Einspracheentscheid vom 29. Mai 2015

200 15 599 ALV

KOJ/JAP/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 24. November 2015

Verwaltungsrichter Kölliker

Gerichtsschreiber Jakob

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Beschwerdeführerin

gegen

beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 29. Mai 2015

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2015, ALV/15/599, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Die 1966 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) stand in einem Arbeitsverhältnis mit den C.________, welches mit Vereinbarung vom 7. Juli 2014 in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Oktober 2014 aufgelöst wurde (Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwerdegegner], Dossier Arbeitslosenkasse [act. IIA], 1 f., 5/2; Dossier des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums [RAV; act. IIB], 42 f., 92). Am 13. Oktober 2014 meldete sie sich beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (act. IIB 4 f.) und stellte am 21. November 2014 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2014 (act. IIA 6 f.).

Am 20. Januar 2015 verfügte das beco, dass die Versicherte wegen ungenügenden Arbeitsbemühungen im Hinblick auf die drohende Arbeitslosigkeit während drei Monaten vor der Anmeldung ab 1. November 2014 für zwölf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt werde (act. IIB 64-66). Gleichentags ordnete es mit separater Verfügung (act. IIB 61-63) vier Einstelltage ab 1. Dezember 2014 wegen ungenügender Arbeitsbemühungen in der Kontrollperiode November 2014 an. In einer weiteren Verfügung vom 29. Januar 2015 (act. IIB 93-95) stellte das beco die Versicherte wegen zu spät eingereichten Arbeitsbemühungen betreffend die Kontrollperiode Dezember 2014 für sechs Tage in der Anspruchsberechtigung ab 1. Januar 2015 ein. Die dagegen erhobenen Einsprachen (act. IIB 116-120, 131-134, 144-146) wies das beco mit Entscheid vom 29. Mai 2015 (Akten des beco, Dossier Rechtsdienst [act. II], 28-35) ab.

B.

Mit Eingabe vom 29. Juni 2015 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei hinsichtlich der Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. November 2014 kostenfällig aufzuheben; eventualiter seien die zwölf Einstelltage angemessen zu reduzieren.

In seiner Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2015 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 29. Mai 2015 (act. II 28-35). Streitig und zu prüfen ist einzig die in Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des Entscheids bestätigte Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von zwölf Tagen ab dem 1. November 2014 wegen ungenügenden Arbeitsbemühungen vor Antragstellung (Beschwerde S. 2 f. Ziff. I Ziff. 1 und Ziff. III). Unangefochten in (Teil-) Rechtskraft erwachsen ist der Einspracheentscheid hingegen in Bezug auf die vier Einstelltage ab 1. Dezember 2014 bzw. sechs Einstelltage ab 1. Januar 2015.

1.3 Bei streitigen zwölf Einstelltagen liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungsleistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 S. 525 und E. 2.1.4 S. 528).

2.2 Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine missbräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person an jenem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (BGE 133 V 89 E. 6.1.1 S. 91). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung unterliegt ausschliesslich den spezifischen Bestimmungen der Arbeitslosenversicherung (nicht Art. 43 Abs. 3 ATSG). Daraus folgt, dass vorbehältlich eines entschuldbaren Grundes eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung ausgesprochen werden kann, wenn die Nachweise der Arbeitsbemühungen nicht innert der Frist des Art. 26 Abs. 2 AVIV eingereicht werden, ohne dass eine zusätzliche Frist gewährt werden müsste. Unerheblich ist, dass die Nachweise später erbracht werden, zum Beispiel in einem Einspracheverfahren (BGE 139 V 164).

2.3 Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen. Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei. Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen (Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV). Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stellenbewerbungen einzureichen haben (BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526).

3.

3.1 Das Arbeitsverhältnis wurde mit Vereinbarung vom 7. Juli 2014 (act. IIA 5/2; act. IIB 42 f.) per 31. Oktober 2014 aufgelöst. Spätestens mit dem Abschluss dieses Aufhebungsvertrages wusste die Beschwerdeführerin um die drohende Arbeitslosigkeit, womit – wie im Falle einer ausgesprochenen Kündigung (vgl. E. 2.3 hievor; BGE 141 V 365 E. 2.2 S. 367) – die Obliegenheit einsetzte, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Gemäss der am 21. November 2014 beim Beschwerdegegner eingelangten «Übersicht Stellenbewerbungen» (act. IIB 34) tätigte sie in der Zeit bis zum Eintritt der Arbeitslosigkeit fünf Bewerbungen. Mit Schreiben vom 5. Januar 2015 (act. IIB 36) wurde ihr eine Nachfrist bis zum 15. Januar 2015 zum Einreichen fehlender Arbeitsbemühungen gewährt und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass nach diesem Termin eingereichte Arbeitsbemühungen nicht mehr berücksichtigt würden. Die Beschwerdeführerin reagierte darauf mit E-Mail vom 9. Januar 2015 (act. IIB 39), weitere Bewerbungen wurden indes erst nach Ablauf der Nachfrist geltend gemacht (act. IIB 118 Ziff. 2.3; Beschwerde S. 4 Ziff. IV Art. 2) bzw. dokumentiert (Akten der Beschwerdeführerin [act. I], 4). Somit müssen diese verspäteten Nachweise unberücksichtigt bleiben. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, die Einreichefrist gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV komme hier nicht zum Tragen (Beschwerde S. 5 Ziff. IV Art. 3), ist darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmung als Kontrollperiodenregelung prinzipiell zwar tatsächlich erst ab der erfolgten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung zu beachten ist (vgl. BGE 139 V 524 E. 4.1 S. 530), sie wird jedoch bei sog. Vorbemühungen analog angewendet, weshalb auch in diesen Fällen verspätete Nachweise nur berücksichtigt werden, wenn ein entschuldbarer Grund vorliegt (vgl. BVR 2014 S. 481). Ein solcher Grund wird weder geltend gemacht noch ergibt er sich aus den Akten, womit sachverhaltsmässig für den massgebenden Zeitraum lediglich von fünf Arbeitsbemühungen auszugehen ist.

3.2 Wohl ist die Quantität der erforderlichen Bewerbungen unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten persönlichen Verhältnisse zu beurteilen (Beschwerde S. 3 f. Ziff. IV Art. 1; Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 104), mit Blick auf die Praxis, wonach in der Regel zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat verlangt werden (BGE 141 V 365 E. 4.1 S. 369, 139 V 524, E. 2.1.4 S. 528), sind die insgesamt fünf Bewerbungen aber in jedem Fall klar zu wenig. Die ungenügenden Arbeitsbemühungen vor Antragstellung wurden damit grundsätzlich zu Recht mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung sanktioniert. Zu prüfen bleib, ob die Einstellung in masslicher Hinsicht angemessen ist.

4.

4.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Ein schweres Verschulden liegt insbesondere vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (Art. 45 Abs. 4 lit. a und b AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens entscheidet die Kasse nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1).

4.2 Die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von zwölf Tagen liegt im oberen Bereich des leichten Verschuldens (Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV) und entspricht der Maximaldauer gemäss dem vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) herausgegebenen «Einstellraster» (AVIG-Praxis/D72 vom Januar 2015 [abrufbar auf <www.treffpunkt-arbeit.ch>], Ziff. 1.A/3), welches bei ungenügenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist (bei dreimonatiger Kündigungsfrist) eine Sanktion von neun bis zwölf Tagen vorsieht. Die gewählte Rechtsfolge lässt unberücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit einen mehrwöchigen Sprachkurs besuchte und sich deswegen vom 31. August bis 27. September 2014, mithin rund einen Monat, im Ausland aufhielt. Dieser Umstand war dem Beschwerdegegner bei Erlass der Einstellungsverfügung (act. IIB 64-66) bzw. des angefochtenen Einspracheentscheids (act. II 28-35) bekannt (act. IIB 25, 27, 105 f.). Zwar entbindet eine ferienbedingte Landesabwesenheit die versicherte Person nicht von der Pflicht, sich persönlich genügend um Arbeit zu bemühen (Barbara Kupfer Bucher, a.a.O., S. 103), wobei dies auch während laufender Kündigungsfrist gilt, wenn die Auslandferien erst nach der Kündigung organisiert wurden (vgl. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, Art. 17 N. 11). Vorliegend wurde mit dem Auslandaufenthalt aber keine Erholung bezweckt, vielmehr ist unbestritten, dass der Sprachaufenthalt explizit der Verbesserung der Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin diente, weil sie eine C.________-interne Arbeitsstelle wegen unzureichenden Französischkenntnissen nicht erhalten hatte (act. IIB 39, 117 Ziff. 2.4). Auch wenn es sich hierbei nicht um eine Bildungsmassnahme gemäss Art. 60 AVIG handelte, während der versicherte Personen von den Arbeitsbemühungen allenfalls befreit sind (vgl. Boris Rubin, a.a.O., Art. 17 N. 23 Lemma 7), ist dieses auch im Interesse der Arbeitslosenversicherung liegende Verhalten – insbesondere mit Blick auf den Sanktionszweck (vgl. E. 2.2 hievor) – wenigstens bei der Würdigung des für das Einstellmass relevanten Verschuldens zu berücksichtigen. Weil die Verwaltung dies unterliess, rechtfertigt sich ein Eingriff des Gerichts in deren Ermessen (vgl. E. 4.1 hievor). Die Sanktion ist, wie dies bereits seitens der Arbeitsvermittlung empfohlen wurde (act. IIB 137 f.), auf dem Gesamtverhalten der Beschwerdeführerin angemessene acht Einstelltage herabzusetzen. Insoweit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 29. Mai 2015 (act. II 28-35) anzupassen.

5.

5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben.

5.2 Nach der Rechtsprechung hat die beschwerdeführende Partei bei teilweisem Obsiegen mindestens Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (BGE 110 V 54 E. 3a S. 57; SVR 2003 EL Nr. 5 S. 14 E. 4.1). Das quantitative «Überklagen» (Beschwerde S. 2 Ziff. I Ziff. 1) beeinflusste den Prozessaufwand nicht, weshalb sich eine Reduktion der Parteientschädigung schon deshalb nicht rechtfertigt (BGE 117 V 401 E. 2c S. 407; Entscheid des Bundesgerichts vom 16. November 2010, 9C_580/2010, E. 4.1). Zudem entspricht der Prozessausgang dem offen formulierten Eventualbegehren (Beschwerde S. 2 Ziff. I Ziff. 2).

In der Kostennote vom 21. Oktober 2015 hat Rechtsanwalt B.________ ein Honorar von Fr. 2‘250.-- sowie Auslagen von Fr. 91.-- und die Mehrwertsteuer von Fr. 187.30 geltend gemacht. Diese Beträge sind nicht zu beanstanden. Der gesamte Parteikostenersatz wird somit auf Fr. 2‘528.30 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Einspracheentscheids des beco Berner Wirtschaft vom 29. Mai 2015 dahingehend abgeändert, als die Beschwerdeführerin für acht Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2‘528.30 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen (R):

-Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

-beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

-Staatssekretariat für Wirtschaft - seco

Der Einzelrichter:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.