Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020

200 20 600 ALV

FUE/REL/LAB

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 12. Oktober 2020

Verwaltungsrichter Furrer

Gerichtsschreiberin Bischof

A.________

vertreten durch Fürsprecher B.________

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Okt. 2020, ALV/20/600, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Der 1972 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war ab dem 1. Juli 2019 beim am 5. Juni 2019 neu eröffneten Einzelunternehmen C.________., Inhaber D.________ (Arbeitgeber), in einem Pensum von 50 % als … angestellt (Antwortbeilage des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse [AVA bzw. Beschwerdegegner; AB] 185 - 186 und Auszug aus dem Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], Publikation vom …. Juni 2019). Mit Arbeitsvertrag vom 29. August 2019 wurde das Arbeitspensum auf 100 % erhöht (AB 195 - 196). Nachdem der Arbeitgeber Anfang September 2019 ins Ausland abgereist und dort offenbar erkrankt war, wurde der Betrieb in der Folge geschlossen. Am 17. September 2019 war der letzte Arbeitstag des Beschwerdeführers (AB 192). Am 20. September 2019 wurde die Einzelunternehmung infolge Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen der Eintragungspflicht auf Begehren des Inhabers aus dem Handelsregister gelöscht (SHAB-Auszug, Publikation vom ... September 2019).

Am 14. Dezember 2019 stellte der Versicherte – vertreten durch Rechtsanwalt B.________ – Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen der Monate Juli bis Oktober 2019 (AB 201 - 202). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2019 forderte das AVA den Versicherten auf, über seine effektiven Aufgaben, seine Kompetenz- und Entscheidungsbefugnisse, seine finanzielle Beteiligung, Handlungsvollmachten und Zeichnungsbefugnisse in der Einzelunternehmung zu informieren (AB 167 - 168) und bat am 9. Januar 2020 den Versicherten, Unterlagen zuzustellen, aus denen hervorgehe, dass er seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei (AB 160 - 161). Mit Eingaben vom 7. Januar 2020 (AB 163 - 164) und 10. Januar 2020 (AB 156 -157) nahm der Versicherte Stellung. Nach einer weiteren Aufforderung des AVA um Stellungnahme (AB 154) hielt der Versicherte mit Schreiben vom 14. Februar 2020 (AB 152 - 153) fest, dass sein ehemaliger Arbeitgeber und Schuldner der Lohnforderung im September 2019 die Schweiz definitiv verlassen habe, weshalb er mangels internationaler Zuständigkeit der Schweizer Gerichte das Konkursverfahren nicht habe einleiten können. Mit Verfügung vom 10. März 2020 (AB 148 - 149) lehnte das AVA den Anspruch auf Insolvenzentschädigung wegen Nichterfüllung der Schadenminderungspflicht ab. Zur Begründung führte es aus, im Zeitraum vom 19. September 2019 bis zum 24. Februar 2020 seien die offenen Lohnguthaben nicht rechtsgenüglich gefordert worden. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 140 - 143) wies es mit Entscheid vom 24. Juni 2020 (AB 130 -137) ab.

B.

Hiergegen erhob der Versicherte – nach wie vor vertreten durch Rechtsanwalt B.________ – mit Eingabe vom 19. August 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 24. Juni 2020 sowie die Zusprache einer Insolvenzentschädigung für seine Lohnausstände vom 1. Juli 2019 bis zum 31. Oktober 2019 im Umfang von Fr. 14'276.80. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihm eine Insolvenzentschädigung für die Lohnausstände vom 1. Juli 2019 bis zum 31. Oktober 2019 nach richterlichem Ermessen zuzusprechen. Subeventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2020 schliesst der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. d Satz 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 (AB 130 - 137). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung.

1.3 Bei offenen Lohnforderungen gemäss Angaben des Beschwerdeführers von Fr. 14'276.80 (restliche Lohnforderung, Anteil 13. Monatslohn, Anteil Ferien [AB 202]) liegt der Streitwert unter Fr. 20‘000.–, womit die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde S. 10), sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, da der Beschwerdegegner die angefochtene Verfügung vom 24. Juni 2020 (AB 130 - 137) "ungenügend und lediglich oberflächlich begründet" und sich mit seinen Vorbringen nicht auseinandergesetzt habe.

2.2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101] und Art. 42 Satz 1 ATSG). Die Verfügungen sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Die Begründungspflicht ist wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236, 124 V 180 E. 1a S. 181; in BGE 145 V 326 nicht publizierte E. 4 des Entscheids vom 16. September 2019, 9C_494/2019; SVR 2017 KV Nr. 6 S. 30 E. 5).

2.3 Vorliegend ist der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 (AB 130 - 137) in der Tat nicht auf sämtliche Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen. Er hat jedoch dargelegt, dass der Beschwerdeführer nicht alle ihm möglichen Massnahmen im Konkurs- und Pfändungsverfahren ergriffen hat, um seine Lohnansprüche geltend zu machen (vgl. E. 4 hiernach). Abgesehen davon, dass eine ausdrückliche und einlässliche Auseinandersetzung mit jedem einzelnen Einwand nicht erforderlich ist, sofern die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte behandelt wurden (E. 2.2 hiervor) – was hier der Fall ist –, vermochte der Beschwerdeführer den Einspracheentscheid ohne Weiteres sachgerecht anzufechten. Dem Beschwerdeführer waren damit die Entscheidgründe hinreichend bekannt, womit keine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt.

3.

3.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht auch, wenn der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wurde, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger dazu bereit erklärt hat, die Kosten vorzuschiessen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG).

3.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

3.3 Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).

4.

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnforderungen gegenüber seinem früheren Arbeitgeber rechtsgenüglich geltend gemacht hat und damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entstanden ist.

4.1 Der Beschwerdeführer arbeitete ab dem 1. Juli 2019 bis zur Schliessung des Betriebes per 17. September 2019 in der Einzelunternehmung C.________. in einem Pensum von zunächst 50% und ab dem 1. September 2019 zu 100 % (vgl. Arbeitsverträge vom 1. Juli 2019 [AB 185 - 186] und vom 28. August 2019 [AB 195 - 196]). Nach Angaben des Beschwerdeführers wurde ihm für die geleistete Arbeit (vgl. vom Arbeitgeber teilweise mitunterzeichneten Zusammenstellungen der Arbeitszeiten für die Monate Juli bis September 2019 [AB 192 - 194]) nie Lohn ausbezahlt. Am 12. November 2019 hat er den Arbeitgeber schriftlich gemahnt und die Auszahlung der ausstehenden Lohnforderungen verlangt (AB 181 - 183). Ein Konkurs- oder Pfändungsverfahren hat er in der Folge jedoch nicht eingeleitet.

4.2 Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen, vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätig­sein nicht zu (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 27. Januar 2015, 8C_641/2014, E. 4.1).

4.3 Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung wurde im angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 mit der Begründung verneint, dass dieser es unterlassen habe, ein Betreibungs- oder Konkursverfahren gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber einzuleiten und damit seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügend Weise nachgekommen sei (AB 130 - 137).

4.3.1 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich zunächst geltend, dass der Schuldner keinen Wohnsitz in der Schweiz mehr habe, was gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) zur Einleitung eines Betreibungsverfahrens notwendig sei (Beschwerde vom 19. August 2020 S. 7 Ziff. 11). Er verkennt dabei, dass die schuldbetreibungsrechtliche Ordnung für diesen Fall eine Regelung bereithält: Der Gläubiger kann auch ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung gegen den Schuldner verlangen, wenn dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder dieser die Flucht ergriffen hat um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Art. 54 SchKG sieht hierfür vor, dass der Konkurs gegen einen flüchtigen Schuldner an dessen letztem Wohnsitz eröffnet werden kann. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, ein Verfahren nach Art. 190 Abs. 1 SchKG wäre im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen, kann dem nicht gefolgt werden, denn das notwendige Element der Flucht des Schuldners war vorliegend offensichtlich erfüllt. Hierzu nötig ist, dass der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz verlassen hat, ohne in der Schweiz zumindest einen festen Aufenthalt zu begründen, und dass er sich auf diese Weise den Verbindlichkeiten seiner Gläubiger entziehen wollte (vgl. Philip Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage 2017, Art. 190 N. 4). Keine Rolle dabei spielen kann, unter welchen Umständen der Schuldner ursprünglich die Schweiz verlassen hatte (vgl. Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde vom 19. August 2020 S. 14 Ziff. 18). Auch wenn er zunächst offenbar aufgrund eines Todesfalles in der Familie ins Ausland reiste, hat der ehemalige Arbeitgeber in der Folge seinen ehemaligen Wohnsitz in … per 5. September 2019 aufgehoben (Auskunft der Einwohnergemeinde … vom 12. Dezember 2019 [AB 177]) und keinen neuen Aufenthalt in der Schweiz begründet. Eine Entschuldigung und Zusicherung der Rückzahlung seiner offenen Schuld gegenüber einem anderen Gläubiger allein lässt nicht darauf schliessen, dass sich der Schuldner seinen Verbindlichkeiten stellen und diesen nachkommen wollte. Im Gegenteil deutet dieses Verhalten vielmehr darauf hin, dass er seinen Gläubiger hinhalten und vertrösten wollte. In diesem Sinne hat der Konkursrichter des Regionalgerichts … denn auch im Entscheid vom 24. Februar 2020 – in einem von einem anderen Gläubiger angeregten Verfahren (Beschwerde S. 14 Ziff. 18) – den Konkurs über den ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers mit der Begründung eröffnet, dass sich letzterer auf der Flucht befinde. Hätte der Beschwerdeführer selber ein solches Konkurseröffnungsverfahren angestrengt oder sich daran beteiligt, hätten mit einer entsprechenden Konkurseröffnung die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG vorgelegen. Der Beschwerdeführer hätte gemäss lit. b dieser Bestimmung selbst dann Anrecht auf Insolvenzentschädigung gehabt, wenn der Konkurs in der Folge nur deswegen nicht eröffnet worden wäre, weil sich auf Grund offensichtlicher Überschuldung seines ehemaligen Arbeitgebers keiner der Gläubiger bereit erklärt hätte, die Kosten hierfür vorzuschiessen (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute BGer] vom 23. August 2000, C 380/99, E. 3b und vom 4. September 2005, C 109/04, E. 5; ARV 2003 Nr. 5 E. 3b S. 65). Es wäre demnach für den Beschwerdeführer auch nicht notwendig gewesen, die Kosten für die Konkurseröffnung zu zahlen und damit das Risiko der "unnötigen und vermeidbaren Gebühren" zu tragen (Beschwerde vom 19. August 2020 S. 13 Ziff. 16).

4.3.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anhebung eines Konkursverfahrens nach Art. 190 SchKG sei im vorliegenden Fall zu keinem Zeitpunkt geeignet gewesen, seine Lohnansprüche gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG zu wahren, da der Schuldner insolvent gewesen sei (Beschwerde S. 12 Ziff. 16 ff.). Wie im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege sei auch bei der Auslegung von Art. 55 AVIG zu berücksichtigen, ob ein angestrebtes Konkursverfahren aussichtslos sei oder nicht. Die ratio legis dieser Bestimmung könne nicht darin bestehen, vom Beschwerdeführer pro forma die Einleitung eines völlig aussichtslosen Konkursverfahrens zu verlangen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht Sache des Versicherten sein, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche erfolgversprechend sind oder nicht. Vielmehr hat er im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles ihm Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vorzunehmen (Entscheid des BGer vom 7. April 2008, 8C_444/2007, E. 4.2, mit Hinweis auf die Entscheide des EVG vom 29. Dezember 2006, C 167/2004, und vom 3. Dezember 2003, C 148/03). Zwar hat der Beschwerdeführer den säumigen Schuldner korrekterweise gemahnt und die Auszahlung der ausstehenden Lohnforderungen verlangt (AB 181 - 183). Doch gefordert gewesen wäre eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien hätte münden müssen, damit sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung hätte entstehen können (Entscheid des BGer vom 3. August 2009, 8C_462/2009, E. 3.3). Indem der Beschwerdeführer diese betreibungs- bzw. konkursrechtlichen Schritte nicht eingeleitet hat, ist er – unabhängig derer Erfolgsaussichten – seiner ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht genügend nachgekommen.

5.

Nach dem Dargelegten besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die gegen den Einspracheentscheid vom 24. Juni 2020 (AB 130 -137) erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

6.

6.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

-Fürsprecher B.________ z.H. des Beschwerdeführers

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-

kasse

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

Staatssekretariat für Wirtschaft – seco

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.