RA Nr. 110/2012/215 Bern, 8. November 2013
in der Beschwerdesache zwischen
Helvetia Nostra, handelnd durch Herrn Franz Weber, Case postale, 1820 Montreux 1
Beschwerdeführerin
und
Y.________
Beschwerdegegnerin
sowie
Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, Amthaus, 3714 Frutigen
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Nydeggasse 11/13, 3011 Bern
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Adelboden, 3715 Adelboden
betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramtes Frutigen-Niedersimmental vom 22. November 2012 (bbew 98/2012; Neubau von Wohnhäusern und Hochwasserschutzmassnahme)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 23. Juli 2012 ein Baugesuch ein für den Neubau von zwei zusammengebauten und drei freistehenden Wohnhäusern mit Autoeinstellhalle auf den Parzellen Adelboden Grundbuchblatt Nr. Z.________, Nr. A.________, Nr. B.________, Nr. C.________ und Nr. D.________ im Gebiet der „E.________ Nord“. Die Parzellen liegen in der Zone mit Planungspflicht Nr. C „Lismi“, die in Art. 38 Bst. d GBR1 geregelt ist und für welche die Überbauungsordnung Nr. 50 „E.________ Nord“ vom 26. Juni 20122 gilt. Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderen die X.________ Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 22. November 2012 (bbew 98/2012) bewilligte das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental das Bauvorhaben.
2. Gegen diesen Entscheid führte X.________ mit Eingabe vom 24. Dezember 2012, eingegangen bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) am 27. Dezember 2012, Beschwerde. X.________ stellte das Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Baubewilligung nicht zu erteilen. Sie macht geltend, das Bauvorhaben umfasse Zweitwohnungen, deren Bau mit der Annahme der Zweitwohnungsinitiative durch das Stimmvolk am 11. März 2012 nicht mehr erlaubt sei.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, verzichtete auf die Durchführung eines Schriftenwechsels und gab den Parteien mit Verfügung vom 3. Januar 2013 bekannt, dass es beabsichtige das Verfahren zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern oder des Bundesgerichts zur Anwendung der Zweitwohnungsinitiative auf hängige Beschwerdeverfahren vorliege. Mit Verfügung vom 29. Januar 2013 sistierte das Rechtsamt der BVE das Beschwerdeverfahren. Nachdem das Bundesgericht die schriftliche Urteilsbegründung zur Anwendbarkeit von Art. 75b BV am 27. Juni 2013 publizierte, hat es mit Verfügung vom 4. Juli 2013 das Verfahren wieder aufgenommen. In der gleichen Verfügung teilte es den Verfahrensbeteiligten mit, es sei fraglich, ob das geplante Vorhaben aufgrund der Bundesgerichtsurteile4 zur Anwendbarkeit von Art. 75b BV5 bewilligungsfähig sei. Es forderte die Beschwerdegegnerin auf, sich zur Frage zu äussern, ob sie an ihrem Bauvorhaben festhalten oder ihr Baugesuch zurückziehen will.
4. Mit Schreiben vom 24. Juli 2013 teilte die Beschwerdegegnerin mit, sie halte am Bauvorhaben fest. Zudem erklärte sie, die Nutzungsbeschränkung werde gemäss der Verordnung über Zweitwohnungen (Erstwohnungen oder qualifiziert touristisch bewirtschaftete Wohnungen) ausgeführt. In der Folge führte das Rechtsamt den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Es stellte der Beschwerdegegnerin das Merkblatt zur Verordnung über Zweitwohnungen vom 22. August 20126 des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE) zu und fragte, ob sie im Falle der Baubewilligung ihres Vorhabens nebst der Nutzungsbeschränkung als Erstwohnung mit der weiteren Nutzungsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff. 2 der Zweitwohnungsverordnung7 (sog. Einliegerwohnungen) und deren Anmerkung im Grundbuch einverstanden sei. In der Folge teilte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 6. September 2013 mit, entgegen der Annahme des Rechtsamts würden alle 18 Wohnungen gemäss Art. 4 Bst. b Ziff. 1 Zweitwohnungsverordnung qualifiziert touristisch bewirtschaftet. In der Beilage reichte sie zudem für alle 18 Wohnungen je separat das Formular „Deklaration der Wohnnutzung“8 der Gemeinde Adelboden ein. Darin kreuzte sie unter dem Titel „Nutzung der Wohnung nach Ausführung der beantragten Bauarbeiten“ für alle Wohnungen das Kästchen mit dem Titel „Qualifiziert touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach Art. 4 Bst. b Ziff.1“ an. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG9. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG10 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Bauentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin ist als private Organisation nach Art. 35a BauG zur Einsprache berechtigt. Ihre Einsprache wurde abgewiesen, sie ist deshalb durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Zweitwohnungsverbot
a) Das Bundesgericht hat entschieden, dass die neuen Verfassungsbestimmungen (Art. 75b BV und Art. 197 Ziffer 9 BV) zur Beschränkung von Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % direkt anwendbar sind. Hier ist unbestritten, dass in der Gemeinde Adelboden der Zweitwohnungsanteil über 20 % liegt und das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental die Baubewilligung nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative erteilte. Eine besondere Konstellation des Vertrauensschutzes liegt nicht vor und wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht auch nicht geltend gemacht. Art. 75b BV ist deshalb auf das Bauvorhaben anwendbar.11 In der Gemeinde Adelboden darf demnach der Bau von Zweitwohnungen grundsätzlich nicht mehr bewilligt werden.
b) Am 1. Januar 2013 ist die Verordnung des Bundesrats zur Zweitwohnungsinitiative (Zweitwohnungsverordnung) in Kraft getreten. Diese sieht vor, dass in Gemeinden mit einem Anteil von mehr als 20 % Zweitwohnungen Bewilligungen für den Bau neuer Wohnungen nur noch erteilt werden dürfen, wenn sie als Erstwohnungen genutzt oder qualifiziert touristisch bewirtschaftet werden (Art. 4 Zweitwohnungsverordnung).
c) Die Beschwerdegegnerin erklärte im Schreiben vom 6. September 2013, entgegen der Annahme in der Verfügung vom 12. August 2013, werde sie alle 18 Wohnungen gemäss Art. 4 Bst. b Ziff. 1 Zweitwohnungsverordnung qualifiziert touristisch bewirtschaften (sog. strukturierte Beherbergungsform). Diese Nutzungsabsicht bestätigte sie für alle 18 Wohnungen mit dem Formular „Deklaration Wohnnutzung“ der Gemeinde Adelboden. In den handschriftlich unterzeichneten Formularen kreuzte sie das Kästchen unter dem Titel „Qualifiziert touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach Art. 4 Bst. b Ziff. 1“ an. Sachverhaltlich steht damit fest, dass die Beschwerdegegnerin die geplanten Ferienwohnungen mit der Nutzungseinschränkung im Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff. 1 Zweitwohnungsverordnung (strukturierte Beherbergungsform) bewilligt haben will. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob das Vorhaben mit einer entsprechenden Nutzungsbeschränkung bewilligt werden kann.
3. Qualifiziert touristische Bewirtschaftung
a) Werden Zweitwohnungen qualifiziert touristisch bewirtschaftet, so kann dies zu „warmen“ Betten und hotelähnlichen Beherbergungsformen führen. Art. 4 Zweitwohnungsverordnung lässt deshalb den Bau solcher Zweitwohnungen zu. Bei den Fällen, die in Art. 4 Bst. b Zweitwohnungsverordnung vorgesehenen sind, werden an die qualifizierte touristische Bewirtschaftung jedoch hohe Anforderungen gestellt.12 Unter den Begriff „der qualifiziert touristisch bewirtschafteten Wohnungen“ fallen dabei solche, die nicht individuell ausgestaltet sind sowie dauerhaft und ausschliesslich zur kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen angeboten werden, wenn sie im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, oder die Eigentümerin oder der Eigentümer im selben Haus wohnt (Art. 4 Bst. b Ziff. 1 und 2 Zweitwohnungsverordnung).
b) Vorliegend hat sich die Beschwerdegegnerin für die erste Variante der qualifiziert touristischen Bewirtschaftung (strukturierte Beherbergungsform) entschieden (vgl. Erwägung 2c). Eine strukturierte Beherbergungsform liegt gemäss dem erläuternden Bericht zur Zweitwohnungsverordnung dann vor, wenn „die Wohnungen nicht individualisiert ausgestaltet sind und ein hotelmässiges Betriebskonzept (inkl. im Regelfall dazu gehörende minimale Infrastrukturen wie etwa Rezeption) mit einer damit zusammenhängend genügend grossen minimalen Betriebsgrösse vorhanden ist. Dazu gehören neben den eigentlichen Hotels (mit dem Merkmal der Vermietung von Zimmern) auch hotelmässige Residenzen ohne Stockwerkeigentum (z.B. REKA-Feriendörfer, Hapimag) bzw. mit Stockwerkeigentum (z.B. Landal-Feriendörfer, Rocksresort). Es ist nachzuweisen, dass die hotelmässigen Leistungen von der Mehrheit der Gäste effektiv in Anspruch genommen werden. Zudem ist vom Eigentümer/Investor bzw. vom Betreiber eine branchenübliche Lösung zur Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen nachzuweisen. Die Eigennutzung (Nutzung durch den Eigentümer, dessen Familienmitglieder sowie Freunde und Bekannte, entgeltlich oder unentgeltlich) bleibt möglich, wobei davon auszugehen ist, dass diese pro Hauptsaison in der Regel nur während drei Wochen stattfinden darf. Sofern der Eigentümer seine Wohnung über die im Voraus fix vereinbarte Eigennutzung hinaus mieten möchte, hat er dies wie ein gewöhnlicher Gast zu tun. […] Das Ziel muss sein, dass die Wohnungen zu marktüblichen Konditionen dauerhaft – insbesondere auch während der Hauptsaisonzeiten – angeboten werden. Unter die qualifizierte touristische Nutzung fällt aber ausschliesslich die kurzzeitige Beherbergung von Gästen, nicht die dauerhafte Vermietung.“13 Nach dem Merkblatt des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE)14 hat die Bauherrschaft der Baubewilligungsbehörde mit dem Baugesuch nachzuweisen, dass sämtliche Wohnungen Bestandteil eines hotelmässigen Betriebes bilden sowie ein hotelmässiges Betriebskonzept vorzulegen haben, das die Infrastrukturen und die Betriebsgrösse darlegt. Zudem hat sie eine branchenübliche Lösung zur Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen zu präsentieren. Damit soll sichergestellt werden, dass auch weiterhin Wohnungen für eine intensive touristische Nutzung („warme Betten“ durch eine qualifizierte touristische Bewirtschaftung) bewilligt und gebaut werden können.15 Wie die hotelmässige Bewirtschaftung allerdings genau ausgestaltet sein muss, kann weder dem Wortlaut noch den Materialien der Zweitwohnungsverordnung entnommen werden. Es ist daher gestützt auf die vorhandenen Akten sowie den konkreten Umständen eine einzelfallbezogene Würdigung vorzunehmen. Als Kriterien können die Art und das Ausmass des Dienstleistungsangebots, die Ausstattung der einzelnen Wohneinheiten sowie deren administrative und örtliche Anbindung an einen Hotelbetrieb dienen. Kriterien zur Ausgestaltung der hotelmässigen Bewirtschaftung finden sich überdies im Leitfaden für Gemeinden, Behörden und Tourismuspromotoren zur „Ansiedelung von Feriendörfern und Hotels“, 2010, der vom Amt für Berner Wirtschaft (beco) erarbeitet wurde.16 Zwar richtet sich der Leitfaden des beco hauptsächlich an die Gemeindebehörden, die mit der Ortsplanung und einer aktiven Wirtschaftsentwicklungspolitik die Grundlage zur Ansiedlung von touristischen Beherbergungsbetrieben schaffen. Soweit sich der Leitfaden zu Indikatoren für „warme Betten“ äussert, rechtfertigt es sich, diesen hilfsweise für den hier zu beurteilenden Fall heranzuziehen.
c) Vorweg ist anzumerken, dass der Beschwerdegegnerin bekannt war, was für Nachweise sie für die beantragte Wohnnutzung einreichen musste. Sie hat mit Verfügung vom 12. August 2013 das Merkblatt des ARE erhalten, worin detailliert beschrieben ist, unter welchen Voraussetzungen eine Baubewilligung für Wohnungen, die im Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, erteilt werden kann.
Als Beleg zur Bewirtschaftung der 18 Ferienwohnungen hat die Beschwerdegegnerin zwar einen Vertragsentwurf mit dem Titel „Ferienwohnung – Vermittlungsvertrag“ eingereicht. Dass hier die 18 Wohnungen Bestandteil eines hotelmässigen Betriebs bilden, vermag die Beschwerdegegnerin mit dem Vertragsentwurf nicht nachzuweisen. Aus ihm geht lediglich hervor, dass sie die geplanten Ferienwohnungen im Auftrag und auf Kosten zukünftiger Eigentümer vermitteln will. Auch beabsichtigt sie, ihr Immobilienbüro als Empfang und Rezeption für die Schlüsselübergabe sowie als Anlaufstelle bei Fragen und Problemen während den Öffnungszeiten zur Verfügung zu stellen.17 Alleine mit dem Vermitteln von Wohnungen und dem Zurverfügungstellen des Immobilienbüros als Empfang für die Schlüsselübergabe entsteht kein hotelmässiger Betrieb. Für die hotelmässige Bewirtschaftung von Ferienwohnungen braucht es zusätzliche Serviceleistungen, vergleichbar mit denen eines herkömmlichen Hotels. Dazu gehört nebst dem Überlassen von Wohnraum auch die Möglichkeit, Zimmer-, Restaurations- sowie Administrativservice zu beanspruchen.18 Diese zusätzlichen Angebotsmöglichkeiten fehlen hier. Dazu kommt, dass die Beschwerdegegnerin gemäss Eintrag im Handelsregister weder ein Hotel betreibt noch eine kommerzielle Vermarktungs- und Vertriebsorganisation ist. Sie hat vielmehr den Betrieb einer Bauunternehmung für Hoch- und Tiefbau, die Ausführung von Bauten aller Art als Generalunternehmung, den An- und Verkauf sowie die Verwaltung von Liegenschaften zum Zweck. Sie bezeichnet sich auf dem Briefpapier denn auch selber als Baufirma und nicht als Hotelbetrieb. Die geplanten Wohnungen können demnach nicht Bestandteil eines hotelmässigen Betriebs bilden. Die Wohnungen werden auch über keine professionelle Vermarktungs- und Vertriebsgesellschaft vermittelt, die über die nötigen Vertriebskanäle verfügt. Zudem fehlt hier ein Betriebskonzept. Darin sind die Infrastrukturen und die Betriebsgrösse darzulegen. In einem glaubwürdigen Betriebsmodell sind überdies von Anfang an Überlegungen zur Instandhaltung der Anlage enthalten. Nur so kann eine strukturierte Vermarktung aller Wohnungen auf Dauer sichergestellt werden.19
d) Die Beschwerdegegnerin hat es schliesslich verpasst, eine branchenübliche Lösung zur Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen zu präsentieren. Obwohl die Beschwerdegegnerin wusste, was für Nachweise für die beantragte Wohnnutzung erforderlich sind, hat sie es versäumt, diese im Beschwerdeverfahren einzureichen. Die Beschwerdegegnerin hat in ihren Eingaben auch nicht begründet, weshalb ihr Vorhaben ohne die verlangten Nachweise bewilligt werden könnte. Sie hat damit ihre Mitwirkungspflicht nach Art. 20 VRPG20 verletzt. Die instruierende Behörde ist nicht gehalten, weitere Abklärungen zu treffen, wenn ein Sachumstand von einer Partei (durch Aussagen, Auskünfte oder Unterlagen) zu ihrem Vorteil erhellt werden könnte.21 Die Beschwerdegegnerin hat somit die Folgen des mangelnden Beweises, dass es sich hier um Zweitwohnungen für eine intensive touristische Nutzung in Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff. 1 Zweitwohnungsverordnung handelt, zu tragen. Dazu kommt, dass hier die 18 privaten Wohneinheiten (mit Ausnahme der zwei Studios) nach den Projektplänen über mehrere Zimmer, grosszügige Küchen und Nassräume sowie über Keller- und Estrichräume verfügen. Danach sind die geplanten Wohneinheiten nicht auf eine intensive hotelmässige Bewirtschaftung, sondern vielmehr auf eine reine Wohnnutzung ausgelegt.
e) Zusammengefasst steht fest, dass das Vorhaben nicht ansatzweise die Anforderungen an eine strukturierte Beherbergungsform im Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff. 1 Zweitwohnungsverordnung erfüllt. Unter den gegebenen Umständen können die geplanten Ferienwohnungen gestützt auf Art. 75b BV und durch das Heranziehen der Zweitwohnungsverordnung, die bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung gilt, nicht bewilligt werden. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramtes Frutigen-Niedersimmental vom 22. November 2012 ist aufzuheben. Dem Baugesuch vom 23. Juli 2012 wird der Bauabschlag erteilt.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV22). Da die Beschwerdeführerin anwaltlich nicht vertreten war, sind keine Parteikosten angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Auch sind hier die Voraussetzungen für eine Parteientschädigung nach Art. 104 Abs. 2 VRPG nicht erfüllt, weil das Verfahren nicht besonders aufwändig war.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramtes Frutigen-Niedersimmental vom 22. November 2012 wird aufgehoben. Dem Baugesuch vom 23. Juli 2012 wird der Bauabschlag erteilt.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 23’196.90 werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser Kosten ist das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental zuständig.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
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X.________, eingeschrieben
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Y.________, mit Gerichtsurkunde
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Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, eingeschrieben
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Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier
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Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Adelboden, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION
Die Direktorin
B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin