110 2016 145 - Hundehaltung

RA Nr. 110/2016/145 Bern, 31. Januar 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________ Beschwerdeführer 1

Frau B.________ Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________

und

Frau D.________ Beschwerdegegnerin

vertreten durch Frau Rechtsanwältin E.________

sowie

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Rubigen, Gemeindeverwaltung, Worbstrasse 34, Postfach 94, 3113 Rubigen

betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 1. September 2016 (bbew 2015/502; Hundehaltung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin ist Eigentümerin der Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt Nr. F.________. Die Parzelle befindet sich in der Wohn- und Gewerbezone A zwischen der Bahnlinie Bern-Thun und der Kantonsstrasse Bern-Thun. Im Herbst 2013 teilte die Beschwerdegegnerin der Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen mit, sie beabsichtige, einen Hundebetreuungsdienst mit Tages- und Ferienplätzen zu betreiben, und reichte eine entsprechende schriftliche Voranfrage ein. Im Herbst 2014 erstellte sie auf der Nordwestseite ihrer Parzelle eine zwei Meter hohe Umzäunung aus Maschendraht. Am 28. Februar 2015 reichte sie dann bei der Gemeinde Rubigen ein Baugesuch ein für eine Umnutzung und das Errichten eines Tagesplatzes und Ferienheimes für maximal 19 Hunde. Die erstellte Umzäunung bezeichnete die Beschwerdegegnerin in den Baugesuchsplänen als Aussengehege. Die Beschwerdeführenden erhoben Einsprache.

Die Gemeinde Rubigen holte daraufhin einen Fachbericht der Kantonspolizei, Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik ein. Die Fachstelle hielt in ihrem Bericht vom 23. April 2015 als Fazit fest, das zulässige Immissionsniveau werde eingehalten, "wenn sich auf der Anlage gleichzeitig max. acht Hunde aufhalten" (Ziff. 5.a des Fachberichtes). Sie schlug vor, eine allfällige Bewilligung unter anderem mit folgender Auflage zu verbinden: "Es dürfen maximal 8 Hunde betreut werden." Am 29. Oktober 2015 leitete die Bauverwaltung Rubigen das Baugesuch an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland weiter, da das Vorhaben auch eine eisenbahnrechtliche Zustimmung erfordert. Das Regierungsstatthalteramt stellte mit Verfügung vom 11. November 2015 seine Zuständigkeit fest und gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu den von der Gemeinde bereits eingeholten Amts- und Fachberichten. Es holte zudem die Zustimmung der SBB AG ein.

Am 25. November 2015 stellten die Beschwerdeführenden bei der Gemeinde und beim Regierungsstatthalteramt den Antrag, es sei ein Benützungsverbot zu erlassen, da die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung bereits Gehege erstellt habe und seit Frühling 2015 fremde Hunde betreue. Mit Verfügung vom 21. Januar 2016 erliess die Bauverwaltung der Gemeinde Rubigen ein Benützungsverbot und untersagte mit sofortiger Wirkung die Nutzung der Liegenschaft als Tagesplatz und Ferienheim für Hunde. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdegegnerin hiess die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) am 14. April 2016 teilweise gut und schränkte das Benützungsverbot insoweit ein, als sie nur die gewerbsmässigen Betreuung von mehr als fünf fremden Hunden gleichzeitig verbot (RA Nr. 120/2016/7); diese Anzahl entsprach der Zahl der damals gewerbsmässig betreuten Hunden.

Am 30. November und 7. Dezember 2015 reichte die Beschwerdegegnerin dem Regierungsstatthalteramt eine Projektänderung ein, mit der sie die gewerbsmässige Hundebetreuung auf maximal acht Hunde beschränkte und auf die gewerbliche Nutzung der erstellten Aussengehege verzichtete. Sie erklärte, den umzäunten Grundstücksteil im Nordwesten ihrer Liegenschaft als Garten nutzen zu wollen. Am 11. Januar 2016 erteilte der Veterinärdienst des Kantons Bern der Beschwerdegegnerin die Bewilligung für den gewerbsmässigen Umgang mit Tieren für maximal acht Hunde.

Am 1. Juli 2016 reichte die Beschwerdegegnerin eine weitere Projektänderung ein. Sie verzichtete damit auf die Unterteilung der auf der nordwestlichen Grundstückseite erstellten Umzäunung (früher Aussengehege).

2. Mit Gesamtentscheid vom 1. September 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland der Beschwerdegegnerin die Bewilligung für die Umnutzung der Liegenschaft Rubigen Grundbuchblatt Nr. F.________ in einen Tagesplatz und ein Ferienheim für Hunde. Der Entscheid enthält unter anderem die Auflage, "es dürfen maximal 8 Hunde betreut werden".

3. Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden am 4. Oktober 2016 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragen, der Gesamtentscheid vom 1. September 2016 sei aufzuheben, soweit damit die bereits gebauten Tiergehege bewilligt werden, und es sei für diese der Bauabschlag zu erteilen, eventuell sei die Baubewilligung zu erteilen und die Auflage zu verfügen, dass in den bestehenden Gehegen keine Tiere gehalten werden dürften, namentlich keine Hunde. Weiter sei die Auflage, wonach maximal acht Hunde betreut werden dürfen, aufzuheben und stattdessen die Auflage einzufügen, dass maximal acht Hunde gehalten werden dürfen. Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, die bestehende Umzäunung auf der Nordwestseite der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin sei auch dann als Tiergehege zu qualifizieren, wenn die Beschwerdeführerin darin nur eigene oder gar keine Hunde halte. Für Tiergehege gelte ein Grenzabstand von 4 m, der vorliegend nicht eingehalten sei. Bei der Anzahl der Hunde sei kein Unterschied zwischen den zwei eigenen Hunden der Beschwerdegegnerin und fremden Hunden zu machen; lärmmässig würden sich alle Hunde gleich auswirken. Daher müsse sich die maximale Anzahl von acht Hunden auf alle Hunde beziehen, die sich auf dem Grundstück aufhalten, nicht nur auf fremdbetreute. Die Vor-instanz habe zu Unrecht nur die gewerbsmässige Hundebetreuung eingeschränkt. Zudem habe sich die Vorinstanz nicht mit den Argumenten der Beschwerdeführenden auseinandergesetzt und damit deren rechtliches Gehör verletzt.

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz und die Gemeinde verzichteten auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 4. November 2016 ersuchte die Beschwerdegegnerin zudem um Entzug der aufschiebenden Wirkung. Nach Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten entzog das Rechtsamt mit Verfügung vom 28. November 2016 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, wobei es einschränkte, dass sich vorläufig maximal acht Hunde, fremde und eigene, gleichzeitig auf dem Grundstück aufhalten dürfen und der umzäunte Teil auf der Nordwestseite des Grundstücks nicht für den Aufenthalt von Hunden benutzt werden darf.

Weiter ersuchte das Rechtsamt die Fachstelle Lärmakustik / Lasertechnik der Kantonspolizei um die Beantwortung von Zusatzfragen zu ihrem im erstinstanzlichen Verfahren erstellten Fachbericht Lärmimmissionen. Die Verfahrensbeteiligten erhielten anschliessend Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen.

Die Beschwerdegegnerin bestätigt in ihren Schlussbemerkungen den Antrag auf Abweisung der Beschwerde, beantragt aber eventualiter, der Entscheid sei mit folgenden Auflagen zu ergänzen:

"- Der umzäunte nordwestliche Teil des Grundstücks darf nicht als Tiergehege verwendet werden.

• Die Anzahl der Hunde, welche sich gleichzeitig auf der Bauparzelle aufhalten, sei auf maximal 10 Hunde (betreute und eigene Hunde) zu beschränken.

• Die Anzahl der Hunde, welche sich gleichzeitig in den Aussenbereichen der Bauparzelle aufhalten, sei auf maximal 6 Hunde (bzw. ab 19.00 Uhr auf maximal 4 Hunde) zu beschränken.

• Die sich in den Aussenbereichen der Bauparzelle aufzuhaltenden Hunde seien zu beaufsichtigen."

Die Beschwerdeführenden reichten dazu eine Replik ein und halten darin fest, die erste der genannten Auflagen entspreche ihrem eigenen Eventualantrag. Mit der Auflage betreffend Reduktion der sich in den Aussenbereichen aufhaltenden Hunde seien sie einverstanden. Sie hätten positiv zur Kenntnis genommen, dass die Beschwerdegegnerin diese Massnahme bereits umsetze. Die maximale Anzahl der Hunde dürfe aber nicht erhöht werden.

5. Auf die Rechtsschriften und die Stellungnahme der Fachstelle Lärmakustik / Lasertechnik wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, die neben dem Grundstück der Beschwerdegegnerin wohnen und sich als Einsprechende am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt haben, sind durch den angefochtenen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten die in ihrer Beschwerde enthaltenen Argumente bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht. Die Vorinstanz habe sich aber nicht damit auseinandergesetzt und somit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG4 gibt den Parteien das Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt zudem, dass die Behörde die Vorbringen der in ihrer Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5

