110 2015 67 - Abbruch / Neubau Mehrfamilienhaus

RA Nr. 110/2015/67 Bern, 3. September 2015

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________ Beschwerdeführer 1

sowie

Herrn B.________ Beschwerdeführer 2

Frau C.________ Beschwerdeführerin 3

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

und

Herrn E.________ Beschwerdegegner

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ostermundigen, Abteilung Hochbau, Bernstrasse 65 D, Postfach 101, 3072 Ostermundigen 1

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ostermundigen vom 27. April 2015 (BK-Nr. 363/2014-071; Abbruch / Neubau Mehrfamilienhaus)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdegegner reichte am 18. August 2014 bei der Gemeinde Ostermundigen ein Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Gebäudes und den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Ostermundigen Grundbuchblatt Nr. G.________. Die Parzelle liegt in der Wohnzone (W2). Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderem die Beschwerdeführenden Einsprache. Am 2. März 2015 reichte der Beschwerdegegner eine Projektänderung ein. Mit Gesamtentscheid vom 27. April 2015 erteilte die Gemeinde Ostermundigen die Baubewilligung.

2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer 1 am 21. Mai 2015 und die Beschwerdeführenden 2 und 3 am 1. Juni 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 27. April 2015 und die Erteilung des Bauabschlages. Der Beschwerdeführer 1 macht insbesondere geltend, die Gemeinde habe die Ausnahmen betreffend Dachgestaltung, Attikagestaltung, sowie Grenz- und Gebäudeabständen zu Unrecht erteilt. Zudem verlangt er, den Eigentümern der Nachbarparzellen sei eine angemessene Entschädigung für die Wertminderung ihrer Liegenschaften zu bezahlen. Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdeführerin 3 rügen, der Grenzabstand zu ihrem Grundstück sei nicht eingehalten und das vom Beschwerdegegner geltend gemachte Näherbaurecht leide an Willensmängel und sei nicht für das bewilligte Projekt erteilt worden. Weiter sei die Dachgestaltung nicht bewilligungsfähig und der Neubau beeinträchtige das Quartierbild und die Baudenkmäler in der Umgebung. Zudem beantragen sie die Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des zuständigen Zivilgerichts über Gültigkeit und Inhalt der Dienstbarkeit "Näherbaurecht".

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, vereinigte die beiden Verfahren, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2015 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerden, die Bestätigung des Gesamtbauentscheides vom 27. April 2015 und eventuell die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Grenzabstandes zum Grundstück des Beschwerdeführers 1. Die Gemeinde reichte eine Stellungnahme ein, verzichtete aber darauf, einen Antrag zu stellen.

4. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 wies das Rechtsamt den Sistierungsantrag des Beschwerdeführers 2 und der Beschwerdeführerin 3 ab.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Grenzabstand zur Parzelle des Beschwerdeführers 1

a) Der Beschwerdeführer 1 rügt, der Grenzabstand gegenüber seiner Parzelle werde nicht überall eingehalten.

b) Gemäss Art. 34 und Art. 35 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 und Abs. 4 Bst. c GBR4 beträgt der Grenzabstand in der Wohnzone W2 5 m zuzüglich eines Mehrlängenzuschlags von ¼ der Mehrlänge bei Gebäuden über 12 m Länge. Das geplante Gebäude hat eine Gebäudegesamtlänge von 23.45 m und ist im Grundriss gestaffelt. Der nördliche Teil des Gebäudes ist 11.93 m lang und der südliche gelegene Teil 11.52 m. Der Mehrlängenzuschlag beträgt 2.86 m. Bei gestaffelten Gebäuden ist gemäss Skizze 1 des Anhangs III zum GBR der Mehrlängenzuschlag allerdings nur im Bereich des verlängerten, schmaleren Teils des Gebäudekörpers einzuhalten. Der nördliche Teil des Baukörpers hat somit gegenüber der Parzelle des Beschwerdeführers einen Grenzabstand von 5 m und der südliche Teil des Baukörpers einen Grenzabstand von 7.86 m einzuhalten. Dies ist unbestritten.

c) Gemäss den Plänen zur Projektänderung vom 2. März 2015 hält der südliche Gebäudeteil den Grenzabstand von 7.86 m nicht überall ein. Die Vorinstanz hielt dazu im angefochtenen Entscheid fest, der Abstand dieses Gebäudeteils zur Grenze betrage teilweise nur 7.54 m, teilweise aber bis 8.22. Nach der Praxis der Gemeinde könne aber bei gestaffelten Gebäuden der Mehrlängenzuschlag "über die Fläche ausgeglichen werden".

d) Art. 35 Abs. 1 GBR hält fest, der Grenzabstand sei "die kürzeste, waagrecht gemessene Entfernung zwischen der Gebäudefassade und der Grundstücksgrenze." Gemäss des Wortlautes dieser Vorschrift ist der Grenzabstand somit auch dort einzuhalten, wo die Distanz zwischen Gebäudefassade und der Grundstücksgrenze am geringsten ist. Dies bedeutet, dass der Grenzabstand über die ganze Länge der betroffenen Gebäudeseite nicht unterschritten werden darf. Eine spezielle Regelung oder Skizze zur Messweise bei Grenzabständen mit Mehrlängenzuschlag enthält das GBR nicht. Auch der von der Vor-instanz angewendete Flächenausgleich wird im GBR nicht erwähnt. Das Baureglement der Gemeinde Ostermundigen enthält somit keine Grundlage für die von der Vorinstanz erwähnte Praxis. Den Gemeinden steht zwar grundsätzlich ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Anwendung und Auslegung ihrer Rechtsnormen zu. Die Auslegung einer kommunalen Norm durch die Gemeinde muss aber rechtlich vertretbar sein.5 Vorliegend regelt Art. 35 Abs. 1 GBR die Messweise des Grenzabstandes eindeutig. Die von der Gemeinde erwähnte Praxis widerspricht dem Wortlaut dieser Vorschrift und ist damit rechtlich nicht haltbar. Bei korrekter Messweise nach Art. 31 GBR ergibt sich, dass das Vorhaben den Grenzabstand gegenüber der Parzelle des Beschwerdeführers 1 nicht einhält.

e) Der Beschwerdegegner beantragt eventualiter, es sei falls notwendig eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Grenzabstandes gegenüber der Parzelle des Beschwerdeführers 1 zu erteilen. Der Grund für die Unterschreitung des Abstandes sei eine Weisung der Ästhetischen Kommission. Diese habe verlangt, dass der südliche Gebäudeteil, der um den Grenzabstand einzuhalten ursprünglich gegen Norden hin schmaler geplant worden sei, rechtwinklig auszugestalten sei.

f) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen oder der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die Bauwilligen zur Folge hätte.6 Der Wunsch nach einer optimalen, gewinnbringenden Ausnützung eines Grundstücks stellt allein noch keinen Ausnahmegrund dar und eine Ausnahmebewilligung rechtfertigt sich nicht, wenn zumutbare Alternativen zur Verfügung stehen. Eine ästhetisch bessere Lösung kann unter Umständen eine Ausnahme rechtfertigen. Das ist insbesondere der Fall, wenn ohne die Ausnahme keine architektonisch befriedigend Lösung erzielt werden kann. Besondere Zurückhaltung ist jedoch geboten, wenn die ästhetische Verbesserung gleichzeitig eine grössere Ausnützung des Bodens zur Folge hat. Die Gewährung von Ausnahmen aus ästhetischen Gründen ist zudem in der Regel auf Umbauprojekte beschränkt. Bei einem Neubau sind die Gestaltungsmöglichkeiten im Allgemeinen wesentlich grösser, weshalb es diesfalls nur in sehr speziellen Fällen vorkommen dürfte, dass ohne die Ausnahme keine architektonisch befriedigende Variante erreicht werden kann. 7

g) Die Baugesuchspläne sahen ursprünglich vor, dass der südliche Gebäudeteil gegen den nördlichen Teil hin schmaler wird, wobei Ost- und Westfassade nicht parallel verlaufen wären. Offensichtlich wählte der Beschwerdegegner diese Gestaltung um den Grenzabstand gegenüber der Parzelle des Beschwerdeführers 1 einhalten zu können. Die Ästhetische Kommission der Gemeinde empfahl ihm jedoch, die Ostfassade des südlichen Gebäudeteils rechtwinklig zum Gebäude und nicht parallel zur Grenze anzuordnen und wies darauf hin, dass ein Flächenausgleich möglich sei.8 Mit Projektänderung vom 2. März 2015 erfüllte der Beschwerdegegner das Anliegen der ästhetischen Kommission. Die Projektänderung sieht einen rechtwinkligen Gebäudeteil vor, der allerdings teilweise den Grenzabstand unterschreitet. Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, hat die Projektänderung somit ästhetische Gründe. Dies allein rechtfertigt aber keine Ausnahme. Die rechtwinklige Form des südlichen Gebäudeteils könnte auch ohne Unterschreitung des Grenzabstandes realisiert werden, der Gebäudeteil müsste dafür auf der ganzen Länge etwas schmaler ausgeführt werden. Da die maximale Unterschreitung des Grenzabstandes nur 32 cm beträgt, könnte mit einer geringfügigen Redimensionierung des Gebäudeteils der Grenzabstand eingehalten werden. Damit würde zwar die Wohnfläche etwas kleiner als vorgesehen. Dies rechtfertigt aber keine Ausnahme; der Wunsch nach möglichst optimaler Ausnutzung ist kein Ausnahmegrund. Das Ausnahmegesuch des Beschwerdegegners kann daher nicht bewilligt werden.

h) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben den Grenzabstand gegenüber der Parzelle des Beschwerdeführers 1 unterschreitet und dafür keine Ausnahme erteilt werden kann.

3. Grenzabstand zur Parzelle der Beschwerdeführerin 3

a) Das Bauvorhaben hätte gemäss Art. 35 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 und Abs. 4 Bst. c GBR auch gegenüber der Parzelle der Beschwerdeführerin 3 einen Grenzabstand von 7.86 m einzuhalten. Gemäss Projektänderungsplänen beträgt der Abstand der Fassade zur Grundstücksgrenze aber nur 4 m (südlicher Gebäudeteil) bzw. 4.60 m (nördlicher Gebäudeteil). Die Vorinstanz verneint mit Verweis auf ein im Grundbuch eingetragenes Näherbaurecht die Verletzung des Grenzabstandes.

b) Die Beschwerdeführenden 2 und 3 rügen dies. Sie machen geltend, die Beschwerdeführerin 3 habe zwar in einem Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 ein Näherbaurecht erteilt. Dieses leide aber einerseits an Willensmängeln und sei andererseits nicht für das bewilligte Vorhaben erteilt worden: Der Eigentümer des Baugrundstückes, der Bruder des Beschwerdegegners, habe die Beschwerdeführerin 3 über die tatsächlich einzuhaltenden Grenzabstände getäuscht. Zudem habe die Beschwerdeführerin 3 ihre Zustimmung zum Näherbauen nur für jenes Projekt erteilt, das auf dem Situationsplan abgebildet sei, der Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrages bilde. Zu einem anderen Projekt liege keine Zustimmung vor. Das heutige Bauprojekt weiche wesentlich vom Dienstbarkeitsplan ab. Im Rahmen der Verhandlungen seien der Beschwerdeführerin 3 zwei Projektpläne vorgelegt worden. Sie habe klar zum Ausdruck gebracht, dass sie ein Gebäude gemäss Projektplan 1 nicht akzeptiere. Sie habe nur das Projekt gemäss Projektplan 2 akzeptiert, das 22 m lang sei und keine zusätzlichen Bauteile habe, die über das gewährte Näherbaurecht hinaus noch näher an ihrem Grundstück lägen. Insbesondere das geplante offene Treppenhaus, das weder ein offener Bauteil noch eine unbewohnte Anbaute sei, sei nicht vom Näherbaurecht umfasst.

Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, das offene Treppenhaus dürfe gemäss GBR in den durch das Näherbaurecht reduzierten Grenzabstand ragen. Die Gültigkeit der Dienstbarkeit sei nicht im Baubewilligungsverfahren zu prüfen.

Die Vorinstanz hält fest, die Beschwerdeführerin 3 habe dem Beschwerdegegner mit Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 auf einer Länge von 22 m entlang der Grenze zwischen ihren Grundstücken ein Näherbaurecht eingeräumt. Dieses sei bei Einreichung des Baugesuchs bereits im Grundbuch eingetragen gewesen. Nach Auffassung der Gemeinde entspreche das bewilligte Gebäude dem Näherbaurecht. Das offene Treppenhaus gelte als offener Bauteil gemäss Art. 39 GBR und dürfe somit bis 2 m in den Grenzabstand ragen.

c) Im Baubewilligungsverfahren ist in der Regel über privatrechtliche Verhältnisse nicht zu entscheiden. Der Grundsatz der Trennung zwischen Zivil- und Verfahrensrecht wird jedoch durchbrochen, wenn die Baugesetzgebung privatrechtliche Tatbestände voraussetzt oder ausdrücklich als massgebend erklärt oder wenn die Bauherrschaft nicht oder nicht alleinige Eigentümerin des Baugrundstückes ist. Die Gewährung eines Näherbaurechts mittels Dienstbarkeit ist zwar ein zivilrechtlicher Vorgang, hat aber baupolizeiliche Bedeutung im Zusammenhang mit der Frage der Einhaltung der Abstandsvorschriften. Der Inhalt der entsprechenden Dienstbarkeit ist daher im Baubewilligungsverfahren vorfrageweise zu prüfen.9 Im vorliegenden Fall unterschreitet das Bauvorhaben den Grenzabstand gegenüber der Parzelle der Beschwerdeführerin 3 und es ist umstritten, ob das mit Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 erteilte Näherbaurecht gültig ist und falls ja, ob es für das umstrittene Bauvorhaben gilt. Diese Fragen sind von der BVE vorfrageweise zu beurteilen. Die BVE ist dazu befugt, da noch kein rechtskräftiger Entscheid eines Zivilgerichts vorliegt. Die Beurteilung der BVE vermag aber einen allenfalls nachfolgenden Zivilprozess nicht zu präjudizieren.10

d) Die Parteien sind sich nicht darüber einig, ob das vereinbarte Näherbaurecht generell gilt oder projektbezogen ist, das heisst nur für ein genau definiertes Vorhaben gilt. Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit sind daher zu näher prüfen. Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB11 eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, wobei diese Fälle eher selten sein dürften. Wenn der Wortlaut des Eintrags unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund, das heisst auf den Dienstbarkeitsvertrag, zurückgegriffen werden. Ist auch der Dienstbarkeitsvertrag nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit – im Rahmen des Eintrags – aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Im Zweifelsfall sind Dienstbarkeiten restriktiv, d.h. zu Gunsten des Belasteten auszulegen.12 Die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrages erfolgt in gleicher Weise wie bei anderen Willenserklärungen. Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung zwischen den Parteien unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, das heisst so, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste. Diese Auslegungsgrundsätze gelten unter den ursprünglichen Vertragsparteien vorbehaltlos, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs ergibt (Art. 973 ZGB). Gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, können bei der Auslegung des Vertrags individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien zwar bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind.13

e) Im vorliegenden Fall ist im Grundbuch zu Gunsten der Bauparzelle und zu Lasten der Parzelle der Beschwerdeführerin 3 eine Dienstbarkeit mit der Bezeichnung „Näherbaurecht“ eingetragen. Für die Bestimmung des Inhalts der Dienstbarkeit reicht der Wortlaut dieses Eintrages nicht aus, der Umfang des Näherbaurechts ist daraus nicht erkennbar. Deshalb muss auf den Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 zurückgegriffen werden.14 In Ziffer II/3 dieses Vertrages räumt die Beschwerdeführerin 3 zu Lasten ihres Grundstücks dem Eigentümer des Baugrundstückes das zeitlich unbeschränkte und unentgeltliche Recht ein, "für die Realisierung des geplanten Wohnhauses einen Grenzabstand von lediglich 4 m auf einer Länge von 22 m entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze einzuhalten". Der Eigentümer der Bauparzelle ist berechtigt, "das Wohnhaus bis 4 m an die gemeinsame Grundstücksgrenze heran zu erstellen, zu belassen, zu unterhalten und bei Abbruch oder Zerstörung im gleichen Ausmass und am selben Ort wieder aufzubauen." Ziff. II/2 des Vertrages hält fest, Grundlage der Dienstbarkeit bilde der Situationsplan vom 11. Juli 2013, auf dem die örtliche Lage des Näherbaurechts mit roter Farbe eingezeichnet sei. Dieser Plan bilde Bestandteil des Vertrages.

Aus dem Wortlaut des Vertrages ergibt sich nur, dass auf der Bauparzelle ein Wohngebäude erstellt werden kann, das auf einer Länge von 22 m entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze bis 4 m an die Grenze gebaut und bei Abbruch oder Zerstörung im gleichen Ausmass und am selben Ort auch wieder aufgebaut werden darf. Eine Beschränkung auf ein bestimmtes Projekt, also ein projektbezogenes Näherbaurecht, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Der Dienstbarkeitsplan15 dagegen enthält nähere Konkretisierungen: Er enthält nicht nur eine rote Linie mit der Beschriftung "22.00", die auf dem Situationsplan genau markiert, in welchem Bereich entlang der Grundstücksgrenze das Näherbaurecht gilt. Auf dem Plan sind daneben auch zwei rot gefärbte Gebäudegrundflächen mit dazwischen liegendem Treppenhaus eingezeichnet und mit einer gestrichelten Linie ist ein Abstand von 5 m zu allen angrenzenden Parzellen bzw. der Strassenabstand zur Strassenparzelle eingezeichnet. Beides wäre nicht notwendig, um ein generelles Näherbaurecht in einem genau bestimmten Bereich von 22 m entlang der Grenze zu definieren. Dafür würde eine Linie ausreichen. Die eingefärbten Flächen zeigen auch nicht etwa den Bereich, der unter Berücksichtigung des Näherbaurechts und der auf den anderen Seiten einzuhaltenden Grenz- und Strassenabständen überbaut werden könnte, im Gegenteil. Die eingefärbten Flächen zeigen Gebäudegrundflächen, die auf der Ostseite den reglementarischen Grenzabstand unterschreiten und daher nur mit einer Ausnahme oder einem Näherbaurecht des Beschwerdeführers 1 hätten verwirklicht werden können. Dies lässt den Schluss zu, dass die Bauherrschaft im Dienstbarkeitsplan eine konkrete Projektvariante einzeichnete und damit rechnete, auch vom Beschwerdeführer 1 ein Näherbaurecht zu erhalten. Aufgrund der Einzeichnung von konkreten Gebäudegrundflächen mit Details wie dem Treppenhaus und abgeschrägten Gebäudeseiten sowie deren Hervorhebung durch eine rote Einfärbung, durfte die Beschwerdeführerin 3 gestützt auf das Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass das Näherbaurecht nur projektbezogen für zwei Baukörper in der dargestellten Grundrissform mit dazwischen liegendem Treppenhaus gelten soll. Dies umso mehr als bei Vorbesprechungen auch noch ein anderer Situationsplan diskutiert wurde, der ebenfalls konkrete Grundrisse und Treppen zeigt.16 Das umstrittene Näherbaurecht ist daher – was Lage, Grundriss und Treppenerschliessung des Vorhabens betrifft – konkret und projektbezogen.

f) Das von der Vorinstanz bewilligte Bauvorhaben entspricht diesem konkret definierten Näherbaurecht nicht: Anstelle von zwei Baukörpern mit dazwischen liegendem, zurückversetztem Treppenhaus wie im Dienstbarkeitsplan festgehalten, umfasst das Bauvorhaben ein langgezogenes Gebäude mit einem auf der Westseite vorgelagerten offenen Treppenhaus, das nur einen Abstand von 2 m zur Parzellen der Beschwerdeführerin 3 einhält. Es ist unerheblich, ob dieses Treppenhaus ein offener Bauteil im Sinne von Art. 39 Abs. 1 GBR ist oder nicht; diese Frage kann offen gelassen werden. Die Regelung von Art. 39 Abs. 1 GBR, wonach offene Bauteile bis 2 m in den Grenzabstand ragen dürfen, kann bei durch ein Näherbaurecht reduzierten Abständen nur dann zur Anwendung kommen, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin 3 aber nur einem projektbezogenen Näherbaurecht zugestimmt, welches das Treppenhaus an einem ganz anderen Ort vorsah. Sie musste aufgrund der detaillierten Einzeichnung des Treppenhauses im Dienstbarkeitsplan nicht damit rechnen, dass ein offenes Treppenhaus, das fünf Wohnungen erschliesst und Lärm- sowie Lichtimmissionen verursacht, zwei Meter an ihre Grundstücksgrenze heran gebaut wird. Dazu hat sie ihre Zustimmung nicht erteilt.

Die vorfrageweise Prüfung ergibt somit, dass das Bauvorhaben dem Inhalt und Umfang des Näherbaurechts gemäss Dienstbarkeit vom 11. Juli 2013 nicht entspricht. Ob die Vereinbarung an Willensmängeln leidet, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.

g) Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren um eine Ausnahmebewilligung für das Bauen des Treppenhauses im Grenzabstand ersucht.17 Als Grund machte er geltend, aufgrund der Parzellenform sei nur eine schmale, bebaubare Fläche vorhanden.

Wie bereits in Erwägung 2.f dargestellt, können Ausnahmen gestützt auf Art. 26 BauG nur bewilligt werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen, also ein Ausnahmegrund vorliegt. Kein Ausnahmegrund ist der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben. Die Bauparzelle hat eine Fläche von 768 m2 und ist mit einem Dreifamilienhaus und einer freistehenden Garage bebaut. Dies zeigt, dass eine Bebauung der Parzelle ohne weiteres möglich ist. Zwar kann darauf eventuell nicht wie beabsichtigt ein Mehrfamilienhaus mit fünf Wohnungen, sondern nur ein redimensioniertes Projekt verwirklicht werden. Dies rechtfertigt aber keine Ausnahme.

h) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bauvorhaben auch den Grenzabstand gegenüber der Parzelle der Beschwerdeführerin 3 nicht einhält und für dessen Unterschreitung weder ein Näherbaurecht vorliegt noch eine Ausnahme erteilt werden kann.

3. Attikagestaltung

a) Der Beschwerdeführer 1 rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Ausnahme von den Attikagestaltungsvorschriften, wonach Attikafassaden auf allen Seiten um 1.5 m zurückzuversetzen seien, bewilligt. Es liege kein zulässiger Ausnahmegrund vor.

b) Gemäss Art. 51 Abs. 2 GBR sind die Attikafassaden – mit Ausnahme des Treppenhauses – wenigstens um 1.5 m von den Fassaden des darunterliegenden Vollgeschosses zurückzunehmen. Auf den umfassenden Rücksprung kann – ausser in der Wohnzone W2, der Wohn- und Gewerbezone WG2 sowie in der Dorfschutzzone DS - verzichtet werden, wenn die Länge der jeweiligen Attikafassade nicht mehr als 70 % der Länge der jeweils unterliegenden Fassade beträgt und die Attikagrundfläche gegenüber dem Regelfall gemäss Absatz 2 nicht erhöht wird (Art. 51 Abs. 3 GBR). Bei dieser Regelung von Absatz. 3 handelt es sich um eine Ermächtigungsklausel bzw. eine unechte Ausnahmeregelung.18 Diese erlaubt es der Baubewilligungsbehörde Abweichungen ohne Ausnahmegesuch zu gestatten, wenn die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind. In der Wohnzone W2, in der das Bauvorhaben realisiert werden soll, ist diese Möglichkeit aber ausgeschlossen. Ein Verzicht auf die in Art. 51 Abs. 2 GBR verlangten Rücksprünge erfordert eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG und damit das Vorliegen eines Ausnahmegrundes.

c) Das projektierte Gebäude hat ein Attikageschoss, das eine 3 ½ - Zimmerwohnung enthält. Auf drei Seiten sind die Attikafassaden nicht oder nicht vollständig um 1.5 m von den darunter liegenden Geschossen zurückgenommen. Der Beschwerdegegner hat dafür am 17. November 2014 ein Ausnahmegesuch gestellt.19 Er nennt als Grund die Parzellenform, die nur eine recht schmale bebaubare Fläche ergebe. Es sei daher sinnvoll, von den verlangten Rücksprüngen abzuweichen. Dies ermögliche ein kompaktes Volumen für die Attika, die so als Wohnung gestaltet werden könne. Die Vorinstanz erteilte die beantragte Ausnahmen mit Verweis auf die Begründung des Beschwerdegegners und führte ergänzend aus, nach Auffassung der Ästhetischen Kommission wirke sich die Gestaltung der Attika positiv auf das eher unruhige Gebäude aus.

d) Eine besondere Parzellenform kann unter Umständen als Ausnahmegrund gelten. Vorliegend geht es der Bauherrschaft jedoch um die maximale Ausnützung der Parzelle bzw. die Erstellung einer zusätzlichen Wohnung im Attikageschoss. Der blosse Wunsch nach einer optimalen, gewinnbringenden Nutzung eines Grundstücks ist aber wie bereits in den Erwägungen 2.f und 3.g dargestellt, kein Ausnahmegrund. Es liegen auch keine ästhetischen Gründen vor, die eine Ausnahme rechtfertigen: Die Ästhetische Kommission hielt in ihrem Beschluss vom 8. Dezember 2014 fest, das Gebäude wirke eher unruhig; der Attikarücksprung wirke sich jedoch positiv auf das Gebäude aus. Die Kommission hat somit in keiner Art und Weise den Verzicht auf die Attikarücksprünge befürwortet, sondern nur festgehalten, dass der sich der teilweise vorhandene Rücksprung positiv auswirke. Im Übrigen sprechen ästhetische Gründe bei Neubauvorhaben praktisch nie für eine Ausnahme. Da bei einem Neubau die Gestaltungsmöglichkeiten im Allgemeinen wesentlich grösser sind als bei einem Umbau, dürfte es kaum vorkommen, dass ohne eine Ausnahme keine architektonisch befriedigende Variante erreicht werden kann.20 Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht eine Ausnahme von den Vorschriften der Attikagestaltung erteilt.

4. Anlagen im Strassenabstand / Strassenanschluss

a) Die Bauherrschaft beabsichtigte ursprünglich, die auf der Bauparzelle vorhandene freistehende Einzelgarage abzubrechen und an dieser Stelle einen Velounterstand zu erstellen. Dieser hätte sich teilweise im Strassenabstandsbereich befunden. Ebenfalls im Strassenabstand sollte der Kehrichtbereitstellungsplatz sowie ein Besucherparkplatz erstellt werden. Weitere Parkplätze sah das ursprüngliche Baugesuch nicht vor. Die Bauherrschaft ersuchte deshalb mit Schreiben vom 17. November und 11. Dezember 2014 um die Befreiung von der Parkplatzerstellungspflicht für zwei Parkplätze und um die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Erstellung eines Veloabstellraumes und eines Kehrichtbereitstellungsplatzes im Strassenabstand.21

b) Am 2. März 2015 reichte die Bauherrschaft eine Projektänderung ein. Diese sieht vor, die bestehende Einzelgarage zu belassen und vor der Garage einen Besucherkurzparkplatz anzuordnen. Weiter sollen drei zusätzliche Autoabstellplätze im Strassenabstandsbereich erstellt und die Kehrichtbereitstellungsanlage an eine andere Stelle – ebenfalls im Strassenabstandsbereich – verschoben werden.

c) Mit dem angefochtenen Entscheid erteilte die Vorinstanz eine Ausnahmebewilligung nach Art. 81 Abs. 2 SG22 i.V.m. Art. 28 BauG für das Erstellen der Abstellplätze, des Kehrichtbereitstellungsplatzes sowie der geplanten Fusswege und Hecken im Strassenabstand und hielt dazu fest, die Kommission Tiefbau und Betriebe Ostermundigen habe am 14. Januar 2015 der Ausnahmebewilligung zugestimmt. Gleichzeitig hat die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid die Strassenanschlussbewilligung erteilt und diesbezüglich auf die Auflagen des Amtsberichtes der Abteilung Tiefbau und Betriebe vom 19. Januar 201523 verwiesen.

d) Die Beschwerdeführenden haben die Erteilung der Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Strassenabstands und der Strassenanschlussbewilligung nicht bemängelt. Die BVE ist aber gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG befugt, das Bauvorhaben von Amtes wegen frei zu prüfen.

e) Das zuständige Gemeinwesen, d.h. im Fall von Gemeindestrassen die Gemeindebehörde, kann Ausnahmen von den gesetzlichen Strassenabständen bewilligen, wenn besondere Verhältnisse, insbesondere des Ortsbildes, es rechtfertigen und wenn dadurch weder öffentliche Interessen noch wesentliche nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Für Kleinbauten gilt Art. 28 BauG (Art. 81 Abs. 1 und 2 SG). Die Gemeinde kann demnach die Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und Anlagen auf Zusehen hin bewilligen, wenn der Bauherr ein genügendes Interesse nachweist und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein genügendes Interesse liegt dann vor, wenn die Einhaltung der Vorschrift zu einer für die Bauherrschaft unzweckmässigen Lösung führen würde.24

f) Die Vorinstanz qualifizierte die geplanten Anlagen im Strassenabstand als klein und leicht entfernbar, attestierte dem Beschwerdegegner ein genügendes Interesse an der Erteilung der Ausnahmebewilligung und verneinte die Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen. Dies ist nicht zu beanstanden. Allerdings hat es die Vorinstanz nicht geprüft, ob öffentliche Interessen – insbesondere die Verkehrssicherheit – beeinträchtigt werden. Sie verwies nur auf den zustimmenden Beschluss der Kommission Tiefbau und Betriebe vom 14. Januar 2015. Dieser Beschluss bezog sich allerdings auf das ursprüngliche Bauvorhaben. Zur Projektänderung, die unter anderem neu drei zusätzliche Autoabstellplätze im Strassenabstandsbereich vorsieht, hat die Kommission Tiefbau und Betriebe nie Stellung genommen. Das Gleiche gilt für die Abteilung Tiefbau und Betriebe. Deren Amtsbericht vom 19. Januar 2015 zur Strassenanschlussbewilligung und zu Verkehrssicherheitsfragen bezog sich auf das ursprüngliche Bauvorhaben, die Projektänderung wurde ihr nicht zur Beurteilung vorgelegt. Die Vorinstanz hat somit sowohl die Ausnahmebewilligung für das Bauen im Strassenabstand als auch die Strassenanschlussbewilligung erteilt, ohne die Projektänderung konkret auf die Vereinbarkeit mit der Verkehrssicherheit und mit weiteren anwendbaren Vorschriften zu prüfen. Sie hat einzig auf dem Projektänderungsplan "Grundrisse UG / EG / 1. OG / Attika, Umgebung" vom 2.11.2014, revidiert 22.01.2015, den Vermerk "Anpassungen Umgebung erforderlich" angebracht und in ihrem Entscheid auf die Auflagen des Amtsberichtes der Abteilung Tiefbau und Betriebe verwiesen. Welche Anpassungen genau erforderlich sind und ob diese bzw. die verfügten Auflagen ausreichend und realisierbar sind, hat die Vorinstanz offensichtlich nicht näher geklärt.

g) Aus dem Projektänderungsplan "Grundrisse UG / EG / 1. OG / Attika, Umgebung" vom 2.11.2014, revidiert 22.01.2015, ergibt sich, dass alle vier projektierten Abstellplätze direkt an den Fahrbahnrand der angrenzenden Strasse, die auf dieser Seite kein Trottoir hat, reichen. Sie befinden sich dadurch im Lichtraumprofil, das heisst, sie halten die von Art. 83 Abs. 3 SG vorgeschriebene lichte Breite von 0.5 m ab Fahrbahnrand nicht ein. Das Lichtraumprofil ist aber zwingend einzuhalten; von Art. 83 Abs. 3 SG können keine Ausnahmen bewilligt werden. Die Verletzung des Lichtraumprofils könnte allenfalls durch eine Verschiebung der Parkfelder verhindert werden. Andere Mängel können dagegen nicht behoben werden. Einer davon betrifft die Verkehrssicherheit: Die Abteilung Tiefbau und Betriebe verwies in ihrem Amtsbericht zum ursprünglichen Vorhaben mehrmals auf die Problematik der mangelnden Sicht bei der Grundstückausfahrt. Sie zeichnete die einzuhaltenden Sichtweiten und Sichtfelder auf dem Plan "Grundrisse UG / EG / 1. OG / Attika, Umgebung" rot ein und verlangte die Freihaltung dieser Sichtfelder, dies unter anderem mittels Verschiebung der Kehrichtbereitstellungsanlage. Die Projektänderung sieht nun zwar einen anderen Standort der Kehrichtbereitstellungsanlage vor, enthält aber gleichzeitig drei zusätzliche Parkfelder, die sich alle im Bereich der Sichtfelder des Besucherparkplatzes befinden. Bereits ein einziges auf einem der drei Hauptparkplätze abgestelltes Auto würde die Sicht der Fahrzeuglenker und Fahrzeuglenkerinnen behindern, die von der Garage oder dem Besucherparkplatz ausfahren wollen. Auch die Sichtfelder des neben dem Besucherparkplatz geplanten Senkrechtparkfeldes werden durch die anderen Abstellplätze beeinträchtigt. Die gemäss Projektänderungsgesuch geplante Parkierung beeinträchtigt die Verkehrssicherheit daher stark. Dieser Mangel kann aufgrund der beengten Platzverhältnisse nicht durch eine andere Anordnung der vier Parkplätze behoben werden. Neben der Sichtfeldproblematik kritisierte die Abteilung Tiefbau und Betriebe zudem, der geplante Besucherparkplatz sei zu kurz, er müsse eine minimale Länge von 5.0 m aufweisen.25 Der Beschwerdegegner hat dieser Forderung mit der Projektänderung nicht Rechnung getragen. Aufgrund der ungenügenden Platzverhältnisse zwischen der Garage und der Strasse kann der Besucherparkplatz an diesem Standort auch gar nicht in der von der Abteilung Tiefbau und Betriebe geforderten Länge erstellt werden. Bei einem zu kurzen Parkplatz bestünde die Gefahr, dass parkierte Autos in den Strassenraum ragen und die Verkehrssicherheit gefährden. Aufgrund all dieser Mängel würde die Erstellung der geplanten Abstellplätze das öffentliche Interesse an der Gewährleistung der Verkehrssicherheit beeinträchtigen.

Hinzu kommt, dass die Ästhetische Kommission in ihrem Bericht zur Projektänderung festhielt, die neuen Parkplätze würden sich negativ auf die Vorlandgestaltung auswirken. Aus ästhetischer Sicht sei dies unbefriedigend, da sich auf den benachbarten Grundstücken die Gärten jeweils bis zur Strasse erstreckten und so ein grünes Strassenbild vorherrsche. Der Schutz des Orts- und Strassenbildes liegt ebenfalls im öffentlichen Interesse. Es handelt sich zwar nicht um jenes Interesse, das mit den Strassenabstandsvorschriften geschützt werden soll. Die Vorinstanz hätte aber die negative Beurteilung der Ästhetischen Kommission in die Beurteilung des Ausnahmegesuches miteinbeziehen müssen.26

h) Da die geplanten Abstellplätze im Strassenabstand öffentliche Interessen beeinträchtigen, kann keine Ausnahme nach Art. 81 Abs. 2 SG27 i.V.m. Art. 28 BauG gewährt werden. Die Vorinstanz hat zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung erteilt.

5. Zusammenfassung

a) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bauvorhaben die Grenzabstandsvorschriften sowohl auf der West- als auch auf der Ostseite verletzt und Ausnahmebewilligungen für das Abweichen von den Attikagestaltungsvorschriften und das Bauen im Strassenabstand nicht zulässig sind. Die Vorinstanz hat daher das Projektänderungsgesuch zu Unrecht bewilligt. Dem Neubauvorhaben ist der Bauabschlag zu erteilen und der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben. Es erübrigt sich daher, die weiteren Rügen der Beschwerdeführenden zu prüfen.

b) Der angefochtene Gesamtentscheid umfasst allerdings nicht nur die aufzuhebende Baubewilligung sowie Ausnahme- und Nebenbewilligung, sondern auch die Bewilligung für den Abbruch des bestehenden Gebäudes auf der Bauparzelle. Diese Abbruchbewilligung ist von den oben genannten Mängeln nicht betroffen und ist daher nicht aufzuheben. Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen.

6. Kosten

a) Da der angefochtene Entscheid grösstenteils aufgehoben und der Bauabschlag erteilt wird, gilt der Beschwerdegegner als unterliegend und damit kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 und Abs. 3 VRPG). Der Umstand, dass die Abbruchbewilligung zu bestätigen ist, rechtfertigt keine andere Kostenverteilung, da es sich um einen untergeordneten Gegenstand handelt und weder der BVE noch den Parteien zusätzlicher Aufwand deswegen entstanden ist.

b) Der Beschwerdegegner als unterliegende Partei hat die Verfahrenskosten zu tragen. Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV28).

c) Der Beschwerdegegner hat zudem den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden 2 und 3 die Parteikosten zu ersetzen, (Art. 104 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführenden 2 und 3 gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Der Beschwerdegegner hat somit den Beschwerdeführenden 2 und 3 die Parteikosten von Fr. 6'624.70 (inkl. Auslagen von Fr. 184.00 und Mehrwertsteuer von Fr. 490.70) zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Abbruchbewilligung gemäss Gesamtentscheid der Gemeinde Ostermundigen vom 27. April 2015 wird bestätigt. Soweit weitergehend wird der Gesamtentscheid der Gemeinde Ostermundigen vom 27. April 2015 aufgehoben und dem Bauvorhaben gemäss Baugesuch vom 18. August 2014 und Projektänderungsgesuch vom 2. März 2015 wird der Bauabschlag erteilt. Insoweit werden die Beschwerden gutgeheissen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.00 werden dem Beschwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 8'300.35 bleiben dem Beschwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser Kosten ist die Gemeinde zuständig.

3. Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführenden 2 und 3 die Parteikosten im Betrag von Fr. 6'624.70 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

• Herrn A.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt F.________, eingeschrieben

• Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ostermundigen, Abteilung Hochbau, A-Post

• Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in fünf Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.

Beilagen:

• Kopie des Situationsplanes der Projektänderung vom 2.3.2015

• Dienstbarkeitsplan vom 11.7.2013

Rf