RA Nr. 110/2016/67 Bern, 11. August 2016
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführerin
und
B.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte
per Adresse C.________
sowie
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Orpund, Gemeindeverwaltung, Gottstattstrasse 12, Postfach 171, 2552 Orpund
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Orpund vom 27. April 2016 (Baugesuch Nr. 744-07/13; Umgebungsgestaltung)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte am 27. Mai 2013 ein vom 8. Mai 2013 datierendes Baugesuch ein für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf der Parzelle Orpund Grundbuchblatt Nr. D.________ an der E.________strasse 13 + 15. Die Bauparzelle befindet sich im Perimeter der Zone mit Planungspflicht (ZPP) 12 "Dorfkern" und zwar im Sektor B8. Die ZPP 12 bildet zusammen mit der ZPP 13 das Ortszentrum, dessen bauliche Entwicklung im Rahmen der letzten Ortsplanungsrevision1 neu festgelegt worden war. Um ein qualitätsvolles und identitätsstiftendes Ortszentrum mit Einbezug der historischen Gebäude und der Umgebung zu schaffen, wurde im Rahmen eines Gutachterverfahrens ein städtebauliches Konzept ausgearbeitet.2 Dieses setzte sich unter anderem mit den im Ortszentrum noch ablesbaren historischen Spuren auseinander, die sichtbar und erkennbar gemacht werden sollten. Für den Sektor B8 ist in diesem Zusammenhang das ehemalige Trassee (ehemaliger Bahndamm) der Biel-Meinisberg-Bahn (heute E.________strasse) von Bedeutung. Die als Gutachter beteiligten Fachpersonen befassten sich vor Einreichung des Baugesuchs an zwei Workshops mit dem Projekt der Beschwerdeführerin. Dabei wiesen sie insbesondere darauf hin, dass der ehemalige Bahndamm als historisches Relikt sichtbar gemacht und als Gestaltungselement genutzt werden solle. Die Gemeinde Orpund beschloss am 14. Dezember 2012, dass auf die Ausarbeitung einer Überbauungsordnung verzichtet werden könne. Am 3. Oktober 2013 erteilte der Regierungsstatthalter von Biel die Gesamtbewilligung. Diese enthielt unter anderem die Auflage, wonach auf oder an der Mauer des ehemaligen Bahndammes kein Zaun, kein Sichtschutz, keine Hecke oder Ähnliches angebracht werden dürfe. Der ehemalige Bahndamm müsse als solcher ersichtlich bleiben. Die Bewilligung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2. Anlässlich der Baukontrolle vom 28. August 2015 stellte die Gemeinde fest, dass auf der Südseite der Mehrfamilienhäuser Umgebungsarbeiten in Gang waren, die nicht den bewilligten Plänen entsprachen. Sie bat deshalb die Beschwerdeführerin, die Terraingestaltung nach den bewilligten Plänen auszuführen. Am 7. September 2015 teilte die Beschwerdeführerin der Gemeinde an einer Besprechung vor Ort mit, dass die Umgebungsgestaltung südlich der Mehrfamilienhäuser geändert werden solle. Das Terrain solle horizontal gegen den Bahndamm verlaufen, wobei dieser nur noch in der Höhe von 30 cm sichtbar sein werde. Die Baukommission beschloss an ihrer Sitzung am 16. September 2015, dass die Umgebung südlich der Wohnhäuser nach den bewilligten Plänen gebaut werden müsse. Mit Schreiben vom 18. September 2015 wurde dieser Beschluss der Beschwerdeführerin mitgeteilt. An der Bauabnahme vom 16. Oktober 2015 stellte die Gemeinde fest, dass die Terraingestaltung auf der Südseite der Mehrfamilienhäuser nicht den bewilligten Plänen entsprach. Sie setzte der Beschwerdeführerin zur Mängelbehebung eine Frist bis 30. November 2015. Aufgrund einer E-Mail der Beschwerdeführerin diskutierte die Baukommission die Frage der Terraingestaltung an ihrer Sitzung vom 11. November 2015 erneut und hielt an ihrem Beschluss fest. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. November 2015 mitgeteilt. An der Baukontrolle vom 14. Januar 2016 stellte die Gemeinde fest, dass der Mangel betreffend Terraingestaltung noch nicht behoben worden war. Sie gab der Beschwerdeführerin deshalb eine Frist zur Behebung bis 12. Februar 2016. Mit einem als Abmahnung betitelten Schreiben vom 25. Januar 2016 machte die Beschwerdeführerin die Gemeinde daraufhin auf die von der Mauer ausgehende Absturzgefahr sowie auf diverse Schäden an der Mauer aufmerksam. Die Baukommission nahm an ihrer Sitzung vom 24. Februar 2016 davon Kenntnis. Mit Brief vom 22. März 2016 forderte die Gemeinde die Beschwerdeführerin erneut auf, die Mängel bis 30. April 2016 zu beheben. Zudem gab sie ihr nochmals Gelegenheit, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen und stellte eine Wiederherstellungsverfügung in Aussicht. Am 24. März 2016 reichte die Beschwerdeführerin eine Projektänderung für die neue Terraingestaltung auf der Südseite der Mehrfamilienhäuser ein. An ihrer Sitzung vom 20. April 2016 beschloss die Baukommission, die Projektänderung nicht zu genehmigen und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen. Mit Verfügung vom 27. April 2016 forderte die Gemeinde die Beschwerdeführerin unter Androhung der Ersatzvornahme auf, bis zum 31. Mai 2016 die Terraingestaltung südlich der Mehrfamilienhäuser gemäss Baubewilligung auszuführen.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 23. Mai 2016 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragte, die Wiederherstellungsverfügung sei aufzuheben und die Projektänderung betreffend Terraingestaltung sei zu genehmigen.
4 Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, beteiligte mit Verfügung vom 26. Mai 2016 die B.________ als Grundeigentümerin von Amtes wegen als Partei am Verfahren, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. In ihrer Stellungnahme vom 16. Juni 2016 hielt die Vorinstanz an ihrer Wiederherstellungsverfügung vom 27. April 2016 fest. Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 unterstützte die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte die Beschwerde vollumfänglich.
5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Die angefochtene Verfügung ist zwar einzig als Wiederherstellungsverfügung betitelt, sie umfasst aber implizit auch den Bauabschlag für das Projektänderungsgesuch betreffend die bereits ausgeführte Terraingestaltung. Die BVE ist für die Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG4).
b) Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des Bauabschlags und der Wiederherstellungsverfügung besonders berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung. Sie ist deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65 Abs. 1 VRPG5).
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Die BVE tritt daher auf die Beschwerde ein.
2. Umgebungsgestaltung
a) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die Umgebungsgestaltung in Abweichung von den bewilligten Plänen ausgeführt hat. Gemäss dem bewilligten Projekt werden die privaten Gartensitzplätze auf der Südseite der beiden Mehrfamilienhäuser als geringfügig aus dem Terrain herausragender Sockel ausgebildet. Anschliessend fällt das Terrain leicht um circa 0.60 m bis zur südlichen Parzellengrenze hin ab, so dass der ehemalige Bahndamm auf einer Höhe von 48 cm bis 83 cm sichtbar bleibt. Er bildet die Abgrenzung zwischen der Bauparzelle und den Nachbarparzellen (Orpund Grundbuchblatt Nrn. F.________ und G.________), über die der öffentliche Fuss- und Radweg (E.________strasse) führt. Die Beschwerdeführerin hat das Terrain bis auf der Höhe der privaten Gartensitzplätze aufgeschüttet, so dass eine ebene Fläche entstanden ist. Erst auf den letzten Metern vor der südlichen Parzellengrenze weist es ein Gefälle gegen die Mauer des ehemaligen Bahndamms auf. Dieser ist auf der ganzen Länge nur noch mit rund 30 cm sichtbar. Die Beschwerdeführerin hat für diese Abweichung von der bewilligten Umgebungsgestaltung nachträglich ein Projektänderungsgesuch eingereicht und beantragt dessen Genehmigung. Zur Begründung machte sie geltend, gemäss den bewilligten Plänen sei der Parzellenanschluss an den öffentlichen Fuss- und Radweg nicht gelöst. Einerseits bestehe durch die Höhendifferenz erhebliche Absturzgefahr, andererseits sei die Stützmauer entlang des ehemaligen Bahndammes in einem sehr schlechten Zustand und kippe gegen den Grün- und Spielbereich der Überbauung E.________strasse 13 + 15. Zudem sei die Bespielbarkeit des Grün- und Spielbereichs mit dem stark abfallenden Gelände gegen die Stützmauer für Kinder äusserst ungünstig. Die Projektänderung sehe vor, das Terrain leicht zu begradigen und etwas anzuheben. Die angepasste Ausführung der Umgebung stelle die Ausprägung des ehemaligen Bahndammes weiterhin sicher. Die Höherlegung des Terrainverlaufs im südlichen Bereich betrage maximal 0.55 m (durchschnittlich circa 0.35 m - 0.40 m), womit das Mass der bewilligungsfreien Terrainveränderungen von 1.20 m deutlich unterschritten sei.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD6 sind Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bewilligungsfrei, wenn sie nicht höher als 1.20 m sind und höchstens 100 Kubikmeter Inhalt umfassen. Massgeblich ist die Höhendifferenz zwischen gewachsenem und fertigem Terrain. Den Plänen zur Projektänderung lässt sich nicht entnehmen, welche Höhendifferenz die Aufschüttung gegenüber dem gewachsenen Terrain aufweist. Ein Vergleich mit den bewilligten Plänen lässt aber vermuten, dass die Terrainveränderungen zum Teil höher als 1.20 m sind. Unabhängig davon ist aber angesichts der von der Aufschüttung betroffenen Fläche klar, dass die Terrainveränderung mehr als 100 Kubikmeter umfasst. Sie ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin baubewilligungspflichtig. Selbst wenn die Terrainveränderung baubewilligungsfrei wäre, würde dies nicht von der Einhaltung der anwendbaren Vorschriften entbinden (Art. 1b Abs. 2 BauG) und könnte insbesondere im Interesse des Ortsbild- und Landschaftsschutzes baupolizeiliche Massnahmen nach sich ziehen (Art. 1b Abs. 3 BauG).
c) Die Bauparzelle Nr. D.________ liegt im Perimeter der ZPP 12. Gemäss Art. 93 Abs. 1 BauG setzt das Bauen in einer ZPP grundsätzlich eine rechtskräftige Überbauungsordnung voraus. Die Gemeinde kann allerdings gemäss Art. 93 Abs. 1 Bst. a BauG vor dem Erlass einer Überbauungsordnung ein einzelnes Vorhaben bewilligen, sofern dieses die Festlegungen der Grundordnung und gegebenenfalls die Richtlinien einhält. Vorliegend wurde das Bauprojekt gestützt auf diese Bestimmung vor Erlass einer Überbauungsordnung bewilligt. Erst nach der Erteilung der Baubewilligung wurde die Bauparzelle in die Teil-Überbauungsordnung "Dorfkern West"7 integriert. Die Überbauungsvorschriften sehen keine Vorschriften zur Umgebungsgestaltung vor, weshalb die allgemeinen Vorschriften des Baureglements der Gemeinde Orpund (GBR)8 zur Anwendung gelangen. Die Bestimmungen zur Aussenraumgestaltung sowie zu den Terrainveränderungen und Stützmauern lauten wie folgt:
«414 Aussenraumgestaltung
1. Die Umgebung von Bauten und Anlagen ist so zu gestalten, dass sich eine gute Einordnung in Siedlung und Landschaft ergibt.
2. Mit dem Baugesuch ist ein Aussenraumgestaltungsplan oder eine andere geeignete Darstellung der Aussenräume und deren wesentlichen Gestaltungselemente einzureichen.
3. Die Gestaltung des Vorlands kann zu Gunsten einer durchgehenden Erhaltung und Gestaltung des Strassenbilds durch die Baubewilligungsbehörde vorgeschrieben werden.
415 Terrainveränderungen, Stützmauern
1. Terrainveränderungen sind so zu gestalten, dass sie sich in die bestehende Umgebung integrieren und sich dem natürlichen Gelände anpassen.
2. Wenn es die Ortsbildsituation erfordert, kann die Baubewilligungsbehörde eine Staffelung von Stützmauern verlangen.»
Gemäss Kommentar zu Art. 414 GBR gehören zu den wesentlichen Elementen des Aussenraums unter anderem Bepflanzung, Terraingestaltung, Böschungen, Stützmauern, Spielplätze, Aufenthaltsbereiche und Verkehrsflächen. Mit der Bestimmung, die es der Baubewilligungsbehörde erlaubt, die Gestaltung des Vorlands vorzuschreiben, wird insbesondere die Erhaltung oder Erstellung wichtiger Elemente des Strassenbilds wie Vorgärten und Vorbereiche, Baumreihen, Grünflächen, Böschungen, Mauern und Einfriedungen bezweckt. Gemäss Kommentar zu Art. 415 Abs. 1 GBR sind künstliche Terrainaufschüttungen nur in ausreichend begründeten Fällen (beispielsweise Hanglage, Grundwasserspiegel) zulässig. Das Gemeindebaureglement schreibt somit eine sorgfältige Aussenraum- und Terraingestaltung mit möglichst wenigen Eingriffen in das natürliche Gelände vor.
d) Das Bauprojekt der Beschwerdeführerin wurde vor der Einreichung des Baugesuchs an zwei Workshops durch ein Fachgremium begutachtet. Die geplanten Terrainveränderungen waren ein zentrales Thema. Das ursprünglich vorgelegte Projekt sah unter anderem die Auffüllung des Terrains auf das Niveau der E.________strasse (ehemaliger Bahndamm) im Bereich der Arealzufahrt vor. Die Gutachter beurteilten die geplanten Terrainveränderungen als massive Eingriffe in die Topografie. Durch die Aufschüttung südlich der Bauten gehe die Sichtbarkeit des Bahndammes verloren. Dies entspreche nicht den Schlussfolgerungen des Gutachterverfahrens, wonach der Bahndamm als historisches Relikt sichtbar gemacht und als Gestaltungselement genutzt werden solle. Der natürliche Terrainverlauf solle möglichst beibehalten werden. Die Aussenraumgestaltung müsse grundlegend überarbeitet werden. Die Abzäunung des Areals gegen den Lindenweg sei im dörflichen Kontext ein fremdes und unerwünschtes Element.9 Das überarbeitete Projekt wurde den Gutachtern nochmals vorgelegt und von diesen als gut befunden.10 Auf dieser Grundlage wurde das Baugesuch ausgearbeitet und unter Verzicht auf den Erlass einer Überbauungsordnung im Baubewilligungsverfahren bewilligt, unter anderem mit der Auflage, dass der ehemalige Bahndamm als solcher ersichtlich bleiben müsse. Es trifft somit nicht zu, dass der Parzellenanschluss an den öffentlichen Fuss- und Radweg auf den Parzellen Nrn. G.________ und F.________ in den bewilligten Plänen nicht gelöst ist. Die bewilligte Umgebungsgestaltung ist viel mehr das Ergebnis eines qualifizierten Verfahrens, an dem ausgewiesene Fachleute beteiligt waren (vgl. dazu auch Art. 416 und 421). Die ausgeführte höhere Aufschüttung und die Begradigung des Terrains auf der Höhe der Gartensitzplätze entsprechen weitgehend dem ursprünglich vorgelegten, von den Fachleuten abgelehnten Projekt. Sie verändern den natürlichen Geländeverlauf deutlich und widersprechen den Vorgaben der Art. 414 und 415 GBR.
e) Hinreichende Gründe für eine abweichende Umgebungsgestaltung sind keine ersichtlich. Gemäss Art. 42 Abs. 1 SG11 betreiben und unterhalten die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer die Privatstrassen im Gemeingebrauch, soweit dafür nicht die Gemeinde zuständig ist. Bau und Unterhalt von öffentlichen Fusswegen und kommunalen Radwegen ist Aufgabe der Gemeinde (vgl. Art. 44 Abs. 2 und 47 SG). Es liegt somit nicht im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin, für eine Absturzsicherung beim öffentlichen Fuss- und Radweg besorgt zu sein. Die Gemeinde hat diese Frage im Übrigen geprüft und ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass eine Absturzsicherung aufgrund der bewilligten maximalen Höhendifferenz von 0.83 m nach der einschlägigen VSS Norm SN 640 568 nicht erforderlich sei. Die Beschwerdeführerin ist auch nicht verantwortlich für den Unterhalt oder die Sanierung der Stützmauer auf dem Nachbargrundstück. Sollte diese in einem mangelhaften Zustand sein, wäre es Sache der Gemeinde als zuständige Baupolizeibehörde zu prüfen, ob baupolizeiliche Massnahmen erforderlich sind (vgl. Art. 21 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 1 Bst. c BauG). Gemäss den bewilligten Plänen ist praktisch die gesamte Fläche zwischen den beiden Mehrfamilienhäusern und der Stützmauer als "Kinderspielplatz" (auf der rechten Seite des Planes) sowie als "grössere Spielfläche" (auf der linken Seite des Planes) bewilligt. Es sind keine Anhaltspunkte vorhanden, wonach diese nicht den Vorgaben von Art. 42 ff. BauV12 entsprechen würden. Die Gemeinde hat viel mehr festgehalten, dass die bewilligte Spielfläche ein Quergefälle von maximal circa 5 % und ein Längsgefälle von maximal circa 1 % aufweise. Die Bespielbarkeit ist somit nicht in der Art und Weise eingeschränkt, dass dadurch eine Terrainbegradigung gerechtfertigt würde. Die nachträglich eingereichte Projektänderung ist deshalb nicht bewilligungsfähig.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.13
b) Die vorgenommene Terrainbegradigung steht im Widerspruch zu den bewilligten Plänen und zur rechtskräftigen Auflage sowie den Bestimmungen des GBR bezüglich Umgebungsgestaltung und Terrainveränderungen. Sie verstösst damit gegen die baurechtliche Ordnung. Es besteht daher ein genügendes öffentliches Interesse an der Herstellung des rechtmässigen Zustands.14
c) Wer baut, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern. Grundsätzlich gilt, dass Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen hervorgehen, nicht bewilligt worden sind.15 Die Beschwerdeführerin war am Gutachterverfahren beteiligt. Ihr war somit bekannt, dass eine Terrainbegradigung, die zudem die Sichtbarkeit des Bahndammes beeinträchtigt, nicht zulässig ist. Sie ist deshalb nicht gutgläubig.
d) Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme ist unbestritten geeignet und erforderlich, um den bewilligten Zustand der Umgebungsgestaltung herzustellen. Sie ist auch zumutbar, zumal die Beschwerdeführerin die Terrainbegradigung trotz der Einwände der Gemeinde fertiggebaut hat. Die Wiederherstellungsverfügung ist deshalb zu bestätigen. Da die Wiederherstellungsfrist während des Beschwerdeverfahrens abgelaufen ist, wird sie unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz angesetzten, unbestritten gebliebenen Frist neu angesetzt.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV16). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Orpund vom 27. April 2016 wird bestätigt. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wird neu festgesetzt auf 30. September 2016.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
A.________, eingeschrieben
C.________, eingeschrieben
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Orpund, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin