Baupolizei; nachträgliche Bewilligung für Änderung einer Mobilfunkanlage; Sistierung des Verfahrens und Ablehnung sämtlicher Mitglieder des Gemeinderats (Zwischenentscheid der BVD vom 1.12.2023; BVD 110/2023/60)

100.2024.2U

HAM/SCN/NUI

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteildes Einzelrichtersvom 19. September 2024

Verwaltungsrichter Häusler

Gerichtsschreiberin Schaller

1.Einwohnergemeinde A.________ handelnd durch den Gemeinderat, … 2.B.________ 3.C.________

4.D.________

5.E.________

6.F.________

Beschwerdeführende

gegen

G.________ GmbH vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdegegnerin

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern

betreffend Baupolizei; nachträgliche Bewilligung für Änderung einer Mobilfunkanlage; Sistierung des Verfahrens und Ablehnung sämtlicher Mitglieder des Gemeinderats (Zwischenentscheid der BVD vom 1. Dezember 2023; BVD 110/2023/60)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U, Seite 1

Prozessgeschichte:

Die G.________ GmbH (nachfolgend: G.________) betreibt in der Einwohnergemeinde (EG) A.________ auf der Parzelle A.________ Gbbl.Nr 1.________ an der …strasse 4 eine Mobilfunk-Basisstation. Die Parzelle befindet sich in der Landwirtschaftszone. Einer Umrüstung der bestehenden Anlage auf den neuen Mobilfunkdienst 5G (New Radio) ohne Veränderung der Sendeleistung stimmte das damalige beco Berner Wirtschaft (heute Amt für Umwelt und Energie; nachfolgend: AUE) am 22. Februar 2019 im sog. Bagatellverfahren zu. Mit Schreiben vom 30. April 2020 teilte die EG A.________ der G.________ mit, gemäss ihren Feststellungen liege keine rechtsgültige Bau- und Betriebsbewilligung für die neuen Sendeantennen vor. Sie werde als zuständige Baupolizeibehörde umgehend ein Benützungsverbot für den Mobilfunkdienst 5G erlassen. Die G.________ verwies auf die Beurteilung des AUE, reichte aber zusätzlich am 22. Juni 2020 bei der EG A.________ ein Baugesuch für den Antennentausch ein und überliess es der Gemeinde, ob sie ein Baubewilligungsverfahren durchführe oder nicht. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 25. Juni 2020 ordnete die EG A.________ an, der Mobilfunkdienst 5G am Standort der Mobilfunkantenne …strasse 4 sei umgehend, spätestens jedoch bis am 25. Juli 2020, auszuschalten (vorsorgliches Benützungsverbot).

Die gegen das vorsorgliche Benützungsverbot erhobene Beschwerde wies die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) mit Entscheid vom 9. September 2020 ab. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die EG A.________ führte anschliessend ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durch. Gegen das Vorhaben gingen mehrere Einsprachen, Rechtsverwahrungen und Lastenausgleichsansprüche ein. Unter anderen meldeten die EG A.________, der Gemeinderat C.________, der Gemeinderat E.________ und die Gemeinderätin F.________ Lastenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung an. Das AUE beurteilte in seinem Fachbericht Immissionsschutz vom 25. Januar 2021 das Vorhaben positiv. Mit Verfügung vom 15. Februar 2021 erteilte das Amt für Gemeinden und Raumordnung (nachfolgend: AGR) die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) für den Antennentausch. Gestützt auf die Empfehlung von H.________, den die Gemeinde als externen Sachverständigen im Bereich der Mobilfunktechnologie zur Beurteilung des Baugesuchs beizog, verweigerte die EG A.________ mit Entscheid vom 14. Juni 2021 die Baubewilligung für den Antennentausch.

Gegen diesen Entscheid vom 14. Juni 2021 erhob die G.________ am 14. Juli 2021 bei der BVD Beschwerde. Diese hiess das Rechtsmittel aufgrund der Befangenheit von H.________ mit Entscheid vom 21. Juni 2022 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurück. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In der Folge nahm die EG A.________ das Baubewilligungsverfahren wieder auf und holte beim AUE erneut einen Fachbericht zum streitigen Antennentausch ein. Im entsprechenden Bericht vom 26. Oktober 2022 beantragte das AUE, das Vorhaben könne unter Auflagen bewilligt werden. Das AGR teilte der Gemeinde am 27. Oktober 2022 mit, seine Verfügung vom 15. Februar 2021 sei unverändert gültig. Die Gemeinde informierte die G.________ mit Schreiben vom 19. Dezember 2022, sie beabsichtige das Baubewilligungsverfahren zu sistieren, bis entsprechende Bundesgerichtsentscheide zu adaptiven 5G-Antennen vorlägen. Mit E-Mail vom 31. Januar 2023 verlangt die G.________, von einer Sistierung abzusehen und das Baugesuchs zu behandeln. Am 14. Februar 2023 entschied das BGer im Leiturteil BGer 1C_100/2021, das im Umweltschutzrecht fussende Vorsorgeprinzip sei beim Betrieb von adaptiven 5G-Antennen nicht verletzt, sofern die Behörden bei ihrer Prüfung die geltenden Immissions- und Anlagegrenzwerte der NISV beachteten. Es gebe zudem zum heutigen Zeitpunkt keine Veranlassung, an der vom Bund empfohlenen Methode zur Messung der Mobilfunkstrahlung sowie der Tauglichkeit der Qualitätssicherungssysteme zu zweifeln. Mit Verfügung vom 28. März 2023 sistierte die Gemeinde dennoch das Baubewilligungsverfahren bis auf Weiteres.

Gegen die Sistierungsverfügung hat die G.________ am 11. April 2023 bei der BVD Beschwerde erhoben. Unter anderem beantragte sie, das Baubewilligungsverfahren sei zur Erteilung der Baubewilligung an das Regierungsstatthalteramt … zu überweisen, weil die Gesamtheit der Mitglieder des Gemeinderats befangen sei. Die BVD behandelte diesen Antrag als Ablehnungsbegehren und beteiligte die fünf Mitglieder des Gemeinderats am Verfahren. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2023 hiess die BVD die das Ablehnungsbegehren gegen die Mitglieder des Gemeinderats der EG A.________ sowie die Beschwerde gut und hob die Sistierungsverfügung der Gemeinde vom 28. März 2023 auf. Sie überwies das Baubewilligungsverfahren zur weiteren Behandlung an das Regierungsstatthalteramt ….

Gegen den Entscheid der BVD haben die EG A.________ und die fünf Mitglieder des Gemeinderats in einer Rechtsschrift vom 29. Dezember 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:

«1. Der Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion Kanton Bern vom 01. Dezember 2023 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Das von der Vorinstanz gestützte Ablehnungsbegehren der G.________ gegen den Gemeinderat als Kollegialbehörde, bzw. gegen seine Mitglieder hinsichtlich Befangenheit und Ausstandpflicht sei abzuweisen.

3. Die Beschwerde gegen die Sistierungsverfügung vom 28. März 2023 sei bis zur tatsächlichen und rechtlichen Bewilligungsvoraussetzung nach Art. 2 Abs. 1 BauG vollumfänglich abzuweisen.

4. Die Übertragungsverfügung des Baubewilligungsverfahren Nr. 868-20.327 an das Regierungsstatthalteramt … sei aufzuheben.

5. Eventualiter sei die Befangenheitserklärung der Bau- und Verkehrsdirektion Kanton Bern vom 21. Juni 2022 i.d.S. Baubewilligungsverfahren Nr. 868-20.327 gegen H.________, Inhaber …. aufzuheben oder an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, bzw. zur rechtskonformen Prozessführung zurückzuweisen.»

Auf Aufforderung der Abteilungspräsidentin verbesserten die Gemeinderäte C.________, E.________ und F.________ am 15. Januar 2024 ihre Beschwerde und reichten dem Gericht ein unterschriebenes Exemplar ihrer Beschwerdeschrift ein.

Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2024 beantragt die G.________ die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Vernehmlassung vom 1. Februar 2024 beantragt die BVD ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.

Die EG A.________ und die fünf Gemeinderatsmitglieder haben am 12. März 2024 eine Replik und die G.________ am 11. April 2024 eine Duplik eingereicht.

Erwägungen:

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Es prüft von Amtes wegen, ob es sich beim Entscheid der BVD vom 1. Dezember 2023 um einen End-, Teil- oder selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid handelt (Art. 20a VRPG; BVR 2017 S. 205 E. 1.2). Enthält ein Hoheitsakt unterschiedliche Anordnungen, so ist für jede Einzelanordnung separat zu fragen, ob insoweit ein anfechtbarer Entscheid vorliegt (BVR 2016 S. 237 E. 4.1; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 13).

1.2 Die BVD hat im angefochtenen Entscheid unter anderem das Ablehnungsgesuch gegen die Mitglieder des Gemeinderates der EG A.________ gutgeheissen und das betroffene Baubewilligungsverfahren an die Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises … überwiesen. Zwischenentscheide über den Ausstand von Behördenmitgliedern können selbstständig angefochten werden. Der Entscheid vom 1. Dezember 2023 ist somit ohne Einschränkung anfechtbar, soweit er das Ablehnungsbegehren gegen sämtliche Mitglieder des Gemeinderats betrifft (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 2 VRPG; vgl. auch Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 22 f.).

1.3 Soweit sich der Entscheid auf die Sistierung des Baubewilligungsverfahrens bezieht, ist er als Zwischenentscheid lediglich unter den zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 61 Abs. 3 VRPG selbstständig anfechtbar, wobei hier einzig jene des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in Frage kommt (Art. 61 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 Bst. a VRPG; vgl. auch Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 24 f., Art. 38 N. 26). Im zu beurteilenden Fall hat die Gemeinde das Baubewilligungsverfahren am 28. März 2023 sistiert, die Vorinstanz hat die dagegen erhobene Beschwerde gutgeheissen. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist grundsätzlich gegeben, wenn ein Gemeinwesen durch den oberinstanzlichen Entscheid gezwungen wird, eine seiner Ansicht nach rechtswidrige Verfügung zu erlassen (Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 41 mit Hinweisen). Nach Auffassung der Gemeinde war die Sistierungsverfügung rechtmässig und verhältnismässig, sie wäre mithin – sollte das Verfahren nicht der Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises … überwiesen werden – verpflichtet, Anordnungen zu erlassen, die ihrer Ansicht nach Recht verletzen (Beschwerde S. 14). Darin liegt für die Gemeinde ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Der Entscheid der BVD vom 1. Dezember 2023 ist somit ebenfalls selbständig anfechtbar, soweit er die Sistierung des Baubewilligungsverfahrens betrifft.

1.4 Die Gemeinde sowie die fünf Gemeinderatsmitglieder haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind – nach Einreichen der von allen Gemeinderatsmitgliedern unterzeichneten Beschwerde innert Nachfrist – grundsätzlich eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; vgl. Verfügung vom 4.1.2024 act. 2; Eingabe der Beschwerdeführenden vom 15.1.2024 act. 3-6). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt von E. 1.5 einzutreten.

1.5 Mit dem Rechtsbegehren Nr. 5 beantragen die Beschwerdeführenden, eventuell sei die Befangenheitserklärung der BVD vom 21. Juni 2022 gegen H.________ aufzuheben oder an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Nach dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft ist es unzulässig, über eine bereits beurteilte Sache ein neues ordentliches Prozessverfahren durchzuführen (sog. res iudicata; BVR 2022 S. 154 E. 4.2; Markus Müller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 56 N. 3). Die BVD hat mit Entscheid vom 21. Juni 2022 die Befangenheit von H.________ als Sachverständiger im hier zu beurteilenden Baubewilligungsverfahren festgestellt. Sie wies die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurück, mit der Anweisung das Baubewilligungsverfahren für den geplanten Antennentausch wieder aufzunehmen und ohne Berücksichtigung der Beurteilung von H.________ zu entscheiden. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (vgl. act. 8B Register 1 pag. 50 ff.; Beschwerde S. 5; vorne Bst. C). Über die Frage der Befangenheit von H.________ im Baubewilligungsverfahren Nr. 868-20.327 ist somit bereits rechtskräftig entschieden worden, es liegt eine abgeurteilte Sache vor. Auf das Rechtsbegehren Nr. 5 ist aus diesem Grund nicht einzutreten. Die Beschwerdeführenden beantragen letztlich die Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheids insgesamt und damit auch betreffend die verweigerte Sistierung des Verfahrens vor der BVD (angefochtener Entscheid Dispo-Ziff. 1). In ihrer Beschwerde führen sie aber mit keinem Wort aus, weshalb sie mit der Abweisung ihres Sistierungsgesuchs nicht einverstanden sind. Mangels Begründung ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten (vgl. Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 VRPG).

1.6 Beschwerden gegen Zwischenentscheide behandeln die Mitglieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzelrichter (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

1.7 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG)

Streitig ist zunächst, ob die Vorinstanz den Ausstand der fünf Gemeinderatsmitglieder beim Erlass der Sistierungsverfügung vom 28. März 2023 zu Recht bejaht und die Sache zur weiteren Behandlung an das Regierungsstatthalteramt … überwiesen hat.

2.1 Der Gemeinderat ist eine nichtrichterliche Verwaltungsbehörde. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) gewährleistet in Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung durch solche Behörden; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilge-halt dieses Grundrechts (BGE 140 I 326 E. 5.2; eingehend zum Ganzen BVR 2011 S. 15 E. 3 und 4.4.1 mit Hinweisen; Gerold Steinmann/Benjamin Schindler/Damian Wyss, in Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur BV, 4. Aufl. 2023, Art. 29 N. 45 und 47; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 65 ff.). Für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten freilich nicht ohne weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Verwaltungsbehörden, interne Verwaltungsjustizbehörden eingeschlossen, sind nicht wie Gerichte nur zur neutralen Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen, sondern erfüllen auch öffentliche Aufgaben und nehmen ihre Interessen wahr. Bei Exekutivbehörden ist zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben einhergeht (BGE 140 I 326 E. 5.2, BGE 125 I 119 E. 3d; Steinmann/Schindler/Wyss, a.a.O., Art. 29 N. 47; Schindler, a.a.O., S. 65 ff.). Die Unvoreingenommenheit der Entscheidbehörde ist infrage gestellt, wenn objektive Umstände vorliegen oder glaubhaft gemacht sind, die den Anschein des Misstrauens in Behördenmitglieder begründen (vgl. BGE 144 I 234 E. 5.2, 141 IV 178 E. 3.2.1 f., 139 I 121 E. 5.1, 137 II 431 E. 5.2; BGer 6B_1005/2019 vom 25.6.2020 E. 1.3; Steinmann/Schindler/Wyss, a.a.O., Art. 29 N. 47). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben nichtrichterliche Amtspersonen im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben, zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber einer Partei ihre persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten gegenüber der betroffenen Person hinauslaufen (BGE 125 I 119 E. 3e; BGer 1C_311/2022 vom 15.1.2024 E. 4.2, 2C_717/2018 vom 24.1.2020 E. 4.1, 2C_425/2018 vom 25.3.2019 E. 2.2; vgl. zum Ganzen VGE 2020/28 vom 11.9.2020 [bestätigt durch BGer 8C_659/2020 vom 20.4.2021] E. 4.2; Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 5).

2.2 Die Ausstandspflicht im kantonalen Verfahren findet ihre Grundlage in Art. 9 VRPG. Ausstands- und Ablehnungsgründe können gemäss Art. 9 Abs. 1 VRPG nur gegen Personen geltend gemacht werden, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglieder einer Behörde zu amten haben, nicht aber gegen eine Behörde als solche. Ein Ausstands- oder Ablehnungsbegehren gegen eine Gesamtbehörde ist deshalb unzulässig und kann – wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (angefochtener Entscheid E. 1.1) – nur als Begehren gegen die einzelnen Mitglieder verstanden werden. Wer den Ausstand eines Mitglieds einer Behörde verlangt, muss aber gegen dieses spezifische Ausstandsgründe geltend machen, die über die pauschale Kritik hinausgehen, die Behörde als solche sei befangen (zum Ganzen BVR 2002 S. 426 E. 1b/bb; aus jüngerer Zeit statt vieler VGE 2020/476 vom 29.2.2024 E. 3.1; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 9). Dies schliesst aber nicht aus, dass in Ausnahmefällen sämtliche Mitglieder einer Behörde befangen erscheinen können (BVGE 2008/13 E. 10.3; Schindler, a.a.O., S. 76 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, es könne mangels Mitwirkung des Gemeinderats nicht geklärt werden, welche Gemeinderatsmitglieder für den Beschluss der Vefahrenssistierung gestimmt hätten. Dies wirke sich zuungunsten der Gemeinde aus und könne der Beschwerdegegnerin nicht angelastet werden. Entscheidend sei, dass mindestens drei Mitglieder des Gemeinderats dem Beschluss der Sistierung zugestimmt hätten. Somit stehe mindestens die Unparteilichkeit der Mehrheit der Gemeinderatsmitglieder in Frage, weshalb es nicht mehr entscheidend sei, welche Gemeinderäte oder Gemeinderätinnen genau betroffen seien (angefochtener Entscheid E. 1.3 d). – Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 21. März 2023 geht nicht hervor, wer sich für die Sistierung und wer dagegen ausgesprochen hat (act. 8B Register 1 pag. 25 ff.). Weiter ist auch nicht ersichtlich, wer der Anmeldung der Lastenausgleichsansprüche und die Rechtsverwahrung der EG A.________ vom 8. Februar 2021 im zu behandelnden Baubewilligungsverfahren zugestimmt hat (act. 8B Register 4 pag. 9 ff). Bei beiden Entscheiden muss aber mindestens die Mehrheit der Gemeinderatsmitglieder für die fraglichen Entscheide gestimmt haben. Klar ist auch, dass der Gemeinderat C.________, der Gemeinderat E.________ und die Gemeinderätin F.________ auch privat Lastenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung im Baubewilligungsverfahren für den Antennentausch an der bestehenden Mobilfunkanlage angemeldet haben (Anmeldungen Lastenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung vom 4.2.2021, 9.2.2021 und 12.2.2021, act. 8B Register 4 pag. 4 f., 26 ff. und 104 ff.). Das Ablehnungsbegehren ist somit nicht pauschal gegen den Gemeinderat als solcher gerichtet, sondern gegen sämtliche oder mindestens drei