Abweisung der Beschwerde ohne die Anordnung der im Fachbericht enthaltenen Auflagen. Sie schlägt eventualiter zudem eigene Auflagen vor, welche anstelle der Auflagen des Fachberichts in den Bauentscheid aufzunehmen seien.

Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei Bern wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin ist als unterliegende Einsprecherin im vorinstanzlichen Verfahren zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Lärmimmissionen: Grundlagen

a) Der geplante öffentliche Spiel- und Begegnungsplatz soll in zentraler Lage in Utzenstorf errichtet werden und erstreckt sich über insgesamt vier Parzellen. Die Parzellen liegen alle in der Zone für öffentliche Nutzung (ZöN) E. Die ZöN E ist bestimmt für die Gemeindeverwaltung, ein kleines Schulhaus, ein altes Feuerwehrmagazin mit Wohnungen usw., Räume für öffentliche und soziale Dienstleistungen sowie für öffentliche Parkplätze. Es gilt die ES III (Art. 46 GBR4 i.V.m. Anhang A Ziff. 2 GBR). Die Parzelle der Beschwerdeführerin grenzt nördlich an den geplanten Spiel- und Begegnungsplatz und befindet sich in der Dorfzone D. Für die Dorfzone D gilt ebenfalls die ES III (Art. 42 i.V.m Art. 50 GBR). Der öffentliche Spielplatz soll rund 1'000 m2 und der Begegnungsbereich zusätzlich rund 350 m2 gross werden. Neben der zu überbauenden Grünfläche befinden sich heute u.a. Parkplätze, die Gemeindeverwaltung, ein Kindergarten sowie eine Tagesschulstätte auf den Bauparzellen, welche bestehen bleiben. Der Spiel- und Begegnungsplatz soll der allgemeinen Bevölkerung zur freien Nutzung zur Verfügung stehen. Konzeptionell ist er in die Themenbereiche Gestalten, Bewegen und Begegnen aufgeteilt. Geplant sind eine Vielzahl an Spielgeräten wie ein Kletterturm, eine Nestschaukel, eine Wackelbrücke sowie ein Sand- und Wasserspielbereich. Der Spiel- und Begegnungsplatz soll zudem topographische Elemente wie Hügel oder Rampen aufweisen. Nördlich und westlich sind für die Begrenzung des Spiel- und Begegnungsplatzes Aufschüttungen vorgesehen, welche mit Waldsträuchern bepflanzt werden sollen. Südlich des Spiel- und Begegnungsplatzes sind insgesamt neun angrenzende neue Parkplätze für das Gemeindepersonal vorgesehen. Ausserdem befinden sich am südlichen Ende des Platzes eine Toilette, ein Kindergarten sowie ein öffentlicher Parkplatz mit 23 Parkfeldern. Östlich grenzt das Bauvorhaben an eine weitere Grünfläche mit einem Gebäude der Gemeindeverwaltung.

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bauvorhaben führe bei ihrer Liegenschaft zu unzulässigen Lärmimmissionen und es hätte ein Lärmgutachten eingeholt bzw. eine Lärmprognose erstellt werden müssen.

c) Das bundesrechtliche Lärmschutzrecht soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm schützen, der beim Betrieb neuer und bestehender Bauten und Anlagen erzeugt wird (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 7 USG5, Art. 1 LSV6). Dazu gehört einerseits der Lärm, der von der Anlage bzw. dem Betrieb selbst erzeugt wird, aber auch der Lärm, der von den Benützern innerhalb und ausserhalb der Anlage erzeugt wird, d.h. auch der von Menschen verursachte Verhaltenslärm.7 Für einige häufige, oft als besonders störend empfundene Schall- bzw. Lärmquellen wie u.a. Strassenverkehr, Flugplätze, Industrie- und Gewerbebetriebe hat der Bundesrat im den Anhängen 3 bis 7 der LSV Belastungsgrenzwerte erlassen. Diese Belastungsgrenzwerte können bei menschlichem Verhaltenslärm aber nicht herangezogen werden, da sich die Art des Lärms und der Störungscharakter von technischem Lärm unterscheiden.8 Für den Alltagslärm, wie er u.a. durch einen Spiel- und Begegnungsplatz entsteht, fehlen somit konkrete Belastungsgrenzwerte. Die Lärmimmissionen des geplanten Spiel- und Begegnungsplatzes müssen von der Behörde im Einzelfall nach Art. 15 USG (Immissionsgrenzwerte) unter Berücksichtigung der Art. 19 USG (Alarmwerte) und Art. 23 USG (Planungswerte) beurteilt werden (Art. 40 Abs. 3 LSV).9

d) Nach Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 Bst. a LSV sind die von einer neuen Anlage erzeugten Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist. Aus dem Vorsorgeprinzip lässt sich indessen nicht ableiten, von Emissionen Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Das Vorsorgeprinzip hat hinsichtlich der Immissionen „nicht zwingend eliminierenden Charakter, doch es leistet jedenfalls einen Beitrag zu deren Begrenzung“.10