c) Die Beschwerdeführenden haben bereits im vorinstanzlichen Verfahren argumentiert, die bestehende Umzäunung auf der Nordwestseite der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin sei auch dann als Tiergehege zu qualifizieren, wenn die Beschwerdegegnerin darin nur eigene oder gar keine Hunde halte, und bei der lärmmässigen Beurteilung der Anzahl der Hunde sei kein Unterschied zwischen den zwei eigenen Hunden der Beschwerdegegnerin und fremden Hunden zu machen.6 Aus der Begründung des angefochtenen Entscheids geht hervor, dass die Vorinstanz sowohl hinsichtlich der zulässigen Anzahl Hunde als auch der Nutzung des umzäunten Bereichs auf der Nordwestseite nur die gewerbliche Hundebetreuung als relevant erachtete (Ziff. 3.2 A Absatz 3, Ziff. 3.2 C Absatz 2, Ziff. 3.2 F Absatz 2 des angefochtenen Entscheids). So hat sie beispielsweise festgehalten, die gewerbliche Haltung von acht Hunden sei zonenkonform. Sie hat die Gründe dafür aber nicht erläutert und ist nicht auf die Argumente der Beschwerdeführenden eingegangen. Obwohl die Beschwerdeführenden in mehreren Stellungnahmen7 vorbrachten, auch die eigenen Hunde der Beschwerdegegnerin würden sich lärmmässig auswirken und seien bei der Festlegung einer Maximalzahl zu berücksichtigen, hat die Vorinstanz nicht begründet, wieso sie nur die gewerbsmässig betreuten Hunde als relevant erachtete. Sie hat sich auch nicht mit dem Fazit des Fachberichts der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik vom 23. April 2015 auseinandergesetzt, wonach das zulässige Immissionsniveau eingehalten werde, "wenn sich auf der Anlage gleichzeitig max. acht Hunde aufhalten" und nicht näher geprüft oder erläutert, ob damit nur fremdbetreute oder auch eigene Hunde der Beschwerdegegnerin gemeint sind. Damit hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt.

d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; dessen Verletzung führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.8 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.9 Die Gehörsverletzung konnte im Verfahren der BVE, der als Beschwerdeinstanz die volle Überprüfungsbefugnis zukommt (Art. 66 Abs. 1 VRPG), geheilt werden. Die Gehörsverletzung ist allerdings bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.

3. Anzahl Hunde

a) Die Vorinstanz hat die Umnutzung der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin in einen „Tagesplatz und Ferienheim für max. 8 Hunde" bewilligt. Die Bewilligung verband sie mit der Auflage, es dürften „maximal 8 Hunde betreut werden“. Zu Recht gehen sowohl die Beschwerdeführenden als auch die Beschwerdegegnerin übereinstimmend davon aus, dass der vorinstanzliche Entscheid damit die maximale Anzahl der von der Beschwerdegegnerin gewerbsmässig betreuten Hunde festlegt, die Zahl der eigenen Hunde der Beschwerdegegnerin dagegen nicht regelt: Dies ergibt sich einerseits aus den Begriffen "Tagesplatz" und "Ferienheim", die nur im Zusammenhang mit der Betreuung fremder Hunde verwendet werden. Die Beschwerdegegnerin hielt denn auch stets fest, dass sich die von ihr in ihren Gesuchen genannten Zahlen nur auf fremde, von ihr gewerbsmässig betreute Hunde beziehen. So führt sie beispielsweise in einer Stellungnahme vom 1. Juli 2016 aus: "Im Rahmen der Projektänderung habe ich die Anzahl der betreuten fremden Hunde auf acht reduziert."10 Andererseits hielt die Vorinstanz in ihrem Entscheid hinsichtlich Lärmimmissionen und Zonenkonformität fest, die "gewerbliche Haltung von höchstens acht Hunden" sei zulässig (Ziff. 3.2 / F Absatz 2).

b) Die Beschwerdeführenden rügen nun, die Vorinstanz habe fälschlicherweise nur die Zahl der gewerbsmässig betreuten Hunde beschränkt. Massgebend für die Lärmbelastung sei die Gesamtzahl der anwesenden Hunde; die Eigentumsverhältnisse seien irrelevant. Die Beschwerdegegnerin ist dagegen der Meinung, es sei richtig, dass die Vorinstanz nur die maximale Anzahl der gewerbsmässig betreuten Hunde festgelegt habe. Die Haltung von zwei eigenen Hunden zu privaten Zwecken sei nicht baubewilligungspflichtig und tangiere weder die Zonenvorschriften noch den Immissionsschutz. In ihren Schlussbemerkungen führt die Beschwerdegegnerin zudem aus, sie sei wirtschaftlich darauf angewiesen, die bewilligten acht Tages- und Ferienplätze für Hunde anbieten zu können. Sollten zusätzliche Einschränkungen erforderlich sein, so seien anstelle einer Reduktion der Anzahl der Hunde andere Auflagen zu verfügen, beispielsweise die Reduktion der Zahl der Hunde, die sich gleichzeitig draussen aufhalten dürfen.

