110 2014 138 - Wohnüberbauung mit zwei Einstellhallen

RA Nr. 110/2014/138 Bern, 5. März 2015

in der Beschwerdesache zwischen

Miteigentümerschaft, bestehend aus:

Frau A.________ Beschwerdeführerin 1

Frau B.________ Beschwerdeführerin 2

Frau C.________ Beschwerdeführerin 3

alle per Adresse D.________

und

E.________ Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________

sowie

Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne, Schloss, Hauptstrasse 6, 2560 Nidau

Baubewilligungsbehörde der Stadt Biel, Präsidialdirektion, Mühlebrücke 5, 2501 Biel/Bienne

betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramtes Biel/Bienne vom 30. Oktober 2014 (bbew 50/2013; Wohnüberbauung mit zwei Einstellhallen)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 20. November 2012 bei der Gemeinde Biel/Bienne ein Baugesuch ein für eine Wohnüberbauung mit 73 Wohnungen und zwei Einstellhallen auf den Parzellen Biel/Bienne Grundbuchblatt Nr. X und Y. Die Parzellen liegen in der Bauzone 3 bzw. Bauzone 4 mit annähernd geschlossener Bauweise. Gegen das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache.

Mit Gesamtbauentscheid vom 30. Oktober 2014 erteilte das G.________ die Baubewilligung und wies die Einsprache ab.

2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 1. Dezember 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung des Gesamtbauentscheides vom 30. Oktober 2014 und die Erteilung des Bauabschlags. Zudem beantragen sie, die Rechtsverwahrung sei vorzumerken. Sie rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Replikrechts sowie das Ungenügen der vorgesehenen Kinderspielplätze.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Beschwerdegegnerin reichte mit ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Dezember 2014 eine Projektänderung ein betreffend "Flächen Aufenthaltsbereich und Kinderspielplatz im Innenhof der Häuser A, B und C und Kinderspielplatz nördlich Haus C" (gemäss Plänen vom 15. Dezember 2014, abgestempelt vom Rechtsamt der BVE am 24. Dezember 2014). Sie beantragt, die Baubewilligung sei mit dieser Projektänderung und im Übrigen in Bestätigung des angefochtenen Gesamtbauentscheids zu erteilen.

Die BVE gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum Projektänderungsgesuch zu äussern. Die Vorinstanz und die Stadt Biel erachteten in ihren Stellungnahmen die Projektänderung als bewilligungsfähig und beantragten, diese im laufenden Beschwerdeverfahren zu genehmigen. Die Beschwerdeführenden äusserten sich in ihrer Stellungnahme nicht dazu, ob mit der Projektänderung ihren Anliegen Genüge getan wird. Sie stellten den Beschwerderückzug in Aussicht, sofern "das geänderte Bauprojekt die gesetzlichen Anforderungen nunmehr erfüllen" sollte, und "sofern sie schadlos gehalten werden". Die BVE wies mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. Februar 2015 darauf hin, dass der Rückzug einer Beschwerde nicht an Bedingungen geknüpft werden kann. Sie betrachtete die Beschwerde daher als nicht zurückgezogen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtbauentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt. Ihnen sei zusammen mit dem angefochtenen Gesamtbauentscheid eine Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 1. Oktober 2014 zugestellt worden, zu der sie sich nicht vorgängig hätten äussern können.

b) Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 14. August 2014 unter anderem Stellung genommen zum Amtsbericht der Stadt Biel vom 4. August 2014, welcher eine Gebührenzusammenstellung der Gemeinde enthält. Die Beschwerdegegnerin machte geltend, es gebe keine gesetzliche Grundlage für die Überwälzung der Kosten für die Teiländerung der Überbauungsordnung T (Fr. 20'572.–) auf die Baugesuchstellerin. Das Regierungsstatthalteramt gab der Stadt Biel Gelegenheit zur Stellungnahme, welche diese am 8. September 2014 einreichte. Die Stadt Biel hielt an der Überwälzung der fraglichen Kosten an die Baugesuchstellerin fest, weil die Änderung der Überbauungsordnung einzig bezweckt habe, der Bauherrschaft die Realisierung des Projekts zu ermöglichen. Die gesetzliche Grundlage finde sich im kommunalen Gebührenreglement. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 30. September 2014 gab die Vorinstanz den Beteiligten u.a. Kenntnis von dieser Stellungnahme und lud die Beschwerdegegnerin ein, sich dazu zu äussern. Gleichzeitig wurde in Aussicht gestellt, dass danach der Bauentscheid erfolge.

Die Beschwerdegegnerin äusserte sich mit Eingabe vom 1. Oktober 2014. Sie vertrat die Ansicht, das kantonale Recht regle die Kostentragung im Baubewilligungsverfahren wie auch die Voraussetzungen einer Überwälzung der Kosten eines Planungsverfahrens an Private abschliessend; das von der Stadt Biel herangezogene kommunale Recht entbehre diesbezüglich der rechtlichen Relevanz. Am 30. Oktober 2014 fällte die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid, ohne die Beschwerdeführenden zur Eingabe vom 1. Oktober 2014 angehört zu haben. Sie befand, dass die fraglichen Planungskosten durch die Gemeinde zu tragen seien, und reduzierte die der Beschwerdegegnerin als Bauherrschaft auferlegten Gemeindegebühren entsprechend.

c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht der Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück und jeder Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können.4 Das bedeutet, dass den Beteiligten jede eingereichte Stellungnahme zur Kenntnis zu bringen ist.5 Dies gilt unabhängig davon, ob die Stellungnahmen neue Tatsachen oder Argumente enthalten und ob sie die entscheidende Behörde tatsächlich zu beeinflussen vermögen.6 Das Bundesgericht hat zwar offen gelassen, ob Art. 29 Abs. 2 BV auch im Verwaltungsverfahren ein Replikrecht einräumt.7 Die Art. 21 ff. VRPG unterscheiden aber bezüglich des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht zwischen Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren. Die bundesgerichtlichen Vorgaben gelten daher auch im Verwaltungsverfahren vor kantonalen und kommunalen Behörden. Demnach sind den Parteien in Baubewilligungsverfahren und in baupolizeilichen Verfahren die Eingaben der Gegenpartei zuzustellen, so dass sie Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, sofern sie dies als erforderlich erachten.8

d) Vorliegend geht es den Beschwerdeführenden nicht um eine Äusserungsmöglichkeit zum Bauprojekt, das Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens bildet. Die fragliche Stellungnahme betraf – entsprechend der verfahrensleitenden Verfügung, mit welcher zur Stellungnahme eingeladen wurde – einzig die Frage der Verlegung der Planungskosten, wobei streitig war, ob diese der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen oder durch die Gemeinde zu tragen seien. Die Auferlegung dieser Kosten an die Beschwerdeführenden stand nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführenden stellen denn auch im Verfahren vor der BVE keinen Antrag hinsichtlich der Verlegung der Planungskosten im vorinstanzlichen Verfahren und äussern sich in ihrer Beschwerdebegründung nicht zu dieser Frage. Es ist – auch unter Berücksichtigung des formellen Charakters des Gehörsanspruchs – kein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführenden an der Möglichkeit zur Äusserung zur betroffenen Kostenfrage erkennbar. Ein blosses Interesse an der Verzögerung oder Behinderung des Verfahrens wird durch den Gehörsanspruch nicht geschützt. Unter diesen Umständen kann im Vorgehen der Vorinstanz keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden erblickt werden.

3. Kinderspielplätze; rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden rügen weiter, das von der Vorinstanz bewilligte Bauprojekt sehe ungenügende Kinderspielplätze vor. Einer der beiden vorgesehenen Spielplätze weise grösstenteils eine nutzbare Breite von weniger als 5 Meter auf und könne daher nicht angerechnet werden. Auch der zweite Spielplatz verfüge über zu schmale Bereiche und könne höchstens teilweise angerechnet werden. Wenn die Vorinstanz ohne nähere Berechnungen davon ausgehe, dass die vorgesehenen Spielplätze genügten, so verletze sie ihre Begründungspflicht bzw. argumentiere willkürlich.

b) Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführenden setzte sich die Vorinstanz mit der Frage auseinander, ob die projektierten Kinderspielplätze den Anforderungen genügen. Sie errechnete die Mindestfläche für diese nach den Vorgaben von Art. 45 Abs. 1 BauV9 aus der Bruttogeschossfläche der Familienwohnungen, was von den Beschwerdeführenden nicht kritisiert wird. Die Vorinstanz übersah auch nicht, dass nach den massgebenden "Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen" des damaligen Raumplanungsamts des Kantons Bern vom Juni 1992 nicht die ganzen Flächen angerechnet werden könnten. Sie erachtete die Vorgaben dennoch als erfüllt, zumal nach Art. 45 Abs. 3 BauV die erforderliche Mindestfläche bei Vorliegen besonderer Umstände herabgesetzt werden könne; dies treffe hier zu, da Alterswohnungen geplant seien und Kinderspielplätze höchstens in reduziertem Umfang für Enkelkinder, welche die Bewohner besuchten, zur Verfügung stehen müssten.

Mit diesen Erwägungen ist die Vorinstanz – unabhängig von der Richtigkeit ihrer Überlegungen – ihrer Begründungspflicht nachgekommen, denn es war den Verfügungsadressaten ersichtlich, von welchen Argumenten sie sich hat leiten lassen. Die Rüge der Willkür und der Verletzung des Gehörsanspruchs ist daher unbegründet.

4. Projektänderung betreffend Kinderspielplätze

a) Die Beschwerdegegnerin reichte mit ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Dezember 2014 eine Projektänderung ein. Sie will damit der Rüge, das Projekt halte die vorgeschriebene Mindestfläche für Kinderspielplätze nicht ein, Rechnung tragen.

b) Nach Art. 43 Abs. 1 und 3 BewD10 kann eine Projektänderung im laufenden Beschwerdeverfahren beurteilt werden, wenn das Bauvorhaben in seinen Grundzügen gleich bleibt. Zuvor müssen die Gemeinde, die Gegenpartei und die von der Projektänderung berührten Dritten angehört werden. Die BVE kann die Sache zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückweisen.

Eine Änderung der Grundzüge eines Bauvorhabens liegt vor, wenn ein Hauptmerkmal desselben verändert wird, wie z.B. Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl, Geschosseinteilung oder Zweckbestimmung. Auch eine Mehrzahl geringer Änderungen kann dem Bau eine veränderte Identität verleihen.11

c) Das ursprüngliche Projekt gemäss Baugesuch vom 20. November 2012 (Gesuchsformular datiert vom 5. Dezember 2012, Plan Umgebungsgestaltung/Bepflanzung mit Eingangsstempel vom 11. Juli 2013) sah zwei Spielplätze vor: Einen an den Aufenthaltsbereich im Innenbereich der Gebäude A, B und C angrenzenden Spielplatz, dessen Fläche mit 226 m2 angegeben war, und einen weiteren Spielplatz nördlich von Gebäude C, dessen Fläche mit 164 m2 beziffert war. Die Beschwerdegegnerin anerkennt in ihrer Beschwerdeantwort, dass für den ersteren Spielplatz der zur Wahrung der Privatsphäre erforderliche Streifen von 3 Meter gemäss AHOP Nr. 92.2 "Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen"12, S. 19, nicht eingehalten werde. Die im angefochtenen Gesamtbauentscheid vom 30. Oktober 2014 bewilligte Spielfläche von 226 m2 rage bis unter die Fassadenfronten der Häuser A und C. Werde der Abstand eingehalten, reduziere sich die Spielfläche um 72 m2 auf 154 m2.

Mit der Projektänderung soll nun diese Spielfläche – zulasten des erwähnten Aufenthaltsbereichs, dessen Fläche sich von 335.60 m2 auf 136 m2 verringert – vergrössert werden, so dass auch unter Einhaltung der Abstandsstreifen von 3 Metern gegenüber Hauptfassaden eine Fläche von 260 m2 erreicht wird. Die erforderliche Fläche, welche gemäss Art. 45 Abs. 1 BauV einem Anteil von 15 % der Hauptnutz- und Konstruktionsflächen der 16 projektierten Familienwohnungen der Siedlung entspricht, beträgt nach den Berechnungen der Beschwerdegegnerin 226.44 m2 und wird damit übertroffen. Der Spielplatz nördlich von Gebäude C kommt gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht neben Wohnräume, sondern neben Treppenhaus, Gängen und Reduits zu liegen, weshalb der Abstand zur Wahrung der Privatsphäre nicht eingehalten werden müsse. Die minimale Breite von 5 Metern ist nach Angaben der Beschwerdegegnerin bei dieser (unregelmässig geformten) Spielfläche eingehalten. Mit der Projektänderung wird für diesen Spielplatz lediglich die seitliche Ausdehnung der Spielfläche reduziert, damit diese nicht vor dem östlichen Teil der Nordfassade, hinter dem sich bewohnte Räume befinden, zu liegen kommt und zu dieser einen seitlichen Abstand von 3 Metern einhält.

Diese Anpassungen betreffen keine Hauptmerkmale des Projekts und verändern dessen Identität nicht. Die Projektänderung kann daher gemäss Art. 43 Abs. 3 BewD im Baubeschwerdeverfahren berücksichtigt werden. Das Projektänderungsgesuch ersetzt dabei das ursprüngliche Baugesuch.13

d) Die Beschwerdegegnerin legt überzeugend dar, dass mit der Projektänderung die Vorschrift über die minimale Fläche für Kinderspielplätze eingehalten wird. Von Seiten der Vorinstanz, der Gemeinde und der Beschwerdeführenden werden keine Einwände erhoben. Die Projektänderung kann daher genehmigt werden.

5. Rechtsverwahrung

Die Beschwerdeführenden beantragen die Vormerkung ihrer Rechtsverwahrung. Diese bezieht sich neben Entschädigungsansprüchen (inkl. Ansprüchen aus provisorischen Enteignungen) auch auf sämtliche Abwehransprüche privater Natur, insbesondere aus Lärm- und Staubimmissionen sowie anderen Behinderungen – insbesondere bezüglich Zufahrt – während und nach der Bauzeit.

Die Beschwerdeführenden hatten bereits im vorinstanzlichen Verfahren eine Rechtsverwahrung angemeldet, welche im angefochtenen Entscheid vermerkt wurde. Die Rechtsverwahrung muss nicht noch einmal vorgemerkt werden, da der angefochtene Entscheid bestätigt wird.

6. Zusammenfassung und Kosten

a) Nach dem Gesagten kann die Projektänderung genehmigt werden. Die Beschwerde wird hinsichtlich der Rüge betreffend Kinderspielplätze gegenstandslos. In den übrigen Teilen ist die Beschwerde abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.

b) Die Beschwerdegegnerin sorgt mit der Projektänderung für die Gegenstandslosigkeit der Rüge betreffend die Kinderspielplätze. Sie gilt insoweit als die unterliegende Partei. Die Beschwerdeführenden unterliegen ihrerseits mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin jeweils teilweise. Sie haben die Verfahrenskosten je zur Hälfte zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV14), so dass von jeder Seite ein Anteil von Fr. 600.– zu tragen ist.

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführenden der Beschwerdegegnerin die Hälfte ihrer Parteikosten zu erstatten.

Gemäss der Kostennote des Anwaltes der Beschwerdegegnerin betragen deren Parteikosten Fr. 5'443.40 (Honorar Fr. 5'000.–, Auslagen Fr. 40.20, Mehrwertsteuer Fr. 403.20). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV15 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG16). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand aufgrund des eingeschränkten Streitgegenstands als eher unterdurchschnittlich zu werten; dasselbe gilt angesichts der Überschaubarkeit der umstrittenen Rechtsfragen für die Schwierigkeit des Prozesses. Auch wenn die Bedeutung der Streitsache bei projektierten Baukosten gemäss Baugesuch von über Fr. 16 Mio als erheblich eingestuft werden muss, sprengen die geltend gemachten Parteikosten angesichts der bescheidenen Komplexität der Streitsache den Rahmen des Angemessenen. Ein Honorar von Fr. 3'500.– erscheint angemessen.

Die Beschwerdegegnerin ist mehrwertsteuerpflichtig17 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Nach neuer Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin aufgeführte Mehrwertsteuer bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.18

Unter Einrechnung der Auslagen (Fr. 40.20) ergeben sich somit Parteikosten in Höhe von Fr. 3'540.20. Davon haben die Beschwerdeführenden der Beschwerdegegnerin die Hälfte, ausmachend Fr. 1'770.10, zu erstatten.

Die Beschwerdeführenden machen zwar geltend, es seien ihnen "für die eingeholte Rechtsberatung" Parteikosten entstanden. Sie waren jedoch im Verfahren vor der BVE nicht von einem berufsmässigen Parteivertreter repräsentiert und haben daher keinen Anspruch auf Ersatz von Parteikosten (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Projektänderung vom 22. Dezember 2014 wird bewilligt gemäss folgenden Plänen:

• Umgebungsgestaltungs-/Bepflanzungsplan vom 11. Juli 2013, revidiert am 15. Dezember 2014,

• Schema Nachweis Spielfläche Erdgeschoss Haus A, B, C vom 15. Dezember 2014 sowie

• Schema Nachweis Spielfläche Erdgeschoss Haus D vom 15. Dezember 2014,

alle abgestempelt vom Rechtsamt der BVE am 24. Dezember 2014.

Es wird festgestellt, dass die Beschwerde insoweit gegenstandslos geworden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und der Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne vom 30. Oktober 2014 wird bestätigt.

Die Beschwerdegegnerin und die Stadt Biel erhalten je ein Exemplar der erwähnten Pläne.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden den Beschwerdeführenden einerseits und der Beschwerdegegnerin andererseits je zur Hälfte zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten ihnen zufallenden Betrag von Fr. 600.–. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Hälfte ihrer Parteikosten, ausmachend Fr. 1'770.10, zu ersetzen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

• Miteigentümerschaft T 26, per Adresse D.________, als Gerichtsurkunde

• Herrn Rechtsanwalt F.________, mit Beilagen gemäss Ziff. III./1., als Gerichtsurkunde

• G.________, per A-Post

• H.________, mit Beilagen gemäss Ziff. III./1., eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer,

Regierungspräsidentin