Zudem dürfen neue ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV). Nach der Rechtsprechung muss bei neuen ortsfesten Anlagen im Hinblick auf die Einhaltung der Planungswerte ein Immissionsniveau eingehalten werden, bei dem höchstens geringfügige Störungen auftreten. Dabei ist eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit vorzunehmen (vgl. Art. 13 Abs. 2 USG).11 Für die Beurteilung der Störung sind verschiedene Faktoren bei der Quelle und beim Empfänger zu berücksichtigen. So kommt es auf den Charakter des Lärms, den Zeitpunkt und die Häufigkeit der Lärmereignisse an sowie auf die Lärmempfindlichkeit des betroffenen Gebietes (ES) und die Lärmvorbelastung der betroffenen Nutzungszone (d.h. den normalen Hintergrundpegel).12

e) Das Bundesgericht hat in einem Fall betreffend einer Kindertagesstätte festgehalten, der Lärm von spielenden Kindern sei sozialadäquat und werde in der Wohnzone grundsätzlich nicht als störend beurteilt, da solche Geräusche vom Charakter her der üblichen Geräuschkulisse entsprächen. Wohnzonen seien auch keine abgeschlossenen, dem ausschliesslichen Gebrauch der Anwohner vorbehaltenen Gebilde, sondern für jedermann frei zugänglich, weshalb auch der Lärm von quartierfremden Kindern hinzunehmen sei.13

3. Lärmimmissionen: Fachbericht

a) Wenn Grund zur Annahme besteht, dass die Belastungsgrenzwerte überschritten sind oder ihre Überschreitung zu erwarten ist, so ist die Behörde zur Durchführung eines Beweis- und Ermittlungsverfahrens nach den Art. 36 ff. LSV und den Anhängen 2-7 LSV verpflichtet, ohne dass ihr insoweit noch ein Ermessensspielraum zustünde. Für neue Anlagen ist dabei einzig massgebend, ob die zu erwartenden Lärmimmissionen des Vorhabens die Planungswerte überschreiten können. Dabei dürfen keine hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Überschreitung gestellt werden. Eine Lärmprognose ist schon dann erforderlich, wenn eine Überschreitung der Planungswerte möglich erscheint, d.h. beim aktuellen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden kann.14 Das Rechtsamt holte daher einen Fachbericht der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei (nachfolgend: Fachstelle) ein. Dazu stellte das Rechtsamt der Fachstelle unter anderem die amtlichen Akten inklusive der Beschwerde des Beschwerdeführers zu. Im Fachbericht vom 18. September 2017 wurden die von dem Spiel- und Begegnungsplatz ausgehenden Lärmimmissionen untersucht. Dabei wurde neben dem eigentlichen Betriebslärm, der durch die ordnungsgemässe Nutzung der Anlage entsteht, auch der sogenannte Sekundärlärm berücksichtigt, der von den Besuchern der Anlage bei der Ankunft und beim Verlassen der Anlage verursacht wird. Zudem finden sich im Fachbericht Vorschläge für Massnahmen und Auflagen zur Lärmminderung.

b) Zu den Lärmquellen technischer Natur hielt die Fachstelle fest, bei einer ordnungsgemässen und dem Stand der Technik entsprechenden Installation der Spielgeräte seien von den vorgesehenen Geräten keine übermässigen Immissionen zu erwarten. Einzig die geplante Drehtellerpumpe, der Sandaufzug sowie die geplante Klanginstallation würden Störungspotential bergen. Von der Pumpe sowie vom Sandaufzug seien jedoch keine Immissionen zu erwarten, die in der gesamthaften Betrachtung zu mehr als höchstens geringfügigen Störungen führen würden. Zur Klanginstallation könne die Fachstelle dagegen keine Prognose machen, weil die Bauherrschaft die Ausführung der Klanginstallation noch nicht näher bestimmt habe.15

c) Die Fachstelle führt weiter aus, die Geräuschkulisse eines Spielplatzes sei ihr von anderen Untersuchungen hinreichend bekannt. Gemäss Baueingabe diene der Spielplatz hauptsächlich dem Spielen (Klettern, Bewegen, etc.), ziele in erster Linie auf eher jüngere Kinder ab und sei in konzeptioneller Hinsicht nicht mit einem konventionellen Ballspielplatz zu vergleichen. Die Geräusche bestimmter Freizeitspiele sowie das Lachen, Schreien, etc. seien bei den Anwohnern deutlich feststellbar. Spielplätze stünden jedoch der Öffentlichkeit zur Verfügung und sollen Kinder und Jugendlichen ermöglichen, im Freien zu spielen. Der damit verbundene Lärm gelte als sozialadäquat und werde von der Bevölkerung nicht zum Vornherein als störend empfunden.16

Insgesamt gelangt die Fachstelle zum Ergebnis, unter den folgenden minimalen Massnahmen/Auflagen seien die vom Spielplatz ausgehenden Lärmimmissionen mit Ausnahme der Klanginstallation als höchstens geringfügig störend zu beurteilen:17

• Im Freien ist keine Musik gestattet.

• Der Spiel- und Begegnungsplatz steht ausschliesslich dem ordentlichen Anlagenzweck zur Verfügung und darf in der Nachtzeit (22:00 - 07:00 Uhr) nicht mehr benutzt werden.

• Die Nutzer und Nutzerinnen des Spiel- und Begegnungsplatzes sind auf geeignete Art und Weise auf das Ruhebedürfnis der Anwohnerschaft aufmerksam zu machen.

• Exzessive lärmige Situationen sind nicht gestattet.

d) Zum Sekundärlärm führte die Fachstelle aus, bei einer ordnungsgemässen Nutzung der Anlage seien die Lärmimmissionen der Zu- und Weggänge von Personen erfahrungsgemäss als geringfügig einzustufen. Es sei mit höchstens geringfügigen Störungen in der Nachbarschaft zu rechnen.18

4. Lärmimmissionen: Beurteilung und Auflagen

a) Die Fachstelle kommt zum begründeten und nachvollziehbaren Ergebnis, das Bauvorhaben führe unter Einhaltung gewisser Auflagen zu nicht mehr als geringfügigen Lärmimmissionen in der Nachbarschaft. Einen Vorbehalt brachte die Fachstelle einzig hinsichtlich der Klanginstallation an. Die Bauherrschaft teilte mit Eingabe vom 1. November 2017 aber mit, auf das Spielelement "Klanginstallation" zu verzichten und dieses nicht zu realisieren. Die BVE sieht angesichts des Fachberichts und des Verzichts auf die Klanginstallation keine Veranlassung zur Annahme, die Planungswerte würden überschritten. Auch die Beschwerdeführerin macht in ihren Schlussbemerkungen nicht mehr geltend, die Planungswerte würden nicht eingehalten. Das Bauvorhaben ist damit bewilligungsfähig. Fraglich und in den Schlussbemerkungen der Parteien insbesondere umstritten ist jedoch, ob die Baubewilligung mit oder ohne die von der Fachstelle vorgeschlagenen Auflagen bzw. Massnahmen zu erteilen ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine allfällige Bewilligung könne nur unter den von der Fachstelle verlangten Auflagen erfolgen. Demgegenüber erachtet die Beschwerdegegnerin die von der Fachstelle vorgeschlagenen Auflagen als nicht angezeigt. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, es dürfe nicht automatisch von einer ausserordentlichen und zweckfremden Nutzung des Spiel- und Begegnungsplatzes ausgegangen werden. Zudem habe der Fachbericht zu wenig gewürdigt, dass sich das Bauvorhaben in einer ES III befinde. Vorsorgliche Auflagen würden sich damit nicht rechtfertigen.

b) Gemäss Art. 38 Abs. 3 BauG können mit der Bewilligung Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Solche Nebenbestimmungen kommen bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach Art ihrer Nutzung oder Betriebsführung sowohl gesetzeskonform als auch gesetzeswidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in solchen Fällen die Mittel, um die gesetzeswidrigen Auswirkungen zu verhindern und stellen damit gegenüber einem Bauabschlag das mildere Mittel dar. Da sie in der Regel aber zur Einschränkung der Bau-freiheit und damit der Eigentumsgarantie führen, sind bei ihrer Formulierung die entsprechenden verfassungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV19 zu erfüllen. Sie müssen deshalb in einem engen Zusammenhang zum Bauvorhaben stehen, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt, gesetzmässig, verhältnismässig und durchsetzbar sein. Auflagen müssen zudem im Einklang mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung stehen und das Willkürverbot respektieren.20 Unter dem Gesichtspunkt des Vorsorgeprinzips können Auflagen auch präventiv zur Vermeidung übermässiger Immissionen und zur Erhaltung des rechtmässigen Zustands angeordnet werden.

