Einspracheentscheid vom 26. September 2013

200 13 888 ALV

KOJ/SAW/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 21. Februar 2014

Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident

Verwaltungsrichter Scheidegger, Verwaltungsrichter Knapp

Gerichtsschreiberin Winiger

A.________

Beschwerdeführer

gegen

beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 26. September 2013

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Feb. 2014, ALV/13/888, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Der 1958 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) arbeitete seit dem 1. Juli 2007 als … bei der B.________ (Dossier Arbeitslosenkasse Bern, [act. II] 88 Ziffer 14 ff.). Mit Schreiben vom 13. November 2012 kündigte er dieses Arbeitsverhältnis (act. II 68) und stellte gemäss der Aufhebungsvereinbarung vom 26. November 2012 seine Tätigkeit per 31. Dezember 2012 ein. Zudem verpflichtete er sich per 1. Januar 2013 die Büroräumlichkeiten der Arbeitgeberin in … zu übernehmen (act. II 91).

Am 13. Dezember 2012 meldete sich der Versicherte mit einem gewünschten Arbeitspensum von 100% beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (act. II 94) und stellte am 20. Dezember 2012 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2013 (act. II 87). In der Folge klärte das RAV den Sachverhalt ab und ersuchte den Versicherten unter anderem um eine Stellungnahme bezüglich der Arbeitsbemühungen vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung (Dossier RAV, [act. IIA] 7). Dieser führte im Schreiben vom 12. Januar 2013 aus, er baue seit Dezember 2012 und ganz besonders intensiv ab Januar 2013 seine Selbstständigkeit auf. Bisher habe er nur eine telefonische Abklärung getätigt (act. IIA 13). Am … veranlasste der Versicherte die Handelsregistereintragung seiner neuen Firma "C.______ GmbH" (act. IIA 33).

Auf Grund des ermittelten Sachverhalts überwies das RAV am 6. Juni 2013 sämtliche Akten dem beco, Berner Wirtschaft (beco bzw. Beschwerdegegner), zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit (act. IIA 35). Nach Einholung einer Stellungnahme des Versicherten vom 11. Juni 2013 (act. IIA 38) verneinte das beco mit Verfügung vom 20. Juni 2013 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 (act. IIA 42). Die hiergegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 12. August 2013 (Dossier Rechtsdienst, [act. IIB] 8) wies das beco mit Entscheid vom 26. September 2013 ab (act. II 44).

B.

Dagegen erhob der Versicherte am 1. Oktober 2013 Beschwerde, ersuchte sinngemäss um Aufhebung des Entscheides vom 26. September 2013 und erklärte unter anderem, er sei bereit, ab dem Eintrag ins Handelsregister (…) bis Mai (Ende der Unterstützung) den Beitrag zurückzuerstatten, wenn es dazu einen langfristigen Abzahlungsplan gebe, den es zu vereinbaren gelte.

Am 22. Oktober 2013 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde.

Unaufgefordert nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. November 2013 nochmals zu seinem Vorgehen Stellung und reichte eine weitere Beilage ein.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 26. September 2013 (act. II 44). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2013 und dabei insbesondere die Frage, ob er ab diesem Zeitpunkt vermittlungsfähig war.

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20% eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97).

2.2 Nach der Rechtsprechung gelten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als vermittlungsfähig, wenn sie aufgrund ihrer körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie der persönlichen Verhältnisse in der Lage sind, ihre Arbeitskraft auch an einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz, inner- oder ausserhalb des bisherigen Berufs, zu verwerten. Dagegen sind nicht nur Personen vermittlungsunfähig, die wegen ihres Gesundheitszustandes keine Arbeit mehr finden, sondern auch solche, die aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen können, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 385 E. 3a S. 388, 115 V 434 E. 2a S. 436; ARV 1998 S. 265 E. 1b).

2.3 Hinweise zur Beurteilung der Vermittlungsbereitschaft geben die persönlichen Arbeitsbemühungen einer Person. Das Gesetz verlangt von den Versicherten, dass sie, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Schadenminderungspflicht). Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen können (Art. 17 Abs. 1 AVIG).

2.4 Unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht kann es keinen Unterschied ausmachen, ob der Versicherte die Arbeitslosigkeit durch Antritt einer neuen Stelle oder durch Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit beendet. Entscheidend ist, ob die vom Versicherten getroffenen Vorkehrungen in Erfüllung der Schadenminderungspflicht erfolgen. Anders verhält es sich, wenn der Wechsel auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit nicht als Reaktion auf die eingetretene Arbeitslosigkeit zu betrachten ist, sondern als Realisierung eines ohnehin und unabhängig vom Stellenverlust gehegten Wunsches nach einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (BGE 111 V 38 E. 2a S. 39 f.; vgl. auch Randziffer B229 des Kreisschreibens des seco über die AVIG-Praxis ALE vom Januar 2013 [abrufbar unter: http://www.treffpunkt-arbeit.ch]).

3.

3.1 Nachfolgend zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die selbstständige Erwerbstätigkeit als Reaktion auf die eingetretene Arbeitslosigkeit aufbaute oder nicht (vgl. E. 2.4 hiervor).

3.2 Der Beschwerdeführer führt dazu insbesondere aus (Beschwerde S. 1), er habe im November 2012 kurz vor einem Zusammenbruch und ohne zu wissen, was weiter geschehen werde, die Kündigung eingereicht. Erst im Dezember 2012, als die Trennungsvereinbarung (act. II 91) verhandelt worden sei und er festgestellt habe, dass er ab Januar 2013 keinen Lohn mehr haben würde, sei er gezwungen gewesen, früher als erwartet zu handeln. Er habe umgehend verschiedenste Gespräche geführt und sich ab diesem Zeitpunkt mit dem Gedanken selbstständig zu werden auseinandergesetzt.

Dem kann, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, nicht gefolgt werden.

Der Beschwerdeführer hielt im Schreiben vom 18. Januar 2013 (act. II 62) fest, es sei ihm arbeitgeberseitig eröffnet worden, anstatt eines festen Lohnes auf reiner Erfolgsbasis weiter zu arbeiten; das hat die Arbeitgeberin später in der E-Mail vom 26. März 2013 (act. II 32 Ziffer 1) bestätigt. Weiter gab er an, aus seiner Sicht sei dies bereits eine Selbstständigkeit in festem Arbeitsverhältnis. Schon nur wegen der Distanz von … (Wohnort) nach … (Sitz der B.________) von 2,5 h pro Strecke sei für ihn diese Option nicht in Frage gekommen. Im Schreiben vom 14. Februar 2013 (act. II 51) bestätigte der Beschwerdeführer, dass ihm im November 2012 ein Zusammenarbeitsvertrag auf Erfolgsbasis angeboten worden sei; zudem teilte er dem beco mit, er habe in der Folge seine Kündigung eingereicht, um in eine Selbstständigkeit ohne Anbindung zu gehen und um freier in seiner Handlungsfähigkeit zu sein. Die kürzere Kündigungsfrist sei für ihn interessant gewesen, weil er so rasch als möglich habe "starten" wollen, um bereits im Mai "(für einen … zwingend notwendig!)" ein erstes Herbstprogramm präsentieren zu können. Sodann bestätigte die Arbeitgeberin am 6. Februar 2013, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht aus wirtschaftlichen Gründen, sondern auf Wunsch des Beschwerdeführers erfolgt (act. II 55). Aus dem Dargelegten ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer – entgegen den Ausführungen in der Beschwerde – das bestehende Arbeitsverhältnis nicht primär als Folge einer psychischen Belastung auflöste, sondern die weitere Mitarbeit bei der bisherigen Arbeitgeberin auf der Basis eines Erfolgslohnes klar ablehnte und deshalb von sich aus am 13. November 2012 (act. II 68) kündigte, um seine berufliche Selbstständigkeit aufzubauen.

Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist im Weiteren davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer – entgegen seiner Behauptung in der Beschwerde (S. 1) – nicht erst im Dezember 2012 Gedanken über eine selbstständige Erwerbstätigkeit machte. Denn bereits im Schreiben vom 17. November 2012 an seine Arbeitgeberin (act. IIB 4) erwähnte er den …, den er zu gründen beabsichtigte und erklärte sich bereit, den Mietvertrag für die Geschäftsräume in … zu übernehmen, was denn auch so in die Aufhebungsvereinbarung vom 26. November 2012 aufgenommen wurde (act. 91 Ziffer 8). Dies zeigt einerseits, dass bereits vor dem 17. November 2012 über die Übernahme dieser Geschäftsräume durch den Beschwerdeführer diskutiert wurde und andererseits, dass dieser sich schon früher als in der Beschwerde angegeben über seine zukünftige Erwerbstätigkeit Gedanken machte. Dieser Schluss deckt sich denn auch mit den Ausführungen der Arbeitgeberin, welche in der E-Mail vom 26. März 2013 bestätigte (act. II 33 Ziffer 8), dass der Beschwerdeführer den Mietvertrag der Büroräumlichkeiten an der …strasse in … übernommen habe, um darin seiner eigenen Geschäftstätigkeit nachzugehen.

Dass der Beschwerdeführer bereits vor dem Dezember 2012 mit der Planung und dem Aufbau seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit begann, zeigt sich ebenfalls aus dessen Verhalten und den eingereichten Stellungnahmen im Arbeitsvermittlungsverfahren. So wurde bereits in der Wiedereingliederungsvereinbarung vom 9. Januar 2013 als Ziel die Selbstständigkeit in der Branche … ab April 2013 vermerkt und die Anzahl der Arbeitsbemühungen auf zwei Bewerbungen pro Monat festgelegt (act. IIA 9). Zudem hielt die zuständige Beraterin des RAV im Verlaufsprotokoll betreffend dem Erstgespräch vom 9. Januar 2013 – und damit nur neun Tage nach Anspruchserhebung (act. II 5 Ziffer 2) – fest, der Beschwerdeführer habe für seine selbstständige Erwerbstätigkeit bereits alles durchgeplant (Marketing, Raum etc.) und wolle diese ohne kantonale Unterstützung (vgl. dazu auch E. 3.6 hiernach) aufbauen, da es ihm ansonsten wegen der Projektwerkstatt, dem Kursgesuch und wegen den gesprochenen Taggeldern zu lange dauern würde (act. IIA 43). Im Weiteren teilte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2013 betreffend die Arbeitsbemühungen vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung (act. IIA 13) ausdrücklich mit, er baue seit Dezember 2012 und "ganz besonders intensiv" ab Januar 2013 seine Selbstständigkeit auf. Daher habe er nur eine telefonische Abklärung, datiert vom 7. Januar 2013 (act. IIA 12), machen können.

Demnach hat der Beschwerdeführer die selbstständige Erwerbstätigkeit nicht erst als Reaktion auf die eingetretene Arbeitslosigkeit aufgenommen. Vielmehr hat er bereits im November 2012 seine selbstständige Erwerbstätigkeit geplant, das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2012 aufgelöst und war anschliessend mit der Übernahme der Geschäftsräume und dem "ganz besonders intensiven Aufbau" ab 1. Januar 2013 operativ als Selbststän­digerwerbender tätig.

3.3 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass gemäss der Rechtsprechung die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben ist, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann, da es ansonsten an einem anrechenbaren Arbeitsausfall und damit an Arbeitslosigkeit fehlt (vgl. ARV 2010 S. 297). Wie der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2013 selber ausführte (act. IIA 13), war er mit dem Aufbau seiner Selbstständigkeit seit Dezember 2012 und "ganz besonders intensiv" ab Januar 2013 in solch einem Masse beschäftigt, dass er in dieser Zeit nur eine einzige – telefonische – Abklärung (Bewerbung) unternehmen konnte. Somit fehlt es vorliegend im Rahmen dieser intensiv aufgewendeten Zeit für die Besorgung der selbstständigen Geschäftstätigkeit nicht nur an der Vermittlungsfähigkeit, sondern auch an einem anrechenbaren Arbeitsausfall. Überdies bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbstständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht] vom 16. Juli 2001, C 353/00, E. 2b).

3.4 Der Beschwerdeführer wies in seiner Beschwerde (S. 1) wie auch im Schreiben vom 26. November 2013 darauf hin, dass die Zusammenarbeit mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin für ihn nicht mehr zumutbar und die selbstständige Erwerbstätigkeit der einzig gangbare Weg gewesen sei, was denn auch der behandelnde Arzt attestierte (act. II 28). Obwohl sich die Unzumutbarkeit der damaligen Arbeitsstelle im durchgeführten Verfahren betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit bestätigte (Einspracheentscheid vom 9. April 2013, act. II 21), ändert dies nichts an der vorliegenden Beurteilung. Dies weil die Unzumutbarkeit einer Arbeitsstelle einzig in Bezug auf eine allfällige Sanktionierung einer Selbstkündigung relevant ist und keinen Einfluss auf die Frage der Vermittlungsfähigkeit hat (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG i.V. m. Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV). Gemäss Rechtsprechung sind die Motive, welche zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit führten, ohne Belang (vgl. EVG C 353/00, E. 2b).

3.5 Nicht weiter einzugehen ist auf den in der Beschwerde formulierten Vorschlag, wonach der Beschwerdeführer bereit sei, die teilweise Rückerstattung der Arbeitslosenentschädigung ab dem Eintrag ins Handelsregister (…, act. IIA 33) bis Mai 2013 (Ende der Unterstützung) zu leisten (Beschwerde S. 2). Da kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, erübrigt sich auch die Prüfung des Verzichts des Beschwerdeführers auf entsprechende finanzielle Beiträge der Arbeitslosenversicherung.

3.6 Nach Art. 71a AVIG können Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von maximal 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projekts unterstützt werden. Während der Planungsphase müssen sie nicht vermittlungsfähig sein (Art. 71b Abs. 3 AVIG). Obwohl sich der Beschwerdeführer bereits zum Bezug dieser Taggelder angemeldet hatte (vgl. Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 13. Dezember 2013, act. II 95), verzichtete er schliesslich gemäss Verlaufsprotokoll des RAV auf deren Ausrichtung (act. IIA 43). Damit erübrigt sich eine weitere Prüfung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen.

3.7 Gestützt auf das Dargelegte fehlt es – neben einem anrechenbaren Arbeitsausfall – an der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 1. Januar 2013 und demnach an der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Der Einspracheentscheid vom 26. September 2013 (act. II 44) erweist sich somit als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

4.

4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben.

4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

A.________

beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

Staatssekretariat für Wirtschaft – seco

Der Kammerpräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.