Verfügung vom 23. September 2013

200 13 934 IV

ACT/MAK/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 6. März 2014

Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident

Verwaltungsrichter Matti, Verwaltungsrichterin Stirnimann

Gerichtsschreiberin Mauerhofer

A.________

vertreten durch B.________, lic.iur.B.________

Beschwerdeführer

gegen

IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

betreffend Verfügung vom 23. September 2013

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________ (Jg. 1951, nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) ist von Beruf … mit Fähigkeitszeugnis (act. II/2). Von 1979 an übte er die erlernte Tätigkeit als Selbstständigerwerbender aus (vgl. act. II/7 S. 4, 6, 8).

Nachdem er am 16. November 2010 einen kardiogenen Schock bei akutem Vorderwandinfarkt erlitten hatte (act. II/5 S. 1), meldete er sich am 6. Januar 2011 bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an und nannte als gesundheitliche Beeinträchtigung eine Herzinsuffizienz bei schwer eingeschränkter Funktion mit einer LVEF von 20 % (act. II/2 S. 7 Ziff. 6.2). Die IV-Stelle Bern (IVB) nahm medizinische und erwerbliche Abklärungen vor (act. II/5, 7, 8.1 – 8.7, 11, 15 ff.). Am 7. Dezember 2011 erliess sie – nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (act. II/19) – eine Verfügung, wonach kein Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen bestehe (act. II/20). Diese Verfügung blieb unangefochten.

B.

Am 23. April 2012 unterzog sich der Versicherte einer linksseitigen und am 10. Dezember 2012 einer rechtsseitigen Knie-Totalendoprothesen-Operation (act. II/35 S. 2; vgl. act. II/44, II/46 S. 2 Ziff. 1). Die IVB holte weitere Berichte der behandelnden Ärzte ein (act. II/23, 32, 34 f., 39 f.) und prüfte den Rentenanspruch. Zu diesem Zweck veranlasste sie eine erwerbliche Erhebung am Domizil des Versicherten, die am 11. Februar 2013 durchgeführt wurde (act. II/46). Anschliessend unterbreitete sie die Akten dem regionalen ärztlichen Dienst (RAD) zur Stellungnahme (act. II/53). Gestützt auf die genannten Abklärungen sowie den (aktualisierten) Abklärungsbericht Selbstständigerwerbende vom 3. Juli 2013 (act. II/54) kam die IVB zum Schluss, es liege keine gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse vor und es bestehe demnach kein Anspruch auf Leistungen der IV. Am 9. Juli 2013 erliess sie einen dahingehenden Vorbescheid (act. II/55), woraufhin der Versicherte Einwand erhob (act. II/57). Nachdem die IVB die Sache erneut dem RAD unterbreitet hatte (act. II/60), verfügte sie am 23. September 2013 gemäss Vorbescheid (act. II/61).

C.

Vertreten durch lic. iur. C.________ von der Organisation B.________ hat der Versicherte die Verfügung der IVB vom 23. September 2013 (act. II/61) angefochten. Er beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Rente auszurichten. Mit Eingabe vom selben Tag wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (uR) ersucht.

Die IVB schloss mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2013 auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vor­instanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Angefochten ist die Verfügung vom 23. September 2013 (act. II/61). Streitig ist der Rentenanspruch.

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Massgebend ist – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit – nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Erwerbsmöglichkeit in irgendeinem für die betroffene Person auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf. Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähigkeit (BGE 130 V 343 E. 3.2.1 S. 346).

2.2 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a) und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente.

2.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).

2.4 Das fortgeschrittene Alter ist an sich ein invaliditätsfremder Faktor. Gleichwohl wird es praxisgemäss als Kriterium anerkannt, das – zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten – dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungslast nicht mehr zumutbar ist. Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich allerdings nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Massgebend können die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich sein (BGE 138 V 457 E. 3.1 S. 460; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 10. Mai 2013, 9C_954/2012, E. 2).

3. In medizinischer Hinsicht ergibt sich gestützt auf die Akten Folgendes:

3.1 Wie die behandelnden Ärzte übereinstimmend festhalten, besteht in psychiatrischer Hinsicht kein Gesundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit (Bericht vom 14. Dezember 2011 von Dr. med. D.________, [Innere Medizin FMH, act. II/21 S. 2 Ziff. 1], Berichte vom 4. Juni und vom 9. Oktober 2012 von Dr. med. E.________ [Innere Medizin FMH; act. II/32 S. 5 Ziff. 1.7, II/40 S. 3 Ziff. 1], Bericht vom 9. Juli 2012 von Dr. med. F.________ [Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, act. II/35 S. 3 Ziff. 1.7]). Entsprechendes wird denn auch nicht geltend gemacht.

3.2 In somatischer Hinsicht äussern sich zunächst die behandelnden Ärzte. Dr. med. G.________ (Kardiologie FMH) erklärte mit Bericht vom 15. Juli 2013, aufgrund der aktuell weiteren Abnahme der Leistungsfähigkeit resp. der LV-Dysfunktion sei der Antrag einer 50 %-Berentung aus kardiologischer Sicht gerechtfertigt (act. II/57 S. 4). Mit Bericht vom 18. Oktober 2013 führte er aus, eine Arbeitstätigkeit als … sei seinem Patienten nicht mehr möglich, in angepasster Tätigkeit, d.h. sitzend bzw. bei nur leichter körperlicher Belastung, bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (act. I/5). Demgegenüber erachteten die Ärzte der Klinik H.________ in ihrem Bericht vom 5. Oktober 2012 eine vollzeitige Bürotätigkeit unmissverständlich für zumutbar (act. II/39 S. 3 Ziff. 1.7 und S. 5). Die IVB legte die Sache auch dem RAD vor. Dr. med. I.________ (Facharzt für Allgemeine Medizin) nahm am 5. Juni 2013 dahingehend Stellung, in der Tätigkeit als selbstständigerwerbender … seien nur noch leichte, überwiegend sitzend zu verrichtende Arbeiten möglich, faktisch also wohl kaum mehr als das Erledigen der administrativen Aufgaben. Eine angepasste, körperlich leichte, überwiegend sitzend mit abwechselnd stehender oder gehender Position zu verrichtende und stressarme Tätigkeit sei hingegen grundsätzlich vollschichtig zumutbar (act. II/53 S. 6). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens hielt er mit Stellungnahme vom 31. Juli 2013 an dieser Auffassung fest (act. II/60 S. 2).

Auf diese RAD-Berichte, die sich auf die Beurteilung der Kardiologen des Spitals H.________ stützen, ist abzustellen. Dr. med. G.________ geht auf den überzeugenden fachärztlichen Bericht des Spitals H.________ nicht ein und er erwähnt auch kein Element, das die Ärzte des Spitals H.________ nicht berücksichtigt hätten. Was die Einschränkungen am Knie angeht, spricht die Auffassung des behandelnden Orthopäden, Dr. med. F.________, nicht gegen die Einschätzung des RAD, zumal sich dieser Arzt mit Bericht vom 6. April 2013 allein zur Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit geäussert hat (act. II/50 S. 2 unten). Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit besteht.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob die genannte Restarbeitsfähigkeit verwertbar ist. Der Beschwerdeführer kann nicht mehr als selbstständigerwerbender … arbeiten (act. II/53 S. 6), in einer angepassten Tätigkeit besteht jedoch eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Als angepasst gelten stressarme Arbeiten, die körperlich leicht, überwiegend sitzend mit abwechselnd stehender oder gehender Position zu verrichten sind (vgl. vorstehend E. 3.2). Dementsprechend hat die Beschwerdegegnerin bei der Bemessung des Invaliditätsgrades ein lohnstatistisches Einkommen gemäss LSE (Anforderungsniveau 4, Total, Männer) eingesetzt und dabei ein Einkommen von Fr. 49‘528.-- ermittelt (act. II/54 S. 6, Ziff.7). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Arbeitsfähigkeit mit einem Berufswechsel besser verwertet würde als in der angestammten und nicht mehr zumutbaren Tätigkeit als ….

4.2 Allerdings wird nach der sehr strengen Praxis der Wechsel in eine angepasste, entlöhnte Tätigkeit nur dann verlangt, wenn dies auch unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (Alter, Aktivitätsdauer, Ausbildung, Art der bisherigen Tätigkeit, persönliche Lebensumstände) als zumutbar erscheint (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 18. Mai 2006, I 640/05, E. 3.1). In der Beschwerde (S. 3 f. Ziff. V 2) wird namentlich geltend gemacht, mit Blick auf das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers sei es nicht denkbar, dass ein potentieller Arbeitgeber diesen einarbeiten würde.

4.3 Zur Beurteilung der Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-) Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit feststeht. Die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil- )Erwerbstätigkeit steht fest, sobald die medizinischen Unterlagen diesbezüglich eine zuverlässige Sachverhaltsfeststellung erlauben (BGE 138 V 457 E. 3.3 f. S. 462).

Im vorliegenden Fall hat der RAD eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit angenommen; ausgenommen sei eine postoperative Phase von maximal sechs Monaten nach der Knie-TP-Implantation (act. II/53 S. 5). Diese Operation fand am 9. Dezember 2012 statt (act. II/50 S.1). Sechs Monate später, im Juni 2013, war der im April 1951 geborene Beschwerdeführer (act. II/2 S. 1) mehr als 62 Jahre alt.

Hilfsarbeitertätigkeiten werden grundsätzlich altersunabhängig nachgefragt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 29. Juni 2005, I 19/05, E. 2.5 betreffend Abzug vom Tabellenlohn). Für die weiterhin möglichen leichten Tätigkeiten mit vornehmlichen Routinearbeiten bestünde auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt daher zwar grundsätzlich ein breiter Fächer von möglichen Verweistätigkeiten. Allerdings kann der Beschwerdeführer, der sich auf … spezialisiert hatte (act. II/54 S. 3 Ziff. 3), seine jahrzehntelange Erfahrung in der angestammten Tätigkeit in einer Verweisungstätigkeit gemäss Zumutbarkeitsprofil kaum umsetzen. Hinzu kommt, dass medizinisch nur eine stressarme Arbeit in Frage kommt (act. II/53 S. 6). Infolgedessen sind denn auch von aussen getaktete – und damit nicht stressfreie – Arbeiten in der Produktion nicht zumutbar. Vor diesem Hintergrund und aufgrund der gesamten Umstände ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit auch auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausnahmsweise nicht verwerten kann und zwar auch dann nicht, wenn er von der selbstständigerwerbenden in eine unselbstständigerwerbende Tätigkeit wechselt (vorstehend E. 4.3). Damit erübrigt sich die Vornahme eines Einkommensvergleichs und es besteht von vornherein Anspruch auf eine ganze Rente.

4.4 Die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit besteht seit dem Infarkt von November 2010 (act. II/11 S. 8). Das Wartejahr war daher im November 2011 abgelaufen. Zu diesem Zeitpunkt war auch die Frist gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG erfüllt, da die Anmeldung von Januar 2011 datiert (act. II/2). In Gutheissung der Beschwerde ist die Verfügung vom 23. September 2013 (act. II/61) daher aufzuheben und es ist dem Beschwerdeführer ab November 2011 eine ganze Rente zuzusprechen.

5.

5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1’000.-- festzulegen.

Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 700.--, hat bei diesem Ausgang des Verfahrens die unterliegende Beschwerdegegnerin zu tragen (BVR 2009 S. 187 E. 4.1.1).

5.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).

Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts wird der Parteikostenersatz bei gemeinnützig tätigen Rechtsberatungsstellen sowie Rechtsschutzversicherungen, Gewerkschaften und Berufsverbänden aufgrund eines allgemeingültigen pauschalisierten Stundenansatzes festgesetzt, welcher im konkreten Fall mit dem gebotenen Aufwand multipliziert wird. Der Stundenansatz wird je nach fachlicher Qualifikation der Vertretung festgelegt, wobei als fachlich qualifizierte Vertretung diejenige durch Juristinnen und Juristen sowie durch eidgenössisch diplomierte Sozialversicherungsexpertinnen und -experten gilt. Als fachlich nicht qualifizierte Vertretung gelten alle übrigen Parteivertreterinnen und -vertreter (vgl. Rundschreiben der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung für französischsprachige Geschäfte des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dezember 2009, abrufbar unter www.justice.be.ch). Im Falle der Vertretung durch eine gemeinnützig tätige Rechtsberatungsstelle im Sinne der Rechtsprechung (BGE 135 I 1 E. 7.4.1 S. 4) wird der Stundenansatz bei einer fachlich qualifizierten Vertretung auf Fr. 130.-- und bei einer fachlich nicht qualifizierten Vertretung auf Fr. 80.-- festgelegt.

Der Beschwerdeführer wird vorliegend durch lic. iur. C.________ von der Organisation B.________ vertreten. Es liegt damit eine fachlich qualifizierte Vertretung vor, womit der in der Kostennote vom 9. Dezember 2013 geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 130.-- zur Anwendung gelangt. Der angegebene zeitliche Aufwand von 8.75 Stunden ist nicht zu beanstanden. Dementsprechend ist die Honorarforderung auf Fr. 1‘137.50 (8.75 Stunden x Fr. 130.--) festzusetzen, zuzüglich Auslagen von Fr. 39.-- sowie Mehrwertsteuer zu 8 % auf Fr. 1‘176.50, ausmachend Fr. 94.10. Die Parteientschädigung beläuft sich somit auf insgesamt Fr. 1‘270.60.

5.3 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (uR) ist als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 23. September 2013 aufgehoben und dem Beschwerdeführer ab November 2011 eine ganze Rente zugesprochen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt.

3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1‘270.60 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

5. Zu eröffnen (R):

B.________ z.H. des Beschwerdeführers

IV-Stelle Bern

• Bundesamt für Sozialversicherungen

Der Kammerpräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.