c) Obwohl bei einem ordnungsgemässen Betrieb des Spiel- und Begegnungsplatzes die immissionsrechtlichen Lärmgrenzwerte eingehalten werden, kommt die Fachstelle zum Schluss, lärmmindernde Massnamen wie z.B. ein Musikverbot im Freien oder definierte Nutzungszeiten seien erfahrungsgemäss unabdingbar.21 So führt sie zum geforderten Musikverbot aus, Musiklärm könne in Abhängigkeit der Intensität und der Nutzungshäufigkeit zu berechtigten Lärmklagen führen.22 Als übermässig müsse die Lärmsituation aber auch dann bezeichnet werden, wenn z.B. ohne Spielhintergrund herumgeschrien werde.23 Die von der Fachstelle geforderten Auflagen sollen die ordnungsgemässe Nutzung des Spiel- und Begegnungsplatzes sicherstellen und übermässigen Lärmimmissionen entgegenwirken. Solchen Anordnungen ist gewöhnlich nichts entgegen zu halten. Unter dem Gesichtspunkt des Vorsorgeprinzips und der Erfahrung der Fachstelle erscheint deren Anordnung im Gegenteil grundsätzlich als geboten. Dies gilt für den vorliegenden Spiel- und Begegnungsplatz umso mehr, als sich dieser an zentraler Stelle im Dorfkern von Utzenstorf befindet. Bei einem solch zentralen Standort und den zahlreichen Sitzgelegenheiten auf dem Spiel- und Begegnungsplatz bestehen nicht von der Hand zu weisende Bedenken, dass sich der Spiel- und Begegnungsplatz sowohl am Tag aber auch nachts zum Treffpunkt für nicht spielende – und allenfalls Musik hörende – Jugendliche entwickeln könnte, was auch in einer ES III störend sein kann. Das von der Fachstelle geforderte Nutzungsverbot in der Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 07:00 Uhr berücksichtigt zudem, dass in der Nachtruhezeit das Ruhebedürfnis der Anwohner Vorrang hat. In der Nacht können bereits geringe Lärmimmissionen zu Weckreaktionen führen und sind daher auch in der ES III mehr als geringfügig störend. Die von der Fachstelle geforderten Auflagen, den Spiel- und Begegnungsplatz ausschliesslich dem ordentlichen Anlagenzweck zur Verfügung zu stellen und während Nachtzeit (22:00 - 07:00 Uhr) nicht zu benützen, sind daher sinnvoll. Auch die für den Immissionsschutz geeigneten Massnahmen müssen allerdings verhältnismässig sein. Dies ist beim von der Fachstelle ebenfalls vorgeschlagenen, kompletten Musikverbot nicht der Fall. So kann ein gelegentliches Abspielen von angepasster Musik am Tag durchaus im Rahmen des ordentlichen Spielzwecks des Bauvorhabens liegen. Angesichts des Standorts des Bauvorhabens und des Grundstücks der Beschwerdeführerin in der ES III ist zumindest zum aktuellen Zeitpunkt bloss das Abspielen von lauter Musik zu untersagen. Ansonsten hat die Fachstelle dem Standort in der ES III aber ausreichend Rechnung getragen.24 Die genannten Auflagen sind für die Beschwerdegegnerin auch zumutbar, da sie den geplanten, ordnungsgemässen Betrieb nicht einschränken. Vertreter der Beschwerdegegnerin haben denn auch gegenüber der Fachstelle erklärt, zur Nachtzeit ab 22:00 Uhr solle der Spielplatz nicht mehr benutzt werden dürfen.25

Die Fachstelle schlägt schliesslich vor, "exzessive lärmige Situationen" nicht zu gestatten. Mit den vorstehenden Anordnungen wird der Vorbeugung unzulässiger Lärmsituationen bereits ausreichend Rechnung getragen. Zudem wäre die Auflage in dieser Unbestimmtheit ohnehin nicht selbständig durchsetzbar. Eine separate Anordnung dieser Auflage rechtfertigt sich daher nicht.

Werden Auflagen angeordnet, ist die Information der Bevölkerung Voraussetzung dafür, dass ein ordnungsgemässer Betrieb möglich ist – sei es, weil die Leute so Kenntnis von den Benutzungsregeln erlangen und sich entsprechend verhalten können, sei es, weil ordnungswidrige Nutzer auf Fehlverhalten hingewiesen werden können. Die Gemeinde wird deshalb entsprechend ihrem Eventualantrag in den Schlussbemerkungen vom 24. November 1017 verpflichtet, auf geeignete Art und Weise Benutzungsregeln zu erlassen, welche mindestens die vorliegend angeordneten Auflagen enthalten.

5. Sicherheit

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kinder könnten vom Spiel- und Begegnungsplatz leicht auf die umgebenden Strassen und auf den Parkplatz gelangen. Dies werde auch via Grundstück der Beschwerdeführerin möglich sein, da die geplante Hecke spielende Kinder nicht aufzuhalten vermöge. Vor diesen Gefahren seien die Kinder mittels einem mindestens 1 m hohem Zaun rund um den Spiel- und Begegnungsplatz zu schützen. Der Zaun sei zudem auch zur Vermeidung übermässiger Immissionen auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin notwendig, da ohne Zaun damit gerechnet werden müsste, dass Kinder und Jugendliche das Grundstück der Beschwerdeführerin betreten.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die Beschwerdeführerin dürfe nur insoweit einen Zaun verlangen, als es den Bereich der Liegenschaft der Beschwerdeführerin betreffe. Was den übrigen Bereich des Spielplatzes anbelange, sei auf die Rüge der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, weil eine Gutheissung des Antrags auf ihre Rechtsposition keinerlei praktischen oder rechtlichen Einfluss habe. Zudem sei die Einfriedung gegenüber dem Grundstück der Beschwerdeführerin mehr als genügend. So werde das Gelände grundsätzlich durch einen neu aufgeschütteten, mit Sträuchern bepflanzten Wall gegenüber dem Grundstück der Beschwerdeführerin abgegrenzt. Zudem bestehe bereits in weiten Teilen eine Abgrenzung in Form eines Zauns auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin. Zu den Parkplätzen führt die Beschwerdegegnerin aus, diese befänden sich am südlichen Rand des Platzes, während die zum Spielen und Bewegen vorgesehenen Bereiche auf dem nördlichen Teil des Spiel- und Begegnungsplatzes angeordnet seien. Zudem seien die Parkplätze für das Personal der Gemeindeverwaltung reserviert, welches auf das Thema sensibilisiert sei.

b) Die Parzelle der Beschwerdeführerin grenzt unmittelbar an die nördlichen Bauparzellen an. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zumindest im direkt angrenzenden Bereich legitimiert ist, einen Zaun zu verlangen. Ob sie auch legitimiert ist, für die übrigen Bereiche aus Sicherheitsgründen einen Zaun zu verlangen, kann offen bleiben. Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen kann die BVE Sicherheitsfragen auch von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a Abs. 1 VRPG26 und Art. 40 Abs. 3 BauG).

c) Gemäss Art. 21 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Bei der Erstellung von Bauten und Anlagen sind die anerkannten Regeln der Baukunde einzuhalten. Personen und Sachen dürfen weder durch den Bauvorgang noch durch den Bestand oder Betrieb von Bauten und Anlagen gefährdet werden (Art. 57 Abs. 1 BauV27). Im Einzelnen gelten die Bestimmungen der BauV, die Vorschriften der Spezialgesetzgebung sowie die Vorschriften und Richtlinien der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Die Normen und Empfehlungen der Fachverbände sind ergänzend zu beachten (Art. 57 Abs. 2 BauV). Den Richtlinien der SUVA gleichzusetzen sind die Empfehlungen der schweizerischen Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu), welche eine gemeinsame Institution der Unfallversicherer nach Art. 88 UVG28 ist. Für Spielräume verfasste die bfu die Fachdokumentation Nr. 2.02529. Ziff. 11 (S. 26 f.) dieser Fachdokumentation lässt sich Folgendes entnehmen:

"11. Zugänge und Einfriedungen

Kinder sind durch ihren Spieltrieb oft derart abgelenkt, dass sie alles andere um sich herum vergessen. Sie realisieren z. B. nicht, dass sie das Spielplatzareal verlassen, und rennen auf die Strasse. Oder sie sind vom Element Wasser so fasziniert, dass sie alle Vorsicht vergessen und hineinfallen. Zum Spielen ausgewiesene Flächen sind deshalb gegenüber Strassen, Parkplätzen, Bahnlinien, tieferen Gewässern, Abgründen oder ähnlichen Gefahrenstellen mit einer wirksamen Einfriedung zu sichern.

Empfehlungen:

• Aus Sicherheitsgründen sollten Spielbereiche den Anforderungen entsprechend mit einer Einfriedung gesichert werden.

• Die Umfriedungen können unterschiedlich gestaltet sein. Verschiedenste Materialien, die nicht zum Beklettern verleiten, sind denkbar. Spitze Zäune und Stacheldraht sind im Spielbereich von Kindern verboten.

• Eine Zaunhöhe von 100–120 cm kann als sinnvoll erachtet werden.

• [...]

• Zugänge und Einfriedungen sollten nicht als ergänzende Spieleinrichtung gestaltet werden.

• [...]"

Das Gesetz sieht für Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze zudem spezielle Regelungen vor. So sollen an Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze möglichst sonnige, dem Verkehr abgewandte Arealstellen angelegt werden. Kinderspielplätze müssen für Kleinkinder gut und gefahrlos erreichbar sein (Art. 44 Abs. 3 Satz 1 BauV). Sie sind ihrem Zweck entsprechend einzurichten. Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) gibt darüber Empfehlungen heraus (Art. 44 Abs. 4 BauV). Diese finden sich in der AHOP Nr. 92.230 und bezwecken, die Anforderungen an zweckdienliche Spielplätze und Aufenthaltsbereiche aus fachlicher Sicht zu konkretisieren. Sie haben hinweisenden Charakter und sollen der Bauherrschaft, den Behörden sowie den planenden und ausführenden Fachleuten aufzeigen, wie die Absichten der gesetzlichen Bestimmungen sinnvoll in die Wirklichkeit umgesetzt werden können.31 Die AHOP des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) bestimmt in Ziff. 3.7 bestimmt Folgendes:

"3.7 Sicherheit

Kinder scheuen die Gefahren nicht. Spielabläufe mit einem gewissen Schwierigkeitsgrad fordern erst ihre Fähigkeiten heraus. Ein Spielplatz ohne Gefahrenmomente, ohne die Möglichkeit kleinerer und grösserer Abenteuer, ist langweilig und entspricht nicht den Bedürfnissen der Kinder. Allerdings müssen die Gefahren für das Kind erkennbar und überschaubar sein, kalkulierbare Risiken müssen enthalten sein.

Zaun

Kinderspielplätze und Aufenthaltsbereiche sind von stark befahrenen Strassen, Bahngeleisen, tiefen Wasserabläufen usw. mit einer festen Einfriedung von 1 m Höher zu versehen. Ausgänge auf stark befahrene Strassen sollten mit geeigneten Abschrankungen versehen werden. Ansonsten ist auf Zäune und undurchdringliche Hecken zu verzichten, sofern sie nicht orts- und quartiertypische Elemente darstellen."

d) Der geplante Spiel- und Begegnungsplatz grenzt nördlich an das Grundstück der Beschwerdeführerin, auf welchem sich ein Wohnhaus mit Garten befindet. Südlich wird der Platz durch den bestehenden Kindergarten sowie durch neu geplante Parkplätze begrenzt. Östlich grenzt der Spiel- und Begegnungsplatz an unbebaute Grünfläche an, an dessen Ende das Gemeindeverwaltungsgebäude steht. Westlich des Spielplatzes verläuft eine Seitenstrasse der H.________strasse. Östlich wird der Spiel- und Begegnungsplatz durch bestehende Sträucher abgeschlossen. An den nördlichen und westlichen Grenzen des Platzes sollen gemäss Gestaltungskonzept Aufschüttungen vorgenommen und die Hügel mit dicht aufeinanderfolgenden Waldsträuchern bepflanzt werden. Südlich ist zum Kindergarten und zu den geplanten sowie bestehenden Parkplätzen hin keine Abgrenzung vorgesehen.

e) Sowohl die AHOP des AGR als auch die Fachdokumentation der bfu verlangen eine Abgrenzung des Spielplatzes nur gegenüber Gefahrenquellen. Eine solche besteht auf der östlichen Seite des Platzes nicht. Hier schliesst der Platz an eine weitläufige Grünfläche an, an deren Ende das Gemeindegebäude steht. Auch nordseitig grenzt der Spielplatz nicht unmittelbar an eine Gefahrenquelle, sondern an das Grundstück der Beschwerdeführerin an, auf welchem sich ein Wohnhaus mit Garten befindet. Hier dürften sich die Sicherheitsbedenken der Beschwerdeführerin als unbegründet erweisen. Anders verhält es sich auf der westlichen Seite mit der H.________strasse und auf der südlichen Seite mit den bestehenden und neuen Parkplätzen. Ziel einer Einfriedung ist es, dass spielende Kinder das Gelände nicht unbeaufsichtigt verlassen können. Westlich in Richtung H.________strasse ist dies nicht überall der Fall. Aus dem Gestaltungskonzept geht hervor, dass sich die dort geplante Aufschüttung mit der Bepflanzung nicht über die gesamte Westseite des Platzes erstreckt, sondern rund 14 m vor dem bestehenden Kindergarten endet. Soweit ersichtlich, befindet sich in der Mitte dieses Freiraums einzig eine bestehende Fichte. Gemäss den Plänen könnten die Kinder in diesem Bereich damit weitestgehend ungehindert auf die Strasse gelangen. Dies ist umso problematischer, als sich an dieser Stelle die einzig grössere Grünfläche des Spiel- und Begegnungsplatzes befindet, welche zu Bewegungsspielen wie z.B. Fangen einlädt. Zudem ist nicht auszuschliessen, dass Kinder je nach konkreter Ausgestaltung der Bepflanzung durch die Hecken hindurchkriechen und diese als weiteres Spielelement benützen. Autofahrern auf der H.________strasse wäre es damit erschwert, die Kinder zu sehen. Die Fachdokumentation der bfu sieht zudem vor, dass zum Spielen ausgewiesene Flächen nicht nur gegenüber Strassen, sondern u.a. auch gegenüber Parkplätzen abzugrenzen sind. Zwar führt der Zugang zu den bestehenden und den neuen Parkplätzen notwendigerweise über den Bereich "Begegnen", in welchem sich keine Spielgeräte, sondern hochstämmige Bäume mit Tischen und Sitzbänken befinden. Dennoch eignet sich auch dieser Teil des Spielplatzes grundsätzlich ebenfalls als Spielfläche für umherrennende Kinder, womit die Notwendigkeit einer Umfriedung nicht von Vornherein ausgeschlossen werden kann. Kinder verhalten sich im Spieltrieb oft unberechenbar, was es auch für aufmerksame Autofahrerinnen und Autofahrer schwierig machen kann, eine Gefährdungssituation zu vermeiden. Immerhin werden sich im Bereich "Begegnen" und damit in der Nähe der Parkplätze wohl insbesondere auch die Eltern der spielenden Kinder aufhalten, womit diese die Parkplatzeingänge besser überwachen können. Die Eltern müssen aber zwei Parkplatzeingänge im Blickfeld haben, jene zu den geplanten privaten Parkplätzen und jene zu den bestehenden öffentlichen Parkplätzen. Auch deshalb erweist sich eine Umfriedung nicht von Vornherein als unzweckmässig.

