Einspracheentscheid vom 8. September 2025

ALV 200 2025 666

JAP/SHE/STA

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 13. Februar 2026

Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident

Verwaltungsrichter Knapp

Gerichtsschreiber Schnyder

A.________

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse Unia

Kompetenzzentrum D-CH-West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

betreffend Einspracheentscheid vom 8. September 2025

Sachverhalt:

A.

Der 1997 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war ab 1. Januar 2024 bei der B.________ AG beschäftigt (Akten der Arbeitslosenkasse Unia [nachfolgend Unia bzw. Beschwerdegegnerin; act. II] 40 [pag. 116-118]). Am 18. Februar 2025 (act. II 42 [pag. 122-123]) meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und am 18. März 2025 (act. II 32 [pag. 97-100]) beantragte er Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. Februar 2025. Nach getätigten Abklärungen verneinte die Unia mit Verfügung vom 5. Juni 2025 (act. II 18 [pag. 58-61]) per 18. Februar 2025 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung wegen eines fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 17 [pag. 45-47]) wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 8. September 2025 (act. II 9 [pag. 27-34]) ab.

B.

Mit Eingabe vom 8. Oktober 2025 erhob der Versicherte dagegen Beschwerde. Er beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. September 2025 sei aufzuheben. Weiter sei ihm Einsicht in die voll­ständigen Akten der Beschwerdegegnerin zu gewähren. Eine ausführliche Begründung sowie Beweismittel werde er nach erfolgter Akteneinsicht nachreichen.

Nach Aufforderung des Instruktionsrichters (vgl. prozessleitende Verfügung vom 13. Oktober 2025) verbesserte der Beschwerdeführer am 19. Oktober 2025 seine Beschwerde (initial fehlende Begründung). Er stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 8. September 2025 sei aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass kein Abrufarbeitsverhältnis vorliegt und die Schwankungsregel über 20 % vorliegend nicht anwendbar ist.

3. Es sei Akteneinsicht zu gewähren und nach Einsicht eine Frist zur ergänzenden Beschwerdebegründung anzusetzen.

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2025 auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 19. Dezember 2025 präzisierte bzw. ergänzte der Beschwerdeführer seine Rechtsbegehren wie folgt:

1. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 8. September 2025 sowie die zugrunde liegende Verfügung seien aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass ab dem 18. Februar 2025 ein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliegt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht; die Sache sei zur Leistungsberechnung und Auszahlung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung (insbesondere zur tatsächlichen Einsatzpraxis und Qualifikation des Arbeitsverhältnisses) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Mi separater Eingabe vom 19. Dezember 2025 reichte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht Beweismittel ein (Akten des Beschwerdeführers [act. I] 4 f.). Die Eingaben samt Beilagen wurden der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zugestellt (vgl. prozessleitende Verfügung vom 22. Dezember 2025).

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver­waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge­geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten (vgl. aber E. 1.2 hiernach).

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 8. September 2025 (act. II 9 [pag. 27-34]). Der Beschwerdeführer beantragt u.a. die gerichtliche Feststellung, wonach kein Abrufarbeitsverhältnis vorliege und die Schwankungsregel über 20 % im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei (Beschwerde S. 2 Ziff. 2/2) bzw. ein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (Replik S. 2 Ziff. 2/2). Mit Blick auf die Subsidiarität von Feststellungsbegehren gegenüber Leistungs- und Gestaltungsbegehren (vgl. hierzu Markus Müller, in: Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 73; Miriam Lendfers, in: Kieser/Kradolfer/Lendfers [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 5. Aufl. 2024, Art. 59 N. 11) sowie, dass Parteieingaben nach ihrem erkennbaren, wirklichen Willen auszulegen sind (Michel Daum, in: Herzog/Daum [Hrsg.], a.a.O., Art. 32 N. 12), sind die Feststellungsbegehren dahingehend zu interpretieren, als der Beschwerdeführer die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung beantragt.

Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der (dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde liegenden) Verfügung vom 5. Juni 2025 (act. II 18 [pag. 58-61]) beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zwar ist die Einsprache kein devolutives Rechtsmittel, ein Einspracheentscheid tritt jedoch an die Stelle der ursprünglichen Verfügung (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 S. 411 f.), weshalb die überschiessende Anfechtung der ur­sprünglichen Verfügung zur Folge hat, dass insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. Ruth Herzog, in: Herzog/Daum [Hrsg.], a.a.O., Art. 60 N. 30, Art. 72 N. 4).

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt, d.h. unter anderem einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b).

2.2 Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

2.2.1 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61).

2.2.2 Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf er­folgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114; ARV 2024 S. 104 E. 3.2.2).

Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist bei kürzeren Arbeitsverhältnissen grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen (vgl. SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99, C 9/06 E. 3.3; ARV 2011 S. 149). In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse wurde höchstrichterlich regelmässig erkannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114). Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankun­gen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen (SVR 2024 ALV Nr. 12 S. 45, 8C_291/2023 E. 2.3, Nr. 9 S. 33, 8C_139/2023 E. 3.2.2 = ARV 2024 S. 104). Dies gilt für einen Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung 10 % und bei einem Beschäftigungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. B97 [<www.arbeit.swiss> unter Publikationen/Weisungen/AVIG-Praxis]; zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen vgl. BGE 151 V 137 E. 4.3 S. 140, 151 V 186 E. 4.1 S. 189, 151 V 264 E. 6.2, S. 266, 150 V 1 E. 6.4.2 S. 6).

3.

3.1 Aufgrund der Akten erstellt und zu Recht unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzte zwölfmonatige Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) während der entsprechenden zweijährigen Rahmenfrist (vgl. Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG) vom 18. Februar 2023 bis zum 17. Februar 2025 mit der Beschäfti­gung bei der B.________ AG (act. II 25 [pag. 83-84]) erfüllt. Zwischen den Parteien umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer die weitere Anspruchsvoraussetzung eines erlittenen Arbeitsausfalls (vgl. E. 2.2 hiervor) erfüllt.

3.2 Der Beschwerdeführer meldete sich per 18. Februar 2025 zur Arbeitsvermittlung an (act. II 42 [pag. 122-123]) und stellte ab diesem Zeitpunkt Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (act. II 32 [pag. 97-100]). Er stand ab dem 1. Januar 2024 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der B.________ AG und wurde als … eingesetzt. Gemäss Arbeitsvertrag betrug die wöchentliche Arbeitszeit "in der Regel 24.00 Stunden", wobei diese "zwischen 0.00 bis 45.00Std. variieren" kann und nur Lohnanspruch auf geleistete Arbeitsstunden bestand (act. II 40 [pag. 116-118]). In der Arbeitgeberbescheinigung (act. II 33 [pag. 101-102]) bezeichnete die B.________ AG das Arbeitsverhältnis als "Beschäftigung auf Abruf", was die gemäss Handelsregister (<www.zefix.ch>) als einzelzeichnungsberechtigte C.________ mit E-Mail vom 6. Mai 2025 (act. II 21 [pag. 78]) bestätigte. Laut klarem Wortlaut des Individualarbeitsvertrags besteht nur ein Lohnanspruch, auf geleisteten Arbeitsstunden, wobei die Arbeitszeit auch bei null Stunden liegen kann. Im Umstand, dass die wöchentliche Arbeitszeit nach dem Willen der Parteien "in der Regel" 24 Stunden betragen soll, ist keine vereinbarte Normalarbeitszeit zu erblicken. Daran ändert auch das Schreiben vom 30. Juni 2025 (act. II 17 [pag. 48]) des D.________, einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates (vgl. <www.zefix.ch>), wonach der Beschwerdeführer bei ihnen "in einem festen Arbeitsverhältnis mit einem klar geregelten Pensum von 60 % (24 Stunden pro Woche) angestellt" sei, nichts. Ebenso wenig ist relevant, dass die variablen Arbeitszeiten angeblich vereinbart wurden, damit der Beschwerdeführer von der nötigen Flexibilität für sein Studium profitiert (Beschwerde S. 1 Ziff. 1). So oder anders besteht gemäss dem vorliegenden Arbeitsvertrag kein Anspruch auf einen bestimmten Beschäftigungsumfang, womit es sich klarerweise um eine Arbeit auf Abruf im Sinne der Lehre und Rechtsprechung handelt (vgl. BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, S. 111 ff. Art. 319; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 6. Aufl. 2025, S. 33 f.; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2310 N.151; AVIG-Praxis ALE Rz. B95). Dabei kann offen bleiben, ob die Arbeitseinsätze einseitig festgelegt wurden bzw. es ausserhalb der Einsatztage "keine Bereitschaftszeit" gab (Replik S. 2 Ziff. 4.2), es sich mithin um eine echte oder unechte Arbeit auf Abruf handelte (vgl. diesbezüglich etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2022 vom 3. Februar 2023), kämen die Vorgaben von Rz. 95-97 der AVIG-Praxis ALE doch auch bei der letzten Qualifikation zur Anwendung. Eine unregelmässige Arbeitszeit ist bei beiden Konstellationen als normal zu betrachten, sodass sich eine unterschiedliche Behandlung der Frage, ob ein Arbeits- und Verdienstausfall vorliegt, nicht rechtfertigt (vgl. etwa SVR 2024 ALV Nr. 9 S. 33, 8C_139/2023 E. 3.2.2 und E. 6.2; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ALV 200 2022 638 vom 26. Mai 2023 E. 3.3 und ALV 200 2024 422 vom 16. Mai 2025 E. 3.3.1). Wie die Beschwerdegegnerin zudem zu Recht ausführt (vgl. act. II 9 [pag. 32 Ziff. 8]), weisen die von der Arbeitgeberin im Einspracheverfahren vorgebrachten Einzelheiten ("wenn er nicht [zur Arbeit] kommt, hat er keinen Lohn", er habe wegen Schule, Ferien und der Auftragslage im Betrieb in den Monaten August und September 2024 weniger gearbeitet) eindeutig auf ein Arbeitsverhältnis auf Abruf hin. Denn wäre das Arbeitsverhältnis mit effektiv zugesicherten Stunden vereinbart worden, wäre die Arbeitgeberin verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer die Stunden selbst dann anzubieten, wenn weniger Arbeit vorhanden war und ihm die zugesicherten Stunden auch zu zahlen, was klar nicht der Fall war.

Aufgrund des Dargelegten ist erstellt, dass die einzelnen Einsätze für die B.________ AG im Rahmen eines ungekündigten unbefristeten Arbeitsverhältnisses auf Abruf erfolgten.

3.3 Aufgrund des unter E. 3.2. hiervor Dargelegten liegt hier ein Arbeits­verhältnis auf Abruf vor und ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit besteht nur, wenn die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % betrugen (vgl. E. 2.2.2 hiervor).

Wie die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 5. Juni 2025 (act. II 18 [pag. 58-61]) korrekt und im Einklang mit den Akten darlegt, lässt sich im Rahmen des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der B.________ AG keine Regelmässigkeit bezüglich der durchschnittlich geleisteten Arbeitsstunden feststellen. Die Beschwerdegegnerin hat im hier angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. September 2025 korrekt die Monate August bis September 2025 ausgeklammert, da während dieser Zeit Ferien bezogen wurden (act. II 10 [pag. 35]) und daher kein Abruf stattfand. Den Monat Oktober 2024 hat die Beschwerdegegnerin ebenfalls ausgeklammert, da der Beschwerdeführer krank war (act. II 10 [pag. 35]). Die Beschwerdegegnerin hat daher den Beobachtungszeitraum auf Januar 2024 bis Juli 2024 und November 2024 bis Januar 2025 gelegt (vgl. act. II 9 [pag. 30-31]). Sie hat gestützt auf die eingereichten Stundenrapporte (act. II 19 [pag. 62-65], 20 [pag 66-77]) sowie die Lohnabrechnung Januar 2025 (act. II 25 [pag. 83]) durchschnittlich pro Monate geleistete Arbeitsstunden von 66.90 berechnet, was vom Beschwerdeführer nicht bemängelt wird und mit den Unterlagen übereinstimmt.

Um eine Normalarbeitszeit erkennen zu können, dürften die Schwankungen in den einzelnen Monaten nicht mehr als 16.67 % (20 % / 12 x 10) vom Durchschnitt der Beschäftigung der letzten zehn Monate abweichen (vgl. E. 2.2.2 hiervor), d.h. die monatlich geleisteten Arbeitsstunden müssen sich in einer Bandbreite von 55.74 Stunden (66.90 x 83.33 %) und 78.05 Stunden (66.90 x 116.67 %) bewegen. Diese Bandbreite über- bzw. unterschritt der Beschwerdeführer im Januar 2024 (107.53 Stunden), Februar 2024 (82.27 Stunden), Mai 2024 (51.7 Stunden), Juni 2024 (54.33 Stunden), Juli 2024 (82.27 Stunden), Dezember 2024 (45.62 Stunden) und Januar 2025 (50.53 Stunden). Damit kann im Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdegegnerin keine Regelmässigkeit und damit keine Normalarbeitszeit erkannt werden, und sie hat zu Recht den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneint.

3.4 Zusammenfassend erlitt der Beschwerdeführer in der hier massgebenden Zeit keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG. Folglich wurde der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Februar 2025 zu Recht verneint. Der Einspracheentscheid vom 8. September 2025 (act. II 9 [pag. 27-34]) ist nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.

4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben.

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

-A.________

-Arbeitslosenkasse Unia

-Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Recht und Dienste

Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO

Der Kammerpräsident:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.