Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 27. Januar 2025; KZM 25 163)

100.2025.33U

HAT/SBE/AMA

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteildes Einzelrichtersvom 6. Februar 2025

Verwaltungsrichter Häberli

Gerichtsschreiberin Streun

A.________ zzt. Regionalgefängnis Moutier, Rue du Château 30b, 2740 Moutier vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Einwohnergemeinde Thun Abteilung Sicherheit, Migrationsdienst, Hofstettenstrasse 14, Postfach 145, 3602 Thun

Beschwerdegegnerin

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht Hodlerstrasse 7, 3011 Bern

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 27. Januar 2025; KZM 25 163)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.02.2025, Nr. 100.2025.33U, Seite 1

Prozessgeschichte:

A.

Dem türkischen Staatsangehörigen A.________ (Jg. 1990) wurde auf­grund eines Konkubinats mit einer Schweizer Bürgerin, aus dem ein gemein­sames Kind hervorgegangen ist, am 8. Juni 2021 eine Aufenthaltsbewilli­gung (gültig bis 27.5.2023) erteilt. Am 3. Juli 2022 verliess die Lebenspart­nerin von A.________ mit dem Kind die gemeinsame Wohnung wegen Vorfällen häuslicher Gewalt und zog in der Folge in den Raum Zürich. Mit Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 11. Mai 2023 wurde A.________ u.a. wegen einfacher Körperverletzung, mehrfacher Drohung und wiederholter Tätlichkeiten gegen seine Lebenspartnerin und deren Bruder zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Das laufende Verfahren um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A.________ hat der Migrationsdienst der Stadt Thun am 12. Oktober 2023 wegen eines weiteren bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hängigen Strafver­fahrens bis zu dessen Abschluss formlos eingestellt. Am 29. Januar 2024 verurteilte das Bezirksgericht Zürich A.________ wegen Nötigung, mehrfacher Drohung und mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfü­gungen u.a. zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 11 Monaten, sowie einer Landesverweisung von vier Jahren. Das Urteil wurde am 8. Januar 2025 durch das Obergericht des Kantons Zürich bestätigt. In einem weiteren Strafverfahren hat das Regionalgericht Oberland A.________ am 23. Januar 2025 wegen mehrfacher Nötigung zu einer unbedingten Frei­heits­strafe von acht Monaten und einer Landesverweisung von vier Jahren ver­urteilt; zudem wurden ihm ein Kontakt- und Annäherungsverbot in Bezug auf seine Ex-Partnerin und den gemeinsamen Sohn auferlegt. Die beiden letz­teren Urteile sind noch nicht rechtskräftig. In der Zeit von 30. September 2022 bis 12. Mai 2023, von 24. August 2023 bis 20. Mai 2024 sowie von 13. Juni 2024 bis 24. Januar 2025 befand sich A.________ in Untersuchungs- oder Sicherungshaft. Anlässlich seiner Entlassung am 24. Januar 2025 wurde er dem Migrationsdienst der Stadt Thun zugeführt, der ihn glei­chentags in Ausschaffungshaft versetzte.

B.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung bestätigte das Zwangs­massnahmengericht (ZMG) mit Entscheid vom 27. Januar 2025 die Aus­schaffungshaft für sechs Monate bis zum 23. Juli 2025.

C.

Hiergegen hat A.________ am 28. Januar 2025 Verwaltungsgerichts­be­schwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei auf­zu­heben und er sei aus der Haft zu entlassen. Er beantragt zudem, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Beiordnung seines Rechts­vertreters als amtlicher Anwalt.

Mit Verfügung vom 29. Januar 2025 hat der Instruktionsrichter die Be­schwerde den übrigen Verfahrensbeteiligten zugestellt und tagsdarauf von der Einwohnergemeinde (EG) Thun eine Stellungnahme zum konkreten Stand sowie zur Aussicht auf Vollzug einer Wegweisung bzw. der Landes­verweisung des Beschwerdeführers eingeholt. Der Beschwerdeführer hat am 4. Februar 2025 auf Vernehmlassung zur Stellungnahme der EG Thun vom 3. Februar 2025 verzichtet. Mit Eingabe vom 5. Februar 2024 schliesst das ZMG sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zu­ständig (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 9. Dezem­ber 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EG AIG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanz­li­chen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid be­sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 i.V.m. Art. 32 VRPG sowie Art. 31 Abs. 3 Bst. a EG AIG und AsylG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger) Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Lan­desverweisung nach Art. 66a bzw. 66abis des Schweizerischen Strafgesetz­buches (StGB; SR 311.0) ausgesprochen, kann die zuständige Behörde zur Sicherstellung des Vollzugs die ausländische Person in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wer­den (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AIG). Es dürfen keine Haftbeen­digungsgründe vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AIG) und es ist die maximal zuläs­sige Haftdauer zu beachten (Art. 79 AIG). Weiter hat die Administrativhaft insgesamt den sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergebenden Er­fordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), weshalb zu prüfen ist, ob nicht eine weniger einschneidende Massnahme hinreichend wirksam wäre. Die Haft muss aufgrund sämtlicher Umstände ge­eignet und erforderlich erscheinen, um den Vollzug des Wegweisungsent­scheids zu gewährleisten; zudem hat sie in einem sachgerechten und zu­mutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck zu stehen (vgl. BGE 149 II 6 [BGer 2C_765/2022 vom 13.10.2022] nicht publ. E. 2.1; BGer 2C_523/2023 vom 17.10.2023 E. 4.1). Dabei ist auch den familiären Verhältnissen der in­haftierten Person und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu tra­gen (vgl. Art. 80 Abs. 4 AIG); insbesondere haben die Haftbedingungen Sinn und Zweck der administrativen Festhaltung zu entsprechen (vgl. Art. 80 Abs. 4 und Art. 81 Abs. 2 AIG; BGE 149 II 6 [BGer 2C_765/2022 vom 13.10.2022] nicht publ. E. 2.1 mit Verweis auf BGE 146 II 201 E. 2.3 und 7). Zu beachten ist überdies, ob die betroffene Person hafterstehungsfähig ist (vgl. BVR 2010 S. 541 E. 4.5.1).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer wurde am 24. Januar 2025 durch den Migra­tionsdienst der Stadt Thun in Ausschaffungshaft versetzt (Anordnung Aus­schaffungshaft vom 24.1.2025, unpag. Haftakten ZMG). Das ZMG bestätigte die Massnahme nach mündlicher Verhandlung vom 27. Januar 2025 (ange­fochtener Entscheid S. 3 und 5). Damit ist die gesetzliche Frist von 96 Stun­den gemäss Art. 80 Abs. 2 AIG eingehalten, innerhalb derer die Rechtmäs­sigkeit und Angemessenheit der Haft durch eine richterliche Behörde auf­grund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen ist.

3.2 Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Januar 2024 bzw. des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Januar 2025 sowie mit Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 23. Januar 2025 sind gegen den Beschwer­deführer Landesverweisungen nach Art. 66abis StGB für vier Jahre ausge­sprochen worden (Urteile GG230229-L vom 29.1.2024, SB240141-O vom 8.1.2025 und PEN 24 379/380 vom 23.1.2025, unpag. Haftakten ZMG). Damit liegen (hier nicht rechtskräftige) strafrechtliche Landesverweisungen vor, deren Vollzug nach Art. 76 Abs. 1 AIG mit der Ausschaffungshaft sicher­gestellt werden kann.

3.3 Das ZMG hat die Haftgründe der ernsthaften Bedrohung oder erheb­lichen Gefährdung an Leib und Leben (Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. g AIG) und der tatsächlichen Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und 4 AIG) als gegeben erachtet.

3.3.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und 4 AIG liegt eine Untertau­chensgefahr vor, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die be­troffene Person sich der Ausschaffung entziehen will, ins­besondere weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt (Ziff. 3) oder wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schlies­sen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Ob eine derartige Unter­tauchensgefahr vorliegt, muss aufgrund der gesamten Umstände des Ein­zelfalls beurteilt werden. Neben den ausdrücklich genann­ten Fällen der Mit­wirkungspflichtverletzung ist sie auch dann zu bejahen, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht ist, durch unglaub­würdige und wider­sprüchliche Angaben die Vollzugs­bemühungen zu er­schweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurück­zukehren bzw. auszureisen. Für eine Untertauchens­gefahr spricht sodann, wenn die betroffene Person straffällig geworden ist, keinen festen Aufent­haltsort hat oder mittellos ist (BGE 140 II 1 E. 5.3 [Pra 103/2014 Nr. 34], 130 II 56 E. 3.1, 125 II 369 E. 3b/aa; BVR 2016 S. 529 E. 5.2).

3.3.2 Der Beschwerdeführer wurde innert kürzester Zeit mehrfach straffäl­lig und hat sich auch durch den angeordneten Freiheitsentzug nicht von neuer Delinquenz abhalten lassen. Daraus ist zu schliessen, dass er grosse Mühe bekundet, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten, mit Behörden zu kooperieren und behördliche Anordnungen zu befolgen. Klare Anhalts­punkte für ein künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers sind keine ersichtlich (vgl. dazu die Berichtsrapporte der Kantonspolizei vom 24.1.2025 und 4.7.2024, unpag. Haftakten ZMG). Weiter lassen seine Aussagen an­lässlich der Verhandlung vor dem ZMG, wonach er die Schweiz nicht verlas­sen wolle, erwarten, dass er sich der Ausschaffung entziehen wird (vgl. Pro­tokoll ZMG, unpag. Haftakten ZMG). Der Beschwerdeführer ist zudem mit­tellos und ohne festen Aufenthaltsort (vgl. Berichtsrapport der Kantonspolizei vom 4.7.2024, unpag. Haftakten ZMG). Aufgrund dieser Umstände durfte das ZMG jedenfalls den Haftgrund der (tatsächlichen) Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und 4 AIG als gegeben erachten. Ob das strafrechtlich sanktionierte Verhalten gegenüber der Ex-Partnerin auch den Haftgrund der ernsthaften Bedrohung oder erheblichen Gefährdung an Leib und Leben gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 AIG i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. g AIG erfüllt (vgl. dazu BGer 2C_65/2020 vom 18.2.2020 E. 2), kann offen­blei­ben.

3.4 Mit Blick auf die festgestellte Untertauchensgefahr ist keine mildere taugliche Massnahme als die Inhaftierung ersichtlich. Auch die weiteren Um­stände lassen die Ausschaffungshaft nicht als unverhältnismässig erschei­nen: Die familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers stehen der Aus­schaffungshaft nicht entgegen, zumal sein Sohn bei seiner Mutter lebt, so­dass dessen Betreuung und Pflege ohne weiteres sichergestellt sind. Im Übrigen könnte der Beschwerdeführer ohnehin keinen wesentlichen Beitrag zur Betreuung des Kindes leisten, da ihm einerseits lediglich ein Besuchs­recht zusteht und andererseits ein mehrjähriges Annäherungsverbot gemäss Art. 67b StGB verhängt worden ist (Urteil Regionalgericht Oberland vom 23.1.2025, unpag. Haftakten ZMG). Damit spricht offensichtlich auch das Kindswohl nicht für die Haftentlassung. Zudem ist der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben bei guter Gesundheit (vgl. Protokoll ZMG, unpag. Haftakten ZMG) und ist nicht ersichtlich, dass die Haftbedingungen im Regi­onalgefängnis Moutier – wo sich der Beschwerdeführer zurzeit befindet – nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen würden.

3.5 Weiter darf der Vollzug der Wegweisung nicht undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 Bst. a AIG).

3.5.1 Wie es sich mit der Durchführbarkeit im Einzelnen verhält, bildet Ge­genstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzuneh­menden Prog­nose. Massgebend ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender Wahrschein­lichkeit innert absehbarer Zeit möglich sein wird oder nicht. Die Haft verstösst gegen Art. 80 Abs. 6 Bst. a AIG und ist zugleich unverhältnismässig, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist durchgeführt werden kann (BGer 2C_577/2024 vom 15.1.2025 E. 4.3; BGE 130 II 56 E. 4.1.3, 128 II 193 E. 2.2.2). Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Weg­weisung zu vollziehen, ist die Haft zu beenden, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 147 II 49 E. 2.2.3; 130 II 56 E. 4.1.3).

3.5.2 Die Urteile, mit denen der Beschwerdeführer des Landes verwiesen worden ist, sind noch nicht rechtskräftig. Der Migrationsdienst der Stadt Thun sieht gemäss seiner Stellungnahme keine Hindernisse für den Vollzug der Landesverweisung nach Eintritt der Rechtskraft, weist aber selber darauf hin, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Januar 2025, dessen schriftliche Ausfertigung «im April 2025» zu erwarten sei, noch an das Bundesgericht weitergezogen werden könne; wie lange es bis zur Rechtskraft der Strafurteile dauern werde, «entzieht sich den Kenntnissen» des Migrationsdienstes. Bei dieser Ausgangslage erscheint unwahrschein­lich, dass die Landesverweisung innerhalb der maximalen Haftdauer von sechs Monaten (vgl. Art. 75 Abs. 1 AIG) erfolgen kann (vgl. dazu Busslin­ger/Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in Plädoyer 5/2016 S. 96 ff., 108). Gegen ernsthafte Aussichten auf einen Vollzug bzw. dessen Absehbarkeit spricht zum einen, dass es bis zu einem allfälligen Entscheid des Bundesgerichts bezüglich der im Kanton Zürich begangenen Straftaten sicherlich noch mehrere Monate dauern wird. Zum andern sind Strafurteile gemäss Art. 372 Abs. 1 StGB von den Behörden jenes Kantons zu vollzie­hen, dessen Gerichte sie gefällt ha­ben. Für den Vollzug der vom Obergericht des Kantons Zürich ausgespro­chenen Landesverweisung dürften daher die Zürcher Fremdenpolizeibehör­den und gar nicht die EG Thun zuständig sein (vgl. Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, 2022, S. 132; Popes­cu/ Weissenberger, Expulsion pénale et droit des migrations, AJP 2018 S. 354 ff., 357). Massgeblich für die Absehbarkeit des Vollzugs dürfte somit allein die vom Regionalgericht Oberland am 23. Januar 2025 ausge­spro­chene Landesverweisung sein. Das betreffende Urteil unterliegt noch der Berufung an das Obergericht des Kantons Bern und einem allfälli­gen Wei­terzug mittels Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Bei die­sen Gegebenheiten ist nicht absehbar, wann ein rechtskräftiger Entscheid vorlie­gen wird. Insgesamt ist völlig ungewiss, wann eine vollstreckbare Lan­des­verweisung vorliegt, weshalb eine ernsthafte Aussicht auf eine abseh­bare Ausschaffung innert Frist zu verneinen ist. Der Haftbeendigungsgrund der Undurchführbarkeit ist demnach als gegeben anzusehen.

3.6 Nach dem Erwogenen erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid des ZMG ist aufzuheben und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erhe­ben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Dem Beschwerdeführer sind die Partei­kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Diese werden antragsgemäss nach Ermessen bestimmt auf pauschal Fr. 1'500.-- (inkl. Auslagen und MWSt; vgl. Art. 41 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Be­messung des Parteikostenersatzes [Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811]). Angesichts der Gutheissung der Beschwerde wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos (Art. 39 Abs. 1 VRPG).

Demnach entscheidetder Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 27. Januar 2025 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlas­sen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Einwohnergemeinde Thun hat dem Beschwerdeführer die Parteikos­ten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 1′500.-- (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos ge­worden abgeschrieben.

5. Zu eröffnen:

• Beschwerdeführer (vorab per SecureMail; mit Eingabe des ZMG vom 5.2.2025)

• Einwohnergemeinde Thun (vorab per SecureMail; mit Eingaben des Beschwerdeführers vom 4.2.2025 und des ZMG vom 5.2.2025)

• Kantonales Zwangsmassnahmengericht (vorab per SecureMail; mit Eingabe des Beschwerdeführers vom 4.2.2025)

• Staatssekretariat für Migration

und mitzuteilen:

Regionalgefängnis Moutier (vorab per SecureMail)

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.