Einspracheentscheid vom 15. Juli 2020

200 20 593 ALV

SCP/PES/IVE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 8. März 2021

Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident

Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Jakob

Gerichtsschreiber Peter

A.________

vertreten durch RechtsanwaltB.________

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 15. Juli 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/20/593, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Am 21. November 2019 stellte der 1979 geborene A.________ (genannt C.________; nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) bei der Arbeitslosenversicherung einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab Dezember 2019. Als letztes Arbeitsverhältnis gab er eine vom 1. März 2014 bis 30. November 2019 dauernde Vollzeitbeschäftigung bei der D.________ an. Gemäss dem der Anmeldung beigelegten Arbeitsvertrag (Antwortbeilage [AB] 285 – 287) war er dort als Geschäftsleiter und … des … angestellt gewesen (AB 276 – 279). Ab Dezember 2019 bezog der Versicherte daraufhin Taggelder der Arbeitslosenversicherung (siehe AB 171, 195, 200, 206 f.).

Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 151 – 155) verneinte das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse (nachfolgend Arbeitslosenkasse bzw. Beschwerdegegner), aufgrund der Feststellung, dass der Versicherte seit April 2020 wiederum bei der D.________ eingetragen ist und zwar als Präsident des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. AB 151), eine Anspruchsberechtigung ab Dezember 2019. Gleichzeitig forderte es die bereits ausgerichteten Leistungen im Betrag von Fr. 6'816.15 zurück. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 5. Juni (AB 66 – 71) und Ergänzungen vom 26. Juni 2020 (AB 56 – 61) Einsprache. Mit Entscheid vom 15. Juli 2020 (AB 48 – 55) wies die Arbeitslosenkasse diese ab.

B.

Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 17. August 2020 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und die angefochtene Verfügung seien aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, die dem Beschwerdeführer rechtlich zustehenden Arbeitslosentaggelder ab 2. Dezember 2019 bis auf weiteres basierend auf dem Lohnausweis 2019 auszurichten. Zudem sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Zahlung infolge Rückforderung von erhaltenen Leistungen im Betrag von Fr. 6'816.25 (recte wohl: Fr. 6'816.15) zu leisten habe. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

In der Beschwerdeantwort vom 31. August 2020 beantragt der Beschwerdegegner, die Beschwerde sei abzuweisen.

Mit Replik vom 24. Oktober 2020 hielt der Beschwerdeführer unter Beilage diverser Unterlagen an der Beschwerde und den darin gestellten Rechtsbegehren fest.

Mit prozessleitender Verfügung vom 24. November 2020 stellte der Instruktionsrichter fest, dass der Beschwerdeführer mit den vom Gericht am 28. Oktober 2020 angefragten Betrieben und … in der Zeit von Anfang Dezember 2019 bis Ende Juli 2020 (recte: 23. Juni 2020; siehe Mail des Beschwerdeführers vom 24. Juni 2020 an F.________ von der G.________) keine Kontakte gepflegt hat, welche auf die Beibehaltung einer operativen Funktion schliessen liessen.

In der Duplik vom 15. Dezember 2020 bestätigte der Beschwerdegegner seinen Standpunkt. Dabei verwies er hinsichtlich des Zeitraums von Dezember 2019 bis 22. April 2020 insbesondere auf einen Zeitungsartikel der I.________ vom 6. Januar 2020 (AB 156 – 158), wonach der bisherige Stiftungsrat der D.________ zurückgetreten sei, während der Beschwerdeführer an Bord bleibe, sich aber eine neue Rolle als … vorstellen könne. Da­raus sei zu schliessen, dass der Beschwerdeführer bereits bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung beabsichtigt habe, die D.________ nicht zu verlassen, sondern dort weiterhin tätig zu sein.

Im Rahmen von Schlussbemerkungen vom 8. Januar 2021 hielt der Beschwerdeführer an seinem bisherigen Standpunkt wie auch den beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich (vgl. E. 1.2 hiernach) einzutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 15. Juli 2020 (AB 48 – 55). Umstritten ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zufolge Wiedereintragung im Handelsregister als Präsident des Stiftungsrates der D.________, bei der dieser vor Eintritt der Arbeitslosigkeit u.a. als Geschäftsleiter und … des … angestellt war (vgl. AB 285 – 287 und AB 283), sowie die mit dem angefochtenen Einspracheentscheid bestätigte Rückforderung der vom 2. Dezember 2019 bis zum 30. April 2020 bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung von total Fr. 6'816.15. Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der (dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde liegenden) Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 151 – 155) beantragt (vgl. Beschwerde S. 2 Ziff. I Rechtsbegehren Ziff. 1), ist darauf nicht einzutreten. Anfechtungsgegenstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet allein der Einspracheentscheid. Dieser tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung, und zwar auch dann, wenn er sie bloss bestätigt (BGE 119 V 347 E. 1b S. 350; SVR 2020 AHV Nr. 9 S. 25 E. 1; RKUV 1998 U 308 S. 454 E. 2a). Weiter ist aufgrund der Subsidiarität von Feststellungsbegehren gegenüber Leistungsbegehren (vgl. Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 73 und Art. 90 N. 3; SVR 2017 FZ Nr. 1 S. 1 E. 2.1) auf den Antrag, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Zahlungen infolge Rückforderung von erhaltenden Leistungen im Betrag von Fr. 6'816.25 (recte wohl: Fr. 6'816.15) zu leisten habe (vgl. Beschwerde S. 2 Ziff. I Rechtsbegehren Ziff. 3), nicht einzutreten. Das damit Angestrebte wird ohne weiteres bereits mit dem Begehren um (ersatzlose) Aufhebung des Einspracheentscheids vom 15. Juli 2020 (Beschwerde S. 2 Ziff. I Rechtsbegehren Ziff. 1) erreicht. Soweit beantragt wird, die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die ihm rechtlich zustehenden Arbeitslosentaggelder ab 2. Dezember 2019 bis auf weiteres basierend auf dem Lohnausweis 2019 zu entschädigen, ist festzuhalten, dass die Höhe des versicherten Verdienstes vorliegend ausserhalb des Anfechtungs- und Streitgegenstandes liegt.

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da er vor Erlass der Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 151 – 155) nicht angehört worden und weder aus der Verfügung noch aus dem Einspracheentscheid erkennbar sei, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint worden sei (Beschwerde Ziff. III Ziff. 1 S. 5 f.).

2.2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 ATSG). Die Verwaltung hat aber den rechtserheblichen Sachverhalt vor Verfügungserlass abzuklären und darf diese Aufgabe nicht ins Einspracheverfahren verlegen. Dieses verlöre sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu entlasten. Vorbehalten bleiben ergänzende Abklärungen, zu denen die in der Einsprache vorgebrachten Einwände Anlass geben (BGE 132 V 368 E. 5 S. 374, 125 V 188 E. 1c S. 191; SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 E. 1.3.1).

Die Begründungspflicht ist wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236, 124 V 180 E. 1a S. 181; SVR 2020 AHV Nr. 2 S. 5 E. 4, 2017 KV Nr. 6 S. 30 E. 5).

2.3 Wie der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid bereits zutreffend dargelegt hat (vgl. AB 53), befreit Art. 42 Satz 2 ATSG die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen anzuhören, die – wie vorliegend der Fall – mit Einsprache anfechtbar sind. Die diesbezügliche Rüge geht somit ins Leere (vgl. BGE 132 V 368 sowie E. 2.2 hiervor). Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Begründungspflicht rügt, ist nach dem unter E. 4 hiernach Dargelegten festzuhalten, dass der Beschwerdegegner sowohl in der Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 151 – 155) als auch im angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. Juli 2020 (AB 48 – 55) die wesentlichen Überlegungen genannt hat, von denen er sich hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt. Aus der Verfügung wie auch dem Entscheid ist ohne weiteres ersichtlich, warum der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers rückwirkend ab 2. Dezember 2019 verneint und die bereits ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 6'816.15 zurückfordert. Neben der sich aus dem Dispositiv ergebenden Tragweite sind aus der Begründung auch die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ersichtlich, womit die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht erfüllt ist (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge ungenügender Begründung ist klarerweise zu verneinen. Ob die vorgenommene Sachverhaltsfeststellung und rechtliche Würdigung materiell korrekt ist, ist nachfolgend zu prüfen.

3.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben jene Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1).

Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeits- resp. Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1).

Diese Rechtsprechung ist nicht auf Kapitalgesellschaften beschränkt, sondern findet auch auf Vereine Anwendung, unabhängig davon, ob es sich um einen gemeinnützigen oder einen auch geschäftlich tätigen Verein handelt (ARV 2018 S. 174 E. 6.1).

4.

Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 151 – 155) verneinte der Beschwerdegegner eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab Dezember 2019 und forderte die bereits ausgerichteten Leistungen im Betrag von Fr. 6'816.15 zurück. Nach Überprüfung der eingereichten Unterlagen sei die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers bei der D.________ mit Auflösung der Anstellung als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift per 30. November 2019 zunächst als definitiv beendet anerkannt und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Dezember 2019 bejaht worden. Gemäss aktuellem Internet-Handelsregisterauszug sei der Beschwerdeführer nun aber seit April 2020 wiederum bei der D.________ eingetragen und zwar als Präsident des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. AB 169 f.). Mit diesem erneuten Eintrag widersprächen sich die zunächst angenommene definitive Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der D.________ sowie die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig. Die arbeitgeberähnliche Stellung sei nicht aufgegeben worden und der Beschwerdeführer habe sich offensichtlich nicht vollumfänglich von der D.________ losgelöst. Aufgrund dieses Sachverhalts sei die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu verneinen und der vom 2. Dezember 2019 bis zum 30. April 2020 ausbezahlte Betrag von total Fr. 6'816.15 zurückzufordern (AB 152 f.). Dabei verwies der Beschwerdegegner u.a. auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. E. 3 hiervor) und die diesbezüglichen Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO in der AVIG-Praxis ALE Rz. B12, B14 f. und B28 (vgl. AB 152) sowie hinsichtlich Rückforderung auf Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG.

Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. Juli 2020 (AB 48 – 55) bestätigte der Beschwerdegegner diese Verfügung. Als Präsident des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien habe der Beschwerdeführer wieder massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung der D.________. Aufgrund dieser Tatsache bestehe anhand analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Ein Ausschluss habe bereits dann zu erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung bestehe, was vorliegend der Fall sei. Gesetz und Rechtsprechung verneinten einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die arbeitgeberähnliche Stellung nicht eindeutig beendet bzw. – wie im vorliegenden Fall – wiederaufgenommen worden sei. Da sich der Beschwerdeführer nach wie vor in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befinde, sei die rückwirkende Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht erfolgt. Folglich seien die bereits abgerechneten Kontrollperioden zu korrigieren gewesen, woraus die Rückforderung von Fr. 6'816.15 entstanden sei (vgl. AB 53 f.).

5.

5.1 Gemäss Arbeitsvertrag vom 5. März 2014 (AB 285 – 287) war der Beschwerdeführer ab 1. März 2014 bei der D.________ als Geschäftsleiter und … des … (und damit gleichzeitig auch als …/…) angestellt, wobei im Vertrag explizit festgehalten ist, dass der Stiftungsrat per Reglement die operationelle Geschäftsführung vollumfänglich an die Geschäftsleitung delegiert hat (AB 285). Ab 7. Januar 2015 bis 9. Oktober 2019 war der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der D.________ mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen.

Angesichts der vollumfänglichen Delegation der operationellen Geschäftsführung vom Stiftungsrat an die Geschäftsleitung und damit ab 1. März 2014 an den Beschwerdeführer hat dieser ab März 2014 bis zumindest Anfang Oktober 2019 (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 11) zweifellos massgeblich Einfluss auf die Entscheidungen der D.________ nehmen können. Damit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer zumindest bis Anfang Oktober 2019 bei der D.________ eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.

5.2 Mit Stiftungsratsbeschluss vom 1. Oktober 2019 wurde dem Beschwerdeführer die Vertretungsberechtigung für die D.________ per sofort entzogen, der Titel «Geschäftsführer» resp. «…» in «…» geändert und festgehalten, dass er keinen Zugang zu den Konti der D.________ mehr erhalte (BB 11). Mit Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2019 wurde H.________ mit Vertragsbeginn am 17. September 2019 als neuer Geschäftsführer der D.________ angestellt (BB 12). Am 10. Oktober 2019 erfolgte die entsprechende Anpassung im Handelsregister (Löschung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und Eintragung von H.________ als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien sowie Sitzverlegung der Stiftung vom Wohnort des Beschwerdeführers an …, …; vgl. BB 5). Mit Schreiben vom 30. Oktober 2019 wurde das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers von Seiten der D.________ per 30. November 2019 gekündigt (AB 283 = BB 7).

Am 23. April 2020 wurde der Beschwerdeführer als Präsident des Stiftungsrates der D.________ mit Kollektivunterschrift zu zweien ins Handelsregister eingetragen. Ebenfalls als Mitglied des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen wurde seine Ehefrau (vgl. BB 10).

5.3 Die zur Klärung der Frage, ob der Beschwerdeführer in der Zeit ab 2. Dezember 2019 innerhalb der D.________ weiterhin eine arbeitgeberähnliche Funktion im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG innehatte, getroffenen Abklärungen des Gerichts ergaben, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Anfang Dezember 2019 bis 23. Juni 2020 mit den angefragten Betrieben und … weder im Namen der D.________ noch anderweitig Kontakt hatte, mithin bis zum Eintrag vom 23. April 2020 als neuer Stiftungsratspräsident der D.________ im Handelsregister keine Anhaltpunkte vorliegen, die für eine zwischenzeitlich fortbestandene arbeitgeberähnliche Stellung sprechen würden. Soweit der Beschwerdegegner unter Hinweis auf einen Bericht in der I.________ von Januar 2020 (AB 156 – 158) geltend macht, der Beschwerdeführer habe auch in der Zeit bis zur Wiedereintragung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Funktion innegehabt, widerspricht dies den erhobenen Fakten und stellt eine blosse Mutmassung dar. Mit der Äusserung gegenüber einem Journalisten, er könne sich durchaus wieder eine Tätigkeit im Rahmen der Stiftung vorstellen (eine neue Rolle als …), gab der Beschwerdeführer klar zu erkennen, dass er nicht mehr für die Stiftung tätig ist. Auf das Fortdauern einer arbeitgeberähnlichen Stellung lässt diese Äusserung jedenfalls nicht schliessen. Aufgrund der Akten und der im Laufe des Gerichtsverfahrens getroffenen Abklärungen ist vielmehr mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab 2. Dezember 2019 weder formell noch faktisch als Organ der Stiftung eingetragen war bzw. tätig wurde, er mithin bis zum Eintrag als Stiftungsratspräsident am 23. April 2020 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte.

Mit der Übernahme der Funktion als Stiftungsratspräsident und entsprechender Wiedereintragung im Handelsregister am 23. April 2020 kommt dem Beschwerdeführer (gleich wie seiner gleichzeitig als einzige weitere Stiftungsrätin mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragenen Ehefrau) wie einem Vereinsvorstand (vgl. E. 3 hiervor) ex lege (wieder) ein massgeblicher Einfluss auf die Entscheidungen der D.________ im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu. Ab da hätten es er und seine Ehefrau in der Hand gehabt, sich in ihren alten Funktionen bei der D.________ wieder anzustellen. Dass sie ihr Amt als Stiftungsräte ehrenamtlich und unentgeltlich ausüben, wie vom Beschwerdeführer mehrfach betont (vgl. AB 70 Ziff. 4, AB 60 Ziff. 4, Beschwerde S. 9 Ziff. 4, Replik S. 4 Ziff. 2, Schlussbemerkungen S. 4 Ziff. 1 und 2), ändert daran nichts. Auch ob eine Anstellung wirtschaftlich möglich gewesen wäre, ist ohne Bedeutung, will die Rechtsprechung zu den arbeitgeberähnlichen Personen doch nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1 sowie E. 3 hiervor).

5.4 Zusammenfassend hatte der Beschwerdeführer vor dem 2. De­zember 2019 seine Eigenschaft verloren, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen gewesen wäre. Der Beschwerdegegner hat ihn somit zu Unrecht vom 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgenommen. Mit der Übernahme der Funktion als Stiftungsratspräsident und entsprechender Wiedereintragung im Handelsregister am 23. April 2020 hat er aber ex lege wieder eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der D.________ inne und somit ab da keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr.

Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie somit dahingehend gutzuheissen, als der angefochtene Entscheid, soweit die Verhältnisse von 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 betreffend, aufzuheben ist. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen und die Akten sind an den Beschwerdegegner zurückzuweisen zwecks Neuberechnung der Rückforderung. Eine Überweisung der Akten an den Beschwerdegegner zur Überprüfung, ob im Rahmen der massgeblichen Bestimmungen der COVID-19-Verordnungen ab 23. April 2020 ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, erübrigt sich, da der Beschwerdeführer mit seinem Stiftungsratsmandat zwar seit dem 23. April 2020 wieder eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der D.________ innehat, mangels Lohnbezug und damit Arbeitnehmereigenschaft ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aber von vornherein ausser Betracht fällt.

6.

6.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung (vgl. Art. 83 ATSG) keine zu erheben.

6.2 Trotz bloss teilweisen Obsiegens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Der mit Kostennote vom 8. Januar 2021 geltend gemachte zeitliche Aufwand von 22.75 Stunden ist – auch unter Berücksichtigung des doppelten Schriftenwechsels und der Schlussbemerkungen – jenseits des Gebotenen. Im Hinblick auf andere, vergleichbare Verfahren war vorliegend ein Aufwand von maximal 15 Stun­den objektiv erforderlich. Dies ergibt bei einem Honoraransatz von Fr. 250.-- pro Stunde ein tarifmässiges Honorar von Fr. 3'750.--. Die geltend gemachten Auslagen von Fr. 248.-- sind angemessen. Die Parteientschädigung ist somit auf Fr. 4'305.85 (Honorar Fr. 3'750.--, Auslagen Fr. 248.--, MWST Fr. 307.85) festzusetzen. Diese Parteikosten hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer zu ersetzen.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie dahingehend gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse, vom 15. Juli 2020, soweit die Verhältnisse von 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 betreffend, aufgehoben wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und die Akten werden an den Beschwerdegegner zurückgewiesen zwecks Neuberechnung der Rückforderung.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 4'305.85 (inkl. Auslagen und MWST), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen (R):

-Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkas- se

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO

Der Kammerpräsident:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.