f) Zumindest westlich und südlich des Spiel- und Begegnungsplatzes bestehen damit ungeklärte Sicherheitsfragen. Dies führt aber nicht notwendigerweise dazu, dass dort ein Zaun oder eine andere Einfriedung zu errichten ist. Die AHOP nennt als Alternative zu einem Zaun eine undurchdringbare Hecke und die Fachdokumentation der bfu sieht für Umfriedungen "verschiedenste Materialien" vor. Auch ein temporärer Zaun wäre denkbar, sollte die vorgesehene Bepflanzung nicht von Anfang an undurchdringbar sein. Schliesslich könnte auch die Weiterführung der Aufschüttung mit Hecke eine Möglichkeit sein. Um zu beurteilen, ob die vorgesehenen Einfriedungen bzw. Aufschüttungen ausreichend sind für die Gewährleistung der Sicherheit oder ob zusätzliche Massnahmen notwendig sind, hat die Gemeinde vor Baubeginn eine Inspektion mit der bfu vorzunehmen. Dabei werden nicht nur die besonders problematischen westlichen und südlichen Seiten, sondern auch die nördlichen und östlichen Grenzen gemeinsam zu prüfen sein. Selbst wenn sich bei dieser Prüfung zusätzliche Einfriedungen als notwendig erweisen sollten, handelt es sich dabei jedoch um einen bewilligungsfreien Aspekt der Detailgestaltung: Sowohl die AHOP als auch die Fachdokumentation der bfu sehen keine Einfriedung von über 1.20 m vor und auch die Beschwerdeführerin selbst verlangt einen Zaun von mindestens 1 m, womit dieser ebenfalls bewilligungsfrei ausgestaltet werden könnte (vgl. Art. 6 Abs 1 Bst. i BewD32). Im Sinne der Prozessökonomie rechtfertigt sich daher, die abklärungsbedürftige Einfriedung nicht im Beschwerdeverfahren abschliessend zu beurteilen, da mit einer allfälligen Einfriedung weder Fragen der Baubewilligungspflicht noch der Baubewilligungsfähigkeit tangiert wären. Der Sicherheit kann mittels Auflage zum Beizug der bfu genügend Rechnung getragen werden.

g) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, ohne Zaun sei damit zu rechnen, dass Kinder und Jugendliche ihr Grundstück betreten, um z.B. Bälle zurückzuholen. Angesichts der ohnehin vorgesehenen Aufschüttung mit Bepflanzung und dem geplanten Gestaltungskonzept, welches mit den zahlreichen Geräten im nördlichen Teil keinen Platz für eigentliche Ballspiele lässt, ist nicht davon auszugehen, dass Bälle auf das Grundstück der Beschwerdeführerin landen. Ein allfälliger Ball könnte höchstens über die Hecken fliegen, hiervor würde aber auch ein Zaun nicht schützen. Auch aus immissionsrechtlicher Sicht rechtfertigt sich nordseitig kein Zaun. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, ist es der Beschwerdeführerin unter Einhaltung der massgebenden Vorschriften jedoch unbenommen, auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten einen durchgehenden Zaun zu errichten.

6. Kosten

a) Zusammenfassend wird die Baubewilligung für die den Spiel- und Begegnungsplatz bestätigt. Der angefochtene Entscheid wird aber mit Auflagen zum Lärmschutz und zur Sicherheit ergänzt. In Bezug auf die Klanginstallation werden das Baugesuch und das Beschwerdeverfahren aufgrund des Verzichts der Beschwerdegegnerin als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

b) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV33).

c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin teilweise: Die Baubewilligung wird bestätigt und die anzuordnenden Auflagen entsprechen nur teilweise dem von ihr Verlangten (Sicherheit und Musik). Auch die Beschwerdegegnerin unterliegt zum Teil, da sie in ihrem Hauptbegehren die Bestätigung der Baubewilligung ohne Auflagen verlangte und sich hinsichtlich der Klanginstallation unterzog. Damit erweist sich eine Kostenverteilung von je 50 % als gerechtfertigt. An dieser Verteilung ändert im Übrigen auch die umstrittene Legitimation der Beschwerdeführerin zur Frage der Sicherheit nichts. Die Beschwerdeführerin war unbestritten legitimiert, auf der nördlichen Grenze einen Zaun zu verlangen und die Rüge der mangelnden Sicherheit zumindest in diesem Bereich vorzubringen. Der massgebliche Kostenaufwand ist damit entstanden. Eine weitergehende Kostenausscheidung, namentlich eine Abstufung nach den geprüften Seiten des Spiel- und Begegnungsplatzes, ist damit nicht sachgerecht.

d) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, es sei unbillig, ihr Verfahrenskosten aufzuerlegen. Zunächst habe die Beschwerdeführerin die Verletzung der massgebenden Lärmvorschriften in ihrer Einsprache noch nicht vorgebracht, obwohl ihr dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Ansonsten seien die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen, weil die Vorinstanz zu Unrecht auf das Einholen einer Lärmprognose verzichtet habe.

Gemäss der seit 1. April 2017 geltenden Fassung von Art. 40 Abs. 2 BauG können im Beschwerdeverfahren auch neue Rügen vorgebracht werden. Ein Abweichen vom Unterliegerprinzip für gesetzlich zulässige Rügen rechtfertigt sich nicht. Im Übrigen verlangte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Einsprache vom 5. April 2017 die Einhaltung der Ruhezeiten über den Mittag und abends. Die damals noch nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin brachte die Lärmthematik damit immerhin sinngemäss vor. Gemäss Praxis der BVE werden der Vorinstanz zudem keine Kosten auferlegt, wenn die BVE zusätzliche Beweismassnahmen vornimmt. Die Beschwerdegegnerin hat damit den auf sie entfallenden Verfahrenskostenanteil von 50 % zu tragen.

e) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV34 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG35). Der Anwalt der Beschwerdegegnerin macht ein Honorar von Fr. 5'950.– und Mehrwertsteuern von Fr. 476.– geltend. Auslagen, welche wie die Mehrwertsteuer zusätzlich zum Honorar entschädigt werden, macht der Anwalt der Beschwerdeführerin nicht geltend (vgl. Art. 42 Abs. 1 KAG). Im vorliegenden Fall sind allerdings der gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit des Prozesses sowie die Bedeutung der Sache als jeweils nur knapp durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 40% und somit ein Honorar von Fr. 4'960.– zuzüglich Mehrwertsteuern von Fr. 396.80 als angemessen. Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 5'365.40 (Honorar: Fr. 4'800.–, Auslagen und Spesen: Fr. 168.–, Mehrwertsteuer: Fr. 379.40) und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Analog zu den Verfahrenskosten hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 50 % ihrer Parteikosten, ausmachend Fr. 2'682.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin ebenfalls 50 % ihrer Parteikosten, ausmachend gerundet Fr. 2'678.40 (inkl. Mehrwertsteuer), zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Soweit die Klanginstallation betreffend, werden das Baugesuch und das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 4.1 des Entscheids des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 5. Juli 2017 wird wie folgt ergänzt:

4.1.6. Auflagen

1. Die Gemeinde Utzenstorf hat vor Baubeginn die Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) hinzuziehen und deren Empfehlungen bei der Bauausführung umzusetzen. Die Beurteilung der bfu ist der Beschwerdeführerin vor Baubeginn mitzuteilen.

2. Die Gemeinde Utzenstorf hat auf geeignete Art und Weise Benutzungsregeln für den Spielplatz zu erlassen bzw. anzuordnen, welche im Minimum die folgenden Bestimmungen enthalten:

a) Der Spiel- und Begegnungsplatz steht ausschliesslich dem ordentlichen Anlagenzweck zur Verfügung.

b) Das Abspielen lauter Musik ist untersagt.

c) Die Nutzerinnen und Nutzer des Spiel- und Begegnungsplatzes sind auf das Ruhebedürfnis der Anwohnerschaft aufmerksam zu machen.

d) Der Spiel- und Begegnungsplatz darf in der Nachtzeit (22:00 - 07:00 Uhr) nicht benutzt werden.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und der Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramtes Emmental vom 5. Juli 2017 mit Ausnahme der Bewilligung für die Klanginstallation bestätigt.

3. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'200.– festgelegt. Davon haben die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin je Fr. 600.– zu bezahlen. Separate Zahlungseinladungen folgen, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. a) Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin Parteikosten in der Höhe von Fr. 2'678.40 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

b) Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin Parteikosten in der Höhe von Fr. 2'682.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

• Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

• Regierungsstatthalteramt Emmental, A-Post

• Kantonspolizei Bern, Fachstelle Lärmakustik / Lasertechnik, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin