Zwischenverfügung vom 8. August 2017

200 17 798 UV bis

200 17 800 UV (3)

FUR/COC/STA

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil der Einzelrichterin vom 1. Februar 2018

Verwaltungsrichterin Fuhrer

Gerichtsschreiberin Collatz

A.________

Beschwerdeführer 1

B.________

Beschwerdeführerin 2

C.________

gesetzlich vertreten durch A.________

Beschwerdeführer 3

alle vertreten durch Rechtsanwalt D.________

gegen

Visana Versicherungen AG Leistungszentrum UVG, Weltpoststrasse 19, Postfach 253, 3000 Bern 15

Beschwerdegegnerin

betreffend

E.________ sel.

betreffend Zwischenverfügung vom 8. August 2017

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Feb. 2018, UV/17/798, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Die 1965 geborene E.________ sel. (Versicherte) war über ihre Arbeitgeberin bei der Visana Versicherungen AG (Visana bzw. Beschwerdegegnerin) obligatorisch unfallversichert, als sie am 16. Oktober 2015 bei einem Zugunglück ums Leben kam. Der Vorfall wurde der Visana von der ehemaligen Arbeitgeberin mit Unfallmeldung vom 20. Oktober 2015 mitgeteilt (Akten der Visana, Antwortbeilage [AB] 5). Diese edierte in der Folge die polizeilichen Unterlagen (vgl. AB 9) und holte insbesondere bei der Klinik F.________, in welcher die Versicherte seit dem 7. August 2015 stationär behandelt worden war, ärztliche Berichte ein (vgl. AB 6, 25 f.).

Gestützt auf diese Erhebungen lehnte die Visana mit formlosem Schreiben vom 14. Dezember 2015 (AB 27) eine Leistungspflicht mit Ausnahme der Bestattungskosten mit der Begründung ab, die Versicherte sei nach dem Ergebnis der Abklärung freiwillig aus dem Leben geschieden, ohne dass davon ausgegangen werden könne, dass die Urteilsfähigkeit zum Ereigniszeitpunkt vollständig aufgehoben gewesen wäre. Damit zeigte sich der Ehemann der Versicherten nicht einverstanden (AB 28). Daraufhin führte die Visana weitere Erhebungen durch. Dabei liess sie insbesondere zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit der Versicherten zum Zeitpunkt des Ereignisses vom 16. Oktober 2015 ein forensisch-psychiatrisches Aktengutachten durch Dr. med. G.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstellen (AB 44).

Mit Verfügung vom 9. Juni 2016 (AB 47) verneinte die Visana mangels Vorliegens eines versicherten Ereignisses mit Ausnahme der Bestattungskosten einen Anspruch auf Versicherungsleistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung. Gegen diese Verfügung liess der Ehemann der Versicherten Einsprache erheben. Dabei zeigte er sich insbesondere mit der Beurteilung von Dr. med. G.________ nicht einverstanden (AB 50). Nach Einholung einer weiteren Stellungnahme von Dr. med. G.________ (AB 56, 66) und nach einem weiteren Schriftenwechsel (AB 67, 68, 70) teilte die Visana dem Ehemann der Versicherten am 22. Mai 2017 (AB 71) mit, dass zur Klärung der Leistungsansprüche und insbesondere zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit der Versicherten beabsichtigt werde, die Angehörigen der Versicherten durch Dr. med. G.________ befragen zu lassen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit hin, den Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen und Gegenvorschläge zu machen. Daraufhin zeigte sich der Ehemann der Versicherten mit dem beauftragten Gutachter nicht einverstanden und unterbreitete zwei Gegenvorschläge. Gegen die Befragung der Angehörigen erhob er dagegen keine Einwände (AB 72). Nach einem weiteren Schriftwechsel (AB 73, 74) hielt die Visana mit Verfügung vom 8. August 2017 (AB 75) an der Befragung der Angehörigen (Beschwerdeführer) durch Dr. med. G.________ fest.

B.

Hiergegen liessen die Beschwerdeführer am 12. September 2017 Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen:

1. Die Zwischenverfügung vom 8. August 2017 sei aufzuheben.

2. Das Ablehnungsgesuch gegen den von der Beschwerdegegnerin beauftragten Gutachter Dr. med. G.________ sei gutzuheissen.

3. Es sei die Beschwerdegegnerin gerichtlich anzuweisen, Prof. Dr. med. H.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, oder Prof. Dr. med. I.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, an der Stelle von Dr. med. G.________ als Gutachter zu beauftragen.

4. Eventuell: Es sei die Beschwerdegegnerin gerichtlich anzuweisen, ein Einigungsverfahren gemäss Art. 44 ATSG zur Bestimmung eines neuen Gutachters durchzuführen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

Mit Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2017 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Mit Replik vom 25. Oktober 2017 und Duplik vom 15. Dezember 2017 hielten die Parteien an ihren Ausführungen und Anträgen fest.

Erwägungen:

1.

1.1

1.1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide.

1.1.2 Bei der Anordnung des Gutachtens handelt es sich um eine Zwischenverfügung (Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]); solche können unter anderem dann angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (BGE 132 V 93 E. 6.1 S. 106). Diese Anfechtbarkeitsvoraussetzung ist für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten zu bejahen, womit die entsprechende Verfügung unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen rechtlicher und tatsächlicher Natur angefochten werden kann (BGE 138 V 271 S. 275 E. 1.1 und 1.2.1 sowie S. 276 E. 1.2.3, 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256).Die bundesgerichtlichen Korrektive zur Stärkung der Partizipationsrechte gelten – sofern nicht IV-spezifisch – auch im Verfahren der Unfallversicherung. Auch im Bereich der Unfallversicherung ist eine Begutachtung bei Uneinigkeit durch eine beim kantonalen Versicherungsgericht anfechtbare Zwischenverfügung anzuordnen und es stehen der versicherten Person vorgängige Mitwirkungsrechte in dem Sinne zu, dass sie sich zu den Gutachterfragen äussern kann. Die dabei zu beachtenden Modalitäten richten sich sinngemäss nach BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 S. 258 (BGE 138 V 318 E. 6.1.1 S. 322 und E. 6.1.4 S. 323).

1.1.3 Die Beschwerdeführer sind im vor­instanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt sind (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung vom 8. August 2017 (AB 75). Streitig und zu prüfen ist, ob gegen den vorgesehenen Gutachter Dr. med. G.________ Ablehnungs- oder Ausstandsgründe bestehen.

1.3 Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts behandeln als Einzelrichterin oder Einzelrichter Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, einschliesslich solcher betreffend die unentgeltliche Rechtspflege, gegen Nichteintretensverfügungen oder -entscheide sowie gegen Abschreibungsverfügungen oder -entscheide (Art. 57 Abs. 2 lit. b - d GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43 Abs. 1 ATSG).

Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass die verfügende Instanz den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträge der Parteien, abklären und feststellen muss. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a S. 283). Der Untersuchungsgrundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158; SVR 2009 IV Nr. 4 S. 7 E. 4.2.2).

2.2 Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG).

2.3 Für Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richterinnen und Richter vorgesehen sind. Befangenheit ist demnach anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken (BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109; SVR 2015 IV Nr. 23 S. 70 E. 6.1.1).

Ein Mitwirkungsrecht im Sinne eines Wahlrechts bei der Bestimmung des Gutachters lässt sich weder aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör noch aus der „Nähe“ des Einspracheverfahrens zur streitigen Verwaltungsrechtspflege ableiten (RKUV 1998 U 309 S. 460 E. 4b). Der Umstand, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person befasst hat, schliesst später dessen Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor, wenn er zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt. Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen, etwa wenn die sachverständige Person ihren Bericht nicht neutral und sachlich abfasste (BGE 132 V 93 E. 7.2.2 S. 110; SVR 2017 IV Nr. 27 S. 78 E. 5.2). Voreingenommenheit trotz Vorbefassung ist zu verneinen, wenn das Ergebnis der Begutachtung nach wie vor als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Experte andere Fragen zu beantworten oder sein erstes Gutachten lediglich zu erläutern oder zu ergänzen hat, nicht aber, wenn er die Schlüssigkeit seiner früheren Expertise zu überprüfen hat (SVR 2013 IV Nr. 30 S. 90 E. 5.3.2).

3.

3.1 Es ist vorliegend unbestritten, dass zwecks Abklärung des Leistungsanspruchs resp. zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit der Versicherten zum Zeitpunkt des Ereignisses vom 16. Oktober 2015 die Befragung der Beschwerdeführer als Angehörige der Versicherten notwendig ist. Ferner erklärten sich die Beschwerdeführer mit einer Befragung ausdrücklich einverstanden (AB 72 S. 2 unten).

Demgegenüber lehnen die Beschwerdeführer den von der Beschwerdegegnerin vorgesehenen Gutachter, Dr. med. G.________, ab. Dabei zweifeln sie insbesondere an dessen fachlicher Qualifikation. Zudem erwecke Dr. med. G.________ aufgrund seiner bisherigen Stellungnahmen den Eindruck, dass er sich bereits eine fest Meinung gemacht habe, was einen Ausstandsgrund darstelle (Beschwerde S. 7 f.).

3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer – entgegen der Auffassung in der Beschwerdeantwort (S. 5 Ziff. 16) – sehr wohl ein Ablehnungsbegehren gegen Dr. med. G.________ im Zusammenhang mit ihrer Befragung durch den besagten Gutachter stellen können, zumal ihnen im Hauptverfahren Parteistellung zukommt (vgl. Art. 34 ATSG). Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 44 ATSG damit zu Recht gewährt.

Soweit die Beschwerdeführer die fachliche Kompetenz von Dr. med. G.________ in Frage stellen, ist festzuhalten, dass der Gutachter über einen Facharzttitel in Psychiatrie und Psychotherapie mit dem Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und Psychotherapie verfügt (vgl. Ärzteverzeichnis der FMH, abrufbar unter www.doctorfmh.ch). Entgegen der Auffassung in der Beschwerde ist es nicht entscheidend, dass Dr. med. G.________ keine Spezialisierung auf dem Bereich der Suizidalität aufweist. Denn – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausgeführt hat (AB 75) – sind unter anderem auch das Erkennen von und der Umgang mit suizidalem Verhalten sowie die Einschätzung der Urteilsfähigkeit Bestandteil dieser Facharzt-Ausbildung (vgl. die entsprechenden Angaben unter: www.fmh.ch/bildung-siwf; Fachgebiet Psychiatrie und Psychotherapie). Damit ist Dr. med. G.________ zweifellos befähigt, die Urteilsfähigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Ereignisses vom 16. Oktober 2015 aus fachärztlicher Sicht zu beurteilen.

Zudem liegt nicht schon deshalb eine unzulässige Vorbefassung des Dr. med. G.________ vor, weil dessen Aktengutachten vom 11. Mai 2016 (AB 44) sowie dessen Stellungnahme vom 27. März 2017 (AB 66) für die Beschwerdeführer letztlich ungünstig ausfielen, weil der Experte in diesen die Urteilsfähigkeit der Versicherten zum Zeitpunkt des Ereignisses vom 16. Oktober 2015 als nicht vollständig aufgehoben beurteilte. Denn der Sachverständige fasste seine Berichte neutral und sachlich ab (vgl. E. 2.3 hiervor). Hinweise, welche den Anschein der Vorbestimmtheit erwecken würden, sind keine ersichtlich und werden auch nicht substanziiert dargetan. Insbesondere bestehen keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass Dr. med. G.________ seine bisherige Beurteilung der Urteilsfähigkeit der Versicherten zum Zeitpunkt des Ereignisses vom 16. Oktober 2015 nach der Befragung der Angehörigen nicht revidieren könnte (vgl. Beschwerde S. 8).

Andere objektive Umstände, welche den Anschein der Befangenheit des vorgesehenen Experten erwecken würden, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

3.3 Letztlich bleibt festzuhalten, dass aus dem Umstand, wonach das Bundesgericht die Unfallversicherung und die versicherte Person dazu anhält, sich nach Möglichkeit über die Vergabe des Auftrages zur Begutachtung zu einigen (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.1.3.3 S. 244), nicht ein eigentlicher Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche Einigung abgeleitet werden kann. Solches wäre wohl auch kaum realisierbar, denn so hätte es die versicherte Person in der Hand, ein Institut bzw. einen Gutachter zu bestimmen, indem sie stets jede von Seiten der Unfallversicherung vorgeschlagene Gutachterstelle ablehnt. Dies ist nicht der Sinn der neuen Rechtsprechung, welcher gerade darin besteht, vermeidbare Verfahrensverzögerungen abzuwenden (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 S. 256). Daher muss es der Unfallversicherung bei fehlendem Konsens über die Gutachtenseinholung gestattet sein, die Begutachtung – ohne eine erneute Anhörung der versicherten Person – mit anfechtbar begründeter Zwischenverfügung anzuordnen, wobei unerheblich ist, aus welchen Gründen dem Wunsch der versicherten Person nicht nachgekommen werden kann.

3.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die angefochtene Verfügung vom 8. August 2017, mit welcher eine Befragung bei Dr. med. G.________ angeordnet wurde, als rechtens. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass einer allfälligen inhaltlichen Kritik sowohl an der bereits erstellten als auch an der zu erstellenden medizinischen Expertise von Dr. med. G.________ im Rahmen des weiteren Verfahrens Rechnung zu tragen sein wird. Ebenfalls die Frage, ob vor Einholung des Aktengutachtens von Dr. med. G.________ vom 11. Mai 2016 (AB 44) das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 44 ATSG (vgl. E. 2.2 hiervor) hätte gewähren müssen (vgl. Beschwerde S. 8), braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Darüber wird die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Einspracheentscheids zu befinden haben.

4.

4.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach entscheidet die Einzelrichterin:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

-Rechtsanwalt D.________ z.H. der Beschwerdeführer

-Visana Versicherungen AG

-Bundesamt für Gesundheit

Die Einzelrichterin:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.