Einspracheentscheid vom 5. Mai 2022

200 22 342 ALV

KNB/PES/WSI

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 27. Juli 2022

Verwaltungsrichter Knapp

Gerichtsschreiber Peter

A.________

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 5. Mai 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Juli 2022, ALV/22/342, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Der 1979 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 22. November 2021 beim RAV … (nachfolgend RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Dossier RAV-Region … [act. IIA] 125 f.). Am 25. November 2021 stellte er bei der Unia Arbeitslosenkasse einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Dossier Arbeitslosenkasse Unia Bern [act. II] 106 ff.).

Am 1. Dezember 2021 teilte das RAV dem Versicherten mit, für die Zeit vor Beginn des Leistungsbezugs keine Arbeitsbemühungen erhalten zu haben und gab ihm Gelegenheit, diese bis am 11. Dezember 2021 nachzureichen oder den Grund des Fehlens anzugeben (act. IIA 110). Nachdem sich der Versicherte innert Frist nicht hat vernehmen lassen, stellte das RAV ihn mit Verfügung vom 5. Januar 2022 wegen fehlender Arbeitsbemühungen in der Zeit vor der Antragsstellung (September bis und mit November 2021) im Umfang von 15 Tagen ab 1. Dezember 2021 in der Anspruchsberechtigung ein (act. IIA 103 f.). Mit Verfügung vom 28. Januar 2022 stellte das RAV ihn zudem wegen fehlender Arbeitsbemühungen im Monat November 2021 im Umfang von 10 Tagen ab 1. Januar 2022 in der Anspruchsberechtigung ein (act. IIA 100 f.).

Mit Schreiben vom 31. Januar 2022 (Datum der Postaufgabe) erhob der Versicherte gegen diese Verfügungen sinngemäss Einsprache (Dossier Rechtsdienst [act. IIB] 13 f.; siehe auch das Schreiben des Versicherten vom 11. Februar 2022 [act. IIB 11 f.]). Mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2022 wies das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst (nachfolgend Beschwerdegegner), die Einsprache betreffend die Verfügung vom 5. Januar 2022 ab. Gleichzeitig hiess es die Einsprache gegen die Verfügung vom 28. Januar 2022 – da den bereits mit der Verfügung vom 5. Januar 2022 abgedeckten Zeitraum betreffend – gut und hob die darin verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 10 Tagen ersatzlos auf (act. IIB 2 – 6).

B.

Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Mai 2022 (act. IIB 2 – 6) erhob der Versicherte am 29. Mai 2022 (Datum der Postaufgabe) Beschwerde mit den sinngemässen Anträgen, in diesbezüglicher Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei von der bestätigten Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von 15 Tagen wegen fehlender Arbeitsbemühungen in der Zeit von 1. September bis 30. November 2021 abzusehen. Eventualiter sei die Zahl der Einstelltage zu reduzieren.

Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2022 beantragt der Beschwerdegegner, die Beschwerde sei abzuweisen.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 5. Mai 2022 (act. IIB 2 – 6). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht wegen fehlender Arbeitsbemühungen in der Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug (1. September bis 30. November 2021) im Umfang von 15 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.

1.3 Bei streitigen 15 Einstelltagen liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungsleistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 S. 525 und E. 2.1.4 S. 528).

2.2 Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen. Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung (in der Regel mindestens in den drei letzten Monaten davor (vgl. BGE 141 V 365 E. 2.2 S. 367; Entscheid des EVG vom 10. Dezember 2004, C 210/04, E. 2.2.3), unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei. Beim ersten Beratungs- und Kontrollgespräch hat die versicherte Person die Nachweise der Arbeitsbemühungen einzureichen (Art. 20a Abs. 3 AVIV; vgl. BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526; SVR 2020 ALV Nr. 23 S. 72 E. 4.3).

3.

3.1 Gemäss Arbeitgeberbescheinigung der B.________ GmbH vom 24. November 2021 ist der Beschwerdeführer seit April 2018 als … mit einer Normalarbeitszeit von bis 35 Stunden pro Woche bei ihr auf Abruf angestellt, wobei etwa von Mitte Dezember bis Ende März zu wenig Arbeit vorhanden sei, woraus ein stark reduziertes Pensum oder gar keine Arbeit für den Versicherten resultiere (act. II 102 f.; siehe auch die Bestätigung vom 10. Dezember 2021, wonach der Versicherte in der Zeit von Dezember 2020 bis März 2021 [d.h. ein Jahr vor der vorliegend zu beurteilenden Arbeitslosigkeit] keine Arbeit von Seiten der B.________ GmbH hatte [act. II 66]). Bei dieser Ausgangslage in Bezug auf die Normalarbeitszeit hat die Arbeitslosenversicherung einen anrechenbaren Arbeitsausfall trotz Vorliegens einer Arbeit auf Abruf für die Zeit ab 1. Dezember 2021 unstrittig zu Recht bejaht (vgl. BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114, 107 V 59 E. 1 S. 61).

3.2 Angesichts seiner mehrjährigen Erfahrung wie auch der Art seiner Tätigkeit (…) war dem Beschwerdeführer (unstrittig) weit vor Eintritt des vorliegend massgebenden Arbeitsausfalls resp. der eingetretenen Arbeitslosigkeit bekannt, dass er jeweils in der Wintersaison von der B.________ GmbH nicht oder nur in stark reduziertem Umfang für Arbeitseinsätze aufgeboten wird (vgl. die Protokolleinträge zu den Beratungsgesprächen vom 1. Dezember 2021 und 31. Januar 2022 (act. IIA 4 f.). Diese Situation ist mit derjenigen eines befristeten Arbeitsverhältnisses resp. mit derjenigen eines unbefristeten während der Kündigungsfrist vergleichbar. In Kenntnis der (zumindest vorübergehend für mindestens vier Monate) drohenden (teilweisen) Arbeitslosigkeit ab Dezember 2021 hätte sich der Beschwerdeführer somit spätestens ab September 2021 unaufgefordert um eine anderweitige Arbeit für die Zeit der drohenden Arbeitslosigkeit bemühen müssen (vgl. E. 2.2 hiervor). Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten. Ebenso wenig, dass er in der Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug resp. in der Zeit von September bis und mit November 2021 im Hinblick auf die drohende Arbeitslosigkeit keine Arbeitsbemühungen getätigt hat. Als Rechtfertigung hierfür führt er seine körperlich sehr anstrengende Arbeit für die B.________ GmbH an, so dass er oft einfach zu müde gewesen sei, um abends dann auch noch Bewerbungen zu schreiben, als auch eine "Hemmung" (offenbar aufgrund seiner biografischen Situation; vgl. act. IIB 13 sowie Beschwerde S. 1 Ziff. 1), überhaupt Bewerbungen vorzunehmen, was er seinem Berater gegenüber von Anfang an offen kommuniziert habe. Zudem habe er im Dezember und Januar deutlich mehr arbeiten können, als ursprünglich geplant und damit einen wichtigen Beitrag zur Schadenminderung geleistet (vgl. act. IIB 13 sowie Beschwerde Ziff. 4).

3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass eine körperlich anstrengende Arbeit nicht von der Pflicht befreit, sich bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen, umso weniger, als die Normalarbeitszeit des Beschwerdeführers vor Eintritt der Arbeitslosigkeit unstrittig lediglich (bis zu) 35 Stunden pro Woche betrug und es ihm in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegegner auch zumutbar gewesen wäre, am Wochenende Bewerbungen zu schreiben (vgl. act. IIB 3 f. und 10). Gleiches gilt in Bezug auf die geltend gemachte "Hemmung" wegen seiner schwierigen biografischen Situation Bewerbungen vorzunehmen. Es mag zwar zutreffen, dass es den Beschwerdeführer aufgrund seiner schwierigen biografischen Situation grosse Überwindung kostet, Bewerbungen zu schreiben und sich dann auch dementsprechend "zu verkaufen" (vgl. act. IIB 13). Dass ihm dies aber aus medizinischen (psychischen) Gründen nicht möglich resp. unzumutbar gewesen wäre, ist weder erstellt noch wird dies geltend gemacht. So hat sich der Beschwerdeführer ab Januar 2022 denn auch nachweislich um Stellen beworben (vgl. act. IIA 54 ff., 68 ff. und 80 ff.). Da Versicherte, die Versicherungsleistungen beanspruchen wollen, alles Zumutbare unternehmen müssen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (vgl. E. 2.1 hiervor), wäre der Beschwerdeführer nach dem Dargelegten trotz seiner "Bewerbungshemmung" gehalten gewesen, sich bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit zu überwinden und sich spätestens in den drei Monaten vor der Anmeldung zum Leistungsbezug intensiv um eine Überbrückungslösung oder eine dauerhafte neue Stelle zu bemühen. Der Beschwerdeführer hat im vorliegend massgebenden Zeitraum diesbezüglich jedoch unstrittig nichts unternommen und vor der Anmeldung zum Leistungsbezug keine einzige Bewerbung getätigt. Damit kann nicht gesagt werden, dass er alles Zumutbare unternommen hätte, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Der Umstand, dass er nach Eintritt der (teilweisen) Arbeitslosigkeit im Dezember 2021 und Januar 2022 bei der bisherigen Arbeitgeberin deutlich mehr arbeiten konnte, als ursprünglich geplant, ändert nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer vor der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht alles Zumutbare unternommen hat, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden, wofür die vorliegend zu prüfende Sanktion ausgesprochen worden ist. Da der Beschwerdeführer in der vorliegend massgebenden Zeit von September bis und mit November 2021 nicht alles Zumutbare unternommen hat, um die drohende Arbeitslosigkeit zu vermeiden resp. keinerlei Arbeitsbemühungen getätigt hat, ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG grundsätzlich zu Recht erfolgt.

3.4 Zu prüfen bleibt die Angemessenheit der verfügten Sanktion von 15 Einstelltagen.

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und nicht nach der tatsächlichen Dauer der Arbeitslosigkeit (BGE 113 V 154; SVR 2006 ALV Nr. 20 S. 71 E. 3.1 f.). Massgebend ist das Gesamtverhalten der versicherten Person, das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist (BGE 141 V 365 E. 4.1 S. 369). Die Dauer der Einstellung beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens entscheiden die Organe der Arbeitslosenversicherung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; SVR 2020 ALV Nr. 11 S. 36 E. 3.3; ARV 2020 S. 95 E. 4.2).

Die Verwaltung hat vorliegend trotz vollständigen Fehlens von Arbeitsbemühungen in der Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug ein lediglich leichtes Verschulden angenommen und hierfür am 5. Januar 2022 eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 15 Tagen verfügt (act. IIA 103). Diese Sanktion liegt ohne weiteres innerhalb des der Verwaltung zustehenden Ermessens (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE D79 Ziff. 1.B/3, die für vergleichbare Konstellationen 12 - 18 Einstelltage vorsieht) und ist – bei allem Verständnis für die schwierige Situation des Beschwerdeführers – nicht zu beanstanden. Für eine zusätzliche Berücksichtigung der finanziellen Probleme des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde S. 1 f. Ziff. 3) lässt das Arbeitslosenversicherungsrecht keinen Raum.

3.5 Zusammenfassend ist die mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. Mai 2022 (act. IIB 2 – 6) bestätigte Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von 15 Tagen wegen fehlender Arbeitsbemühungen in der Zeit vor der Anmeldung zum Leistungsbezug (September bis und mit November 2021) weder in grundsätzlicher noch masslicher Hinsicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

4.

4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben.

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

-A.________

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO

Der Einzelrichter:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.