Es ist somit umstritten, ob der angefochtene Entscheid zu Recht nur die Anzahl der gewerbsmässig betreuten Hunde beschränkt bzw. wie viele Hunde sich gleichzeitig auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin aufhalten dürfen, ohne dass übermässigen Lärmimmissionen verursacht werden.

c) Die Begrenzung von Lärmimmissionen wird durch die Umweltschutzgesetzgebung geregelt, welche insbesondere bezweckt, Menschen und Tiere gegen schädliche oder lästige Einwirkungen, zu denen auch Lärm gehört, zu schützen (Art. 1 Abs. 1 USG11 und Art. 7 USG). Die Lärmschutzbestimmungen erfassen nicht nur Lärm technischen Ursprungs, sondern gelten auch für den durch Hunde, insbesondere deren Bellen, verursachten Lärm.12 Das Umweltschutzrecht sieht ein zweistufiges System zur Einschränkung von Emissionen vor: Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind die Emissionen zunächst an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Steht fest oder ist zu erwarten, dass trotz vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 2 USG die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Art. 11 Abs. 3 USG). Ob strengere Massnahmen zu treffen sind, beurteilt die Behörde anhand der vorgeschriebenen Belastungsgrenzwerte (Immissionsgrenzwerte und Planungswerte; Art. 13, 15, 23 und 25 USG). Dabei gelten für neue und bestehende Anlagen unterschiedliche Anforderungen: Neue ortsfeste Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn die von ihnen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV13). Bei einer wesentlichen Änderung einer bestehenden Anlage genügt hingegen, dass die – im Vergleich zu den Planungswerten höheren – Immissionsgrenzwerte eingehalten werden (Art. 8 Abs. 2 LSV). Wird eine bestehende, nicht oder nur geringfügig Lärm verursachende zu einer lärmigen Anlage umgenutzt, so gilt sie als Neuanlage.14 Die Nutzung der vorgängig nicht oder kaum lärmrelevanten Liegenschaft der Beschwerdegegnerin hat sich mit der Einrichtung des Hundebetreuungsdienstes grundlegend geändert, weshalb von einer vollständigen Zweckänderung im Sinn von Art. 2 Abs. 2 LSV auszugehen ist. Es handelt sich daher um eine Neuanlage, welche die Planungswerte einzuhalten hat.

Der Bundesrat hat in der LSV und in deren Anhängen Belastungsgrenzwerte für verschiedene Lärmarten festgelegt. Diese Grenzwerte sind aber auf typischen Industrie- und Gewerbelärm zugeschnitten; für Hundelärm sind keine spezifischen Planungs- oder Immissionsgrenzwerte vorgesehen. Die Rechtsprechung hat festgelegt, dass beim Fehlen spezifischer Planungswerte neue ortsfeste Anlage höchstens geringfügige Störungen verursachen dürfen.15 Dabei sind neben der zonenmässigen Zuordnung der Anlage und der entsprechenden Empfindlichkeitsstufe auch der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmvorbelastung zu berücksichtigen. Massgeblich ist nicht das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit.16

Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat für den sogenannten Alltagslärm, für den weder Belastungsgrenzwerte noch Beurteilungsmethoden festgelegt sind, eine Vollzugshilfe herausgegeben.17 Darin wird als Beispiel auch der durch die Hundehaltung verursachte Lärm sowie mögliche Lärmbegrenzungsmassnahmen genannt. Dazu gehören unter anderem die Begrenzung der Zahl der Hunde, eine harmonische Gruppenzusammensetzung, zeitlich getrennter Auslauf oder die räumliche Trennung der Tiere.

d) Die Fachstelle für Lärmakustik und Lasertechnik der Kantonspolizei hat am 13. April 2015 einen Augenschein auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin durchgeführt und in ihrem Bericht vom 23. April 2015 zum ursprünglichen Vorhaben, das heisst der gewerbsmässigen Betreuung von 19 Hunden, unter anderem Folgendes festgehalten: Die Art und Weise der Hundeobhut könne einen sehr grossen Einfluss auf die Lärmimmissionen haben. Die vorgesehene Beaufsichtigung der Hunde im Freien wirke sich lärmmindernd aus und biete Gewähr, dass übermässiges Bellen frühzeitig erkannt und geeignete Massnahmen zur Lärmminderung getroffen werden können. Ebenso lärmmindernd sei der Umstand, dass zur Nachtzeit die Tiere im Gebäudeinnern gehalten würden. Geeignete Sichtschütze könnten zudem Bellanreize minimieren. Je grösser aber ein Hunderudel sei, je höher sei die Gefahr, dass sich die Hunde gegenseitig zum Bellen anregten und im schlimmsten Fall das ganze Rudel in Bellen verfalle. Das Gleiche gelte hinsichtlich der Zeitdauer, in welcher die Hunde allenfalls bellen. Erfahrungsgemäss sei es schwieriger, eine grosse Anzahl bellender Hunde zum Schweigen zu bringen als eine kleine Anzahl. Auch bei einer pflichtgemässen Haltung der Hunde seien bei 19 Hunden mehr als höchstens geringfügige Störungen der Anwohner zu erwarten. Das zulässige Immissionsniveau könne gestützt auf das Betriebskonzept nur mit einer Reduktion der maximalen Anzahl zu betreuenden Hunde erreicht werden. Dies sei dann der Fall, wenn sich auf der Anlage gleichzeitig maximal acht Hunde aufhielten.

Nach einem weiteren Augenschein am 19. November 2016 hielt die Fachstelle in einer Stellungnahme vom 25. November 2016 fest, durch die Projektänderung betreffend Verzicht auf Nutzung des nordwestlichen Parzellenteils habe sich die Immissionsdistanz zu der Nachbarparzelle von etwa 15 m auf mindestens 21 m vergrössert. In akustischer Hinsicht sei aber dadurch mit keiner merklichen Minimierung der Lärmimmissionen zu rechnen. Der Betriebslärm gelange nach wie vor durch sogenannten Direktschall an die Immissionspunkte. Eine signifikante Lärmminderung würde sich erst ergeben, wenn sich massive Bauten zwischen dem Auslaufbereich und den Immissionspunkten befänden. Bei der akustischen Betrachtung werde von der maximal möglichen Anzahl Hunde ausgegangen. Dabei sei es unerheblich, ob es sich um fremde oder eigene Tiere handle, die betreut werden. Die Lärmbeurteilung sei bezogen auf die Gesamtanzahl der sich auf der Parzelle befindenden Hunde erfolgt. Bei maximal acht Hunden, die sich gleichzeitig auf der Parzelle aufhielten, werde unter Berücksichtigung des Betriebskonzeptes das Immissionsniveau als höchstens geringfügig eingestuft.

e) Die Beurteilung der Fachstelle, wonach die Gesamtanzahl der Hunde, die sich gleichzeitig auf dem Grundstück aufhalten, entscheidend für das Immissionsniveau ist und es dabei keine Rolle spielt, ob es sich um gewerbsmässig betreute, fremde Tiere oder eigene Hunde handelt, überzeugt: Je mehr Hunde gleichzeitig bellen, je grösser sind die Lärmimmissionen. Und – wie die Fachstelle zu Recht ausführt – eine grössere Anzahl Hunde erhöht auch die Gefahr, dass sich die Tiere gegenseitig zum Bellen anregen und weniger schnell beruhigt werden können. Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei den anwesenden Hunden um eigene oder gewerbsmässig betreute handelt. Daher muss eine zahlenmässige Begrenzung der Hunde im Zusammenhang mit Lärmemissionen alle Tiere umfassen, die sich gleichzeitig auf einem Grundstück befinden, nicht nur die gewerbsmässig betreuten. Andernfalls wäre es möglich, dass neben den fremdbetreuten eine grössere Anzahl eigener Hunde gehalten und das zulässige Immissionsniveau trotz Begrenzung der gewerbsmässig betreuten Tiere überschritten wird. Die Haltung von privaten Hunden ist daher – anders als die Beschwerdegegnerin meint – immissionsrechtlich relevant und kann eingeschränkt werden. Aus diesen Gründen ist die von der Vorinstanz verfügte Auflage betreffend Maximalzahl zu präzisieren und festzulegen, wie viele Hunde sich gleichzeitig auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin aufhalten dürfen, unabhängig ob es sich um eigene oder fremde handelt.

f) Was die maximale Anzahl der Hunde betrifft, entspricht die Empfehlung der Fachstelle der Praxis der Berner Behörden, die von der Rechtsprechung mehrfach bestätigt wurde. Gemäss dieser Praxis sind in einer reinen Wohnzone, in der die Empfindlichkeitsstufe (ES) II gilt, höchstens drei ausgewachsene Hunde zonenkonform.18 Das Bundesgericht erachtet dies als richtig und hat diesen Massstab auch für die lärmschutzrechtliche Beurteilung übernommen. Für Zonen mit verminderter Lärmempfindlichkeit, das heisst Zonen mit ES III, erachten die bernischen Behörden und das Bundesgericht aus umweltschutzrechtlicher Sicht grundsätzlich das Halten von bis zu acht Hunden noch als vertretbar.19 Auch das BAFU nennt in seiner Richtlinie dieselben Zahlen.20 Es handelt sich dabei um Richtwerte. Die Beurteilung und die Festlegung einer maximalen Anzahl Tiere haben im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu erfolgen. Dabei sind neben der zonenmässigen Zuordnung auch der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmvorbelastung zu berücksichtigen.

Die Fachstelle hat eine solche Einzelfallbeurteilung vorgenommen. So hat sie berücksichtigt, dass sich das Grundstück der Beschwerdegegnerin in der Wohn- und Gewerbezone A mit der ES III befindet (Art. 33 GBR21) und die von der Beschwerdegegnerin geplante Art der Hundeobhut in die Beurteilung einbezogen. Dabei hat die Fachstelle die von der Beschwerdegegnerin vorgesehene Beaufsichtigung der Tiere im Freien richtigerweise als lärmmindernd gewürdigt, da die Aufsichtsperson bei übermässigem Bellen rasch geeignete Massnahmen treffen kann. Das Gleiche gilt für die vorgesehene Haltung der Hunde im Gebäude während der Nacht, die sich stark lärmmindernd auswirkt. Die Schlussfolgerung der Fachstelle, bei maximal acht Hunden gleichzeitig würden höchstens geringfügige Störungen in der am stärksten von den Immissionen betroffenen Anwohnerschaft generiert, überzeugt daher.

Die Fachstelle legte allerdings der Maximalzahl von acht Hunden die Tatsache zu Grunde, dass sich zwischen 07.00 Uhr und 22.00 Uhr alle Hunde gleichzeitig draussen aufhalten können, sofern der Auslauf überwacht wird. Eine Begrenzung von Lärmemissionen durch Hunde kann aber nicht nur durch Festlegung einer maximalen Gesamtzahl der Tiere erfolgen, sondern beispielsweise auch durch einen zeitlich getrennten Auslauf. Das Bundesgericht hat zwar in einem Einzelfall ausgeführt, das zeitweilige Halten der Hunde in einem Gebäude allein sei noch kein Grund zur Erhöhung der zulässigen Anzahl Hunde, da einer Halterin nicht vorgeschrieben werden könne, sie müsse die Hunde ausschliesslich oder zumindest mehrheitlich in der Wohnung halten.22 Solange aber ein genügender Auslauf möglich bleibt, ist ein zeitlich getrennter Auslauf anerkanntermassen eine wirksame Lärmbegrenzungsmassnahme bei einer grösseren Anzahl Hunde. Darauf weisen auch die Fachstelle in ihrem Bericht und das BAFU in seiner Vollzugshilfe hin.23 Hinsichtlich der Lärmimmissionen in der Nachbarschaft ist der allfällige Lärm der sich draussen aufhaltenden Hunde massgebend. Emissionen der Hunde, die sich im Gebäude der Beschwerdegegnerin befinden, sind für die Nachbarn kaum wahrnehmbar. Da die sich draussen aufhaltenden Hunde relevant sind, wirkt sich eine geringfügige Erhöhung der Gesamtzahl der Hunde für die Nachbarn nicht negativ aus, wenn sich die Zahl der Hunde im Aussenbereich nicht erhöht. Wenn sich – wie von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagen – von 07.00 bis 19.00 Uhr nur maximal sechs Hunde gleichzeitig draussen aufhalten dürfen und in der Abendzeit von 19.00 bis 22.00 Uhr maximal vier Hunde, führt dies zu deutlich weniger Lärmimmissionen, als wenn sich im ganzen Zeitraum bis acht Hunde draussen aufhalten. Dies auch dann, wenn sich auf dem Grundstück nicht nur acht gewerbsmässig betreute Hunde aufhalten, sondern zusammen mit den zwei eigenen Hunden der Beschwerdegegnerin insgesamt zehn. Der Entscheid der Vorinstanz, dass sich maximal acht gewerbsmässig betreute Hunde auf dem Grundstück aufhalten dürfen und zusätzlich private Hunde der Beschwerdegegnerin zulässig sind, kann daher bestätigt werden. Die Zahl der privaten Hunde muss aber begrenzt und der Auslauf – wie von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagen – eingeschränkt werden. Die unbestrittenen Auflagen des vorinstanzlichen Entscheides, wonach Hunde, die sich im Aussenbereich aufhalten, zu beaufsichtigen sind und einzelne lärmintensive Hunde unter Einhaltung der Tierschutzvorschriften mehrheitlich im Gebäude unterzubringen sind, sind beizubehalten.

4. Umzäunung

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die mit Maschendraht umzäunte Fläche auf der Nordwestseite des Grundstücks der Beschwerdegegnerin sei als Tiergehege zu qualifizieren, unabhängig davon, ob darin gewerbsmässig oder privat Hunde gehalten würden. Tiergehege hätten den kleinen Grenzabstand, der vorliegend 4 m betrage, einzuhalten. Da die Umzäunung diesen Abstand nicht wahre, sei dafür der Bauabschlag zu erteilen, eventuell sei die Auflage zu verfügen, dass im Gehege keine Tiere gehalten werden dürften, namentlich keine Hunde.

b) Die Beschwerdegegnerin hat auf der nordwestlichen Seite ihres Grundstücks einen 2 m hohen Maschendrahtzaun erstellt. Dieser hält zum Grundstück der Beschwerdeführenden einen Abstand von 0.8 m ein. Die Beschwerdegegnerin wollte diesen umzäunten Teil ursprünglich als Tiergehege nutzen und hatte innerhalb der Umzäunung Unterteilungen sowie Hundehütten erstellt.24 Mit Projektänderung vom 30. November / 7. Dezember 2015 verzichtete sie auf die gewerbliche Nutzung der erstellten Aussengehege, entfernte die Hundehütten und erklärte in ihrem Gesuch, den umzäunten Grundstücksteil als Garten nutzen zu wollen. Mit einer weiteren Projektänderung vom 1. Juli 2016 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Unterteilungen innerhalb der Umzäunung und hielt nochmals explizit fest, sie wolle diesen Teil ihres Grundstücks nicht als Tiergehege nutzen, auch nicht für ihre eigenen Hunde.25 Sie reichte einen Projektänderungsplan ein, auf dem die Nutzung des umzäunten Teils als "Private Gartennutzung" bezeichnet ist.26

c) Wie die Beschwerdeführenden richtig ausführen, müssen Tiergehege den kleinen Grenzabstand, der im vorliegenden Fall gemäss Art. 33 GBR 4 m beträgt, einhalten27 und bei Tiergehegen ist es unerheblich, ob Tiere privat oder gewerbsmässig gehalten werden. Die Beschwerdegegnerin will allerdings den umstrittenen umzäunten Bereich nicht mehr als Tiergehege nutzen und die Vorinstanz hat ein geändertes Projekt bewilligt, das im fraglichen Bereich nur eine private Gartennutzung vorsieht. Die mit Maschendraht umzäunte Fläche auf der Nordwestseite des Grundstücks der Beschwerdegegnerin ist nicht als Tiergehege bewilligt und darf nicht als solches benutzt werden. Der Maschendrahtzaun hat daher nicht den kleinen Grenzabstand, sondern nur den für Einfriedungen geltenden Abstand einzuhalten, was er unbestrittenermassen tut.

Da die umstrittene Fläche nicht als Tiergehege bewilligt ist, ist die von den Beschwerdeführenden beantragte Auflage, es dürften dort keine Tiere gehalten werden, nicht notwendig. Das Gleiche gilt für den beantragten Augenschein. Der Klarheit halber wird aber nochmals darauf hingewiesen, dass auch eine Nutzung der umzäunten Fläche für die private Haltung von Tieren nicht zulässig wäre; dies wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht bestritten. Zulässig – und nicht als Tierhaltung in einem Gehege zu qualifizieren – ist der zweitweise Aufenthalt der eigenen Hunde der Beschwerdeführerin in Begleitung von Menschen, die den Garten benutzen. Diesfalls handelt es sich um normale Gartennutzung und die Einfriedung nimmt nicht die Funktion eines Geheges wahr.

Die Rüge der Beschwerdeführenden betreffend Maschendrahtzaun ist unbegründet.

5. Zusammenfassung und Kosten

a) Der Antrag der Beschwerdeführenden, der Umzäunung auf der Nordwestseite des Grundstücks sei der Bauabschlag zu erteilen, eventuell sei eine Auflage zu verfügen, ist abzuweisen. Der Antrag der Beschwerdeführenden auf Anpassung der Nebenbestimmungen betreffend Hundehaltung ist dagegen teilweise gutzuheissen. Zusätzlich zu der von der Vorinstanz verfügten Beschränkung der Zahl der gewerbsmässig betreuten Hunde wird auch die Zahl der zusätzlich zulässigen eigenen Hunde sowie die zulässige Anzahl der sich im Aussenbereich aufhaltenden Hunde beschränkt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin je zur Hälfte.

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV28). Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Aufgrund ihres hälftigen Unterliegens haben die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin je die Hälfte der Verfahrenskosten, ausmachend je Fr. 500.00, zu tragen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass vorliegend auch ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen Gehörs) geheilt werden musste. Dies stellt einen besonderen Umstand im Sinne von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, der es rechtfertigt, dafür einen Fünftel der Verfahrenskosten bzw. Fr. 200.00 auszuscheiden.29 Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist dieser Betrag jedoch einzig den von der Gehörsverletzung betroffenen Beschwerdeführenden zu Gute zu halten bzw. von den auf sie entfallenden Verfahrenskosten in Abzug zu bringen.30 Im Ergebnis sind damit den Beschwerdeführenden Fr. 300.00 und der Beschwerdegegnerin Fr. 500.00 aufzuerlegen; den Restbetrag von Fr. 200.00 trägt der Kanton, da der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG).

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Da die Parteien je zur Hälfte unterliegen, rechtfertigt sich eine Wettschlagung der Parteikosten, das heisst, die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin haben ihre eigenen Kosten grundsätzlich je selbst zu tragen. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung hat allerdings aufgrund der Gehörsverletzung die Vorinstanz beiden Parteien je einen Fünftel der Parteikosten zu entschädigen. Der Anwalt der Beschwerdeführenden macht Kosten von Fr. 4'571.65 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuern) und die Anwältin der Beschwerdegegnerin solche von Fr. 4'408.90 geltend. Die Kostennoten geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Vor-instanz hat somit den Beschwerdeführenden eine Parteikostenentschädigung von Fr. 914.35 und der Beschwerdegegnerin eine solche von Fr. 881.80 zu ersetzen.

d) Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 hat das Rechtsamt der Beschwerde teilweise die aufschiebende Wirkung entzogen, den Parteien je Fr. 200.00 Verfahrenskosten auferlegt und die Parteikosten für diesen Teil des Verfahrens wettgeschlagen. Die Beschwerdeführenden beantragen nun in ihren Schlussbemerkungen, über die Kosten des Verfahrens betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung sei erst im Endentscheid zu befinden. Die Zwischenverfügung sei nicht von der Direktorin der BVE unterzeichnet gewesen, habe keine Rechtsmittelbelehrung enthalten und sei nicht selbständig anfechtbar. Sie machen damit sinngemäss geltend, die Kosten der Zwischenverfügung seien noch nicht verbindlich festgelegt.

Verfügungen betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung können von der instruierenden Behörde erlassen werden (Art. 68 Abs. 4 VRPG). Instruierende Behörde in Beschwerdeverfahren der BVE ist das Rechtsamt der BVE (Art. 7 Abs. 1 Bst. b OrV BVE). Die Zwischenverfügung vom 28. November 2016 musste daher nicht von der Direktorin der BVE unterzeichnet werden, sondern wurde zu Recht vom Rechtsamt erlassen. Die Zwischenverfügung enthält zudem auf Seite 7 eine Rechtsmittelbelehrung und die Beschwerdeführenden hätten die für sie nachteilige Kostenverlegung der Zwischenverfügung anfechten können. Da sie dies unterlassen haben, ist die Zwischenverfügung rechtskräftig geworden. Es ist daher in diesem Entscheid nicht nochmals über die Kostenregelung der Zwischenverfügung zu entscheiden; die Beschwerdeführenden machen auch keine Gründe geltend, die für eine Wiedererwägung nach Art. 56 VRPG sprächen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 4.1.1. des Gesamtentscheides des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vom 1. September 2016 wird wie folgt geändert:

Nebenbestimmungen:

• Es dürfen sich maximal zehn Hunde gleichzeitig auf dem Grundstück Rubigen Gbbl.-Nr. F.________ aufhalten, davon maximal acht gewerbsmässig betreute.

• Hunde, die sich im Aussenbereich aufhalten, müssen geeignet beaufsichtigt werden, so dass ein Eingreifen zeitverzugslos erfolgen kann.

• Zwischen 07.00 – 19.00 Uhr dürfen sich maximal sechs Hunde gleichzeitig im Aussenbereich aufhalten.

• Zwischen 19.00 – 22.00 Uhr dürfen sich maximal vier Hunde gleichzeitig im Aussenbereich aufhalten.

• Zwischen 22:00 – 07.00 Uhr sind sämtliche Hunde in geeigneten, genügend schallgedämmten Innenräumen zu halten.

• Einzelne lärmintensive Hunde müssen, unter Einhaltung der Tierschutzvorschriften, auch tagsüber mehrheitlich im Innern untergebracht werden.

Im Übrigen wird der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vom 1. September 2016 bestätigt und die Beschwerde insoweit abgewiesen.

2. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 300.00 und der Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 500.00 zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den auf sie entfallenden Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland hat den Beschwerdeführenden eine Parteikostenentschädigung von Fr. 914.35 (inkl. Mehrwertsteuer) und der Beschwerdegegnerin eine Parteikostenentschädigung von Fr. 881.80 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

IV. Eröffnung

• Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

• Frau Rechtsanwältin E.________, eingeschrieben

• Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, A-Post

• Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Rubigen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

• Kantonspolizei Bern, Fachstelle Lärmakustik / Lasertechnik, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin