200 13 1010 ALV
GRD/SAW/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 28. März 2014
Verwaltungsrichter Grütter, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichterin Fuhrer
Gerichtsschreiberin Winiger
A.________
vertreten durch RechtsanwaltB.________
Beschwerdeführer
gegen
beco Berner Wirtschaft
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 1
Sachverhalt:
A.
Der 1948 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) übernahm gemäss Vereinbarung vom 12. April 2012 bei der C.________, welche er im Jahre … unter dem Firmennamen D.________ selber gegründet und im Jahre … in einem ersten Schritt (geplant war die spätere Übertragung sämtlicher Aktien) zu 60% verkauft hatte, ab dem 15. April 2012 wiederum die Geschäftsführung sowie das Verwaltungsratspräsidium. Im genannten Vertrag wurde überdies als Ziel vereinbart, innert 12-18 Monaten sämtliche Aktien der C.________ an einen Nachfolger zu verkaufen (Akten des Beschwerdeführers [act. I] 3; 19; 22). Im November 2012 wurde die Geschäftsführung sodann an die Herren E.________ und F.________ übertragen (act. I 12 S. 3). Zudem liess sich der Versicherte am … als Verwaltungsratspräsident aus dem Handelsregister austragen und blieb als selbstständiger … auf Provisions-Basis für die C.________ tätig (act. I 3; 16 S. 1; 17). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 lösten die Geschäftsführer das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten schliesslich auf (act. I 16).
Am … wurde über die C.________ der Konkurs eröffnet (act. I 9). Daraufhin reichte der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 27. Juni 2013 seine Konkurseingabe beim zuständigen Konkursamt ein (act. I 8). Gleichentags stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern Antrag auf Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 39'354.85 für die Löhne vom 3. Dezember 2012 bis 31. März 2013. Mit Verfügung vom 24. Juli 2013 lehnte das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (beco bzw. Beschwerdegegner) den gestellten Antrag mit der Begründung ab, der Versicherte hätte sich der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt zur Verfügung stellen und Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) beanspruchen können (act. I 6 S. 2). Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. September 2013 (act. I 5), welche mit Schreiben vom 26. September 2013 ergänzt wurde (Akten beco [act. II] 2), wies das beco mit Entscheid vom 14. Oktober 2013 ab (act. I 4).
B.
Hiergegen erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 12. November 2013 Beschwerde. Er beantragt die kostenfällige Aufhebung des Einspracheentscheides vom 14. Oktober 2013 sowie die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 39'354.85.
Mit Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2013 schliesst der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde.
Unaufgefordert nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 zur Beschwerdeantwort Stellung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013 (act. I 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 3. Dezember 2012 bis 31. März 2013 in der Höhe von Fr. 39'354.85 (act. I 7).
1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Insolvenzentschädigung deckt nach Art. 52 Abs. 1 AVIG für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.
2.2 Insolvenzentschädigung deckt immer nur die Ansprüche aus Arbeitsvertrag vor Eröffnung des Konkurses oder Stellung des Pfändungsbegehrens. Hat der Arbeitnehmer Ansprüche infolge Annahmeverzugs des Arbeitgebers und stellt er sich der Vermittlung zur Verfügung, so hat er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, unbeachtet, ob der Konkurs bereits eröffnet oder das Pfändungsbegehren gestellt ist. Bestehen Zweifel über diese Ansprüche oder deren Erfüllung, so kommt Art. 29 AVIG zur Anwendung. Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung infrage kommt, ist auf die Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person im fraglichen Zeitpunkt abzustellen sowie auf das Einhalten der Kontrollvorschriften. Ist dies zu bejahen, besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Erwin Murer und Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2013, S. 245).
2.3 Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.
3. Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung erfüllt sind.
3.1 Der Beschwerdegegner hat die Anspruchsberechtigung mit der Begründung verneint, nach der Niederlegung der Arbeit sei der Versicherte vermittlungsfähig und in der Lage gewesen, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen sowie sich den Kontrollvorschriften unterzuziehen (act. I 6 S. 1). Im Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013 führte er zudem aus, es handle sich vorliegend klar um eine fristlose Entlassung (act. I 4 S. 2 f.)
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht fristlos entlassen worden, da die Kündigung von seinem Einverständnis abhängig gemacht worden sei. Er hätte den Vorschlag, seinen Arbeitsplatz zu räumen, auch ablehnen können, so dass er schliesslich hätte weiterarbeiten und die beiden Geschäftsführer hätten zurücktreten können (Beschwerde S. 4 f. Art. 7). Vorliegend sei von einer Freistellung mit Annahmeverzug der Arbeitgeberin auszugehen, weil das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden sei und er dennoch nicht zur Arbeit habe erscheinen müssen (Beschwerde S. 6 Art. 10 f.).
3.3 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis am 6. Dezember 2012 für die C.________ tätig (act. I 12 S. 3). Die Geschäftsführer haben die Kündigung vom 6. Dezember 2012 sodann wie folgt verfasst (act. I 16):
"Eine Zusammenarbeit mit Dir (Beschwerdeführer) kommt so für uns (Geschäftsführer) nicht mehr in Frage. Du verlässt die Firma per sofort und stellst alle Deine Aktivitäten ein und räumst Dein Büro bis Freitag, 7. Dezember 2012. Bist Du mit diesem Vorgehen nicht einverstanden, treten F.________ und E.________ per sofort aus der Geschäftsleitung zurück."
Aus der vorgenannten Formulierung ergeht offensichtlich, dass die beiden Geschäftsführer das Arbeitsverhältnis in keiner Art und Weise weiterführen wollten. Dies insbesondere weil der Beschwerdeführer die Firma per sofort zu verlassen und auch sein Büro innerhalb einer sehr kurzen Frist – einen Tag – zu räumen hatte. Dem Beschwerdeführer war es somit nach dem 7. Dezember 2012 nicht mehr gestattet und mangels Büroräumlichkeiten auch nicht mehr möglich, für die C.________ tätig zu sein. Die Rechtsprechung bezüglich Annahmeverzug des Arbeitgebers (BGE 111 V 269 E. 2 S. 270) – wie der Beschwerdeführer geltend macht (Beschwerde S. 6 Art. 11) – kann daher unter diesen Umständen nicht einschlägig sein, zumal der Beschwerdeführer auch nicht geltend macht, er habe seine Arbeitsleistungen nach der Kündigung weiterhin angeboten. Folglich wurde – wie der Beschwerdegegner richtig erwogen hat – mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 eine fristlose Kündigung ausgesprochen und das Arbeitsverhältnis an diesem Tag beendet. Daran ändert nichts, dass die Geschäftsführer pro forma festhielten, aus der Geschäftsleitung per sofort zurückzutreten, wenn der Beschwerdeführer die Kündigung nicht annehme. Faktisch hatte der Beschwerdeführer nämlich keine andere Wahl, als die Kündigung anzunehmen, da er ansonsten die Bilanz der C.________ hätte deponieren müssen. Ob die fristlose Entlassung gerechtfertigt war oder nicht (Art. 337b resp. Art. 337c des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]), kann nicht in diesem Verfahren beurteilt werden und ist schliesslich auch irrelevant, denn jedenfalls ist in einer solchen Situation keine Insolvenzentschädigung auszurichten. Dies weil sich der Beschwerdeführer sowohl bei einer gerechtfertigten als auch bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung grundsätzlich wie jeder Arbeitslose sogleich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen hat. Dass bei einer ungerechtfertigten Kündigung allenfalls Anspruch auf Ersatz des Lohnes besteht (vgl. Art. 337c Abs. 1 OR), ändert daran nichts. Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer ab dem 6. Dezember 2012 seine Tätigkeit für die C.________ vollumfänglich eingestellt. Er weist somit ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres eine hinreichende Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Das Gleiche würde gelten, wenn die Kündigung vom 6. Dezember 2012 als Freistellung – wie der Beschwerdeführer geltend macht (Beschwerde S. 6 Art. 10) – zu würdigen wäre, da der Beschwerdeführer auch diesfalls ab dem 6. Dezember 2012 vermittlungsfähig war (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 17. März 2008, 8C_244/2007 E. 2.2). Demnach deckt die Insolvenzentschädigung weder Ansprüche aus fristloser Kündigung und ungerechtfertigter Entlassung noch solche bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person keine Arbeit geleistet hat (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 255). Nach dem Dargelegten wurde somit der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint.
3.4 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG Verwaltungsratsmitglieder vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind, da diese von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen (vgl. E. 2.3 hiervor; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 252). Dieser Ausschluss bleibt überdies nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat bestehen, sofern die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, schon vorher bestanden und das Arbeitsverhältnis weitergedauert hat (BGE 126 V 134 E. 5c S. 138). Da der Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug bis am … Verwaltungsratspräsident der C.________ war (act. I 3) und bereits während seiner Amtszeit erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bestanden (act. I 16 S. 1), welche schliesslich am … zum Konkurs geführt haben (act. I 9), hat der Beschwerdeführer ebenfalls für die nach seinem Austritt weiterbestehende missliche finanzielle Situation der Firma einzustehen. Demnach hat der Beschwerdeführer auch aufgrund seiner Position als ehemaliger Verwaltungsratspräsident – unabhängig von der Kündigung – keinen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung.
3.5 Schliesslich kann der Beschwerdeführer aus dem Hinweis, eine Sachbearbeiterin des beco Berner Wirtschaft habe ihm beschieden, nicht zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt zu sein (Schreiben vom 19. Dezember 2013), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dies weil das Verfahren auf Arbeitslosenentschädigung keinen Einfluss auf das Bestehen eines allfälligen Anspruchs auf Insolvenzentschädigung hat.
3.6 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013 (act. I 4) nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
-
Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers
-
beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse (inkl. Doppel der Eingabe
des Beschwerdeführers vom 19. Dezember 2013)
Der Kammerpräsident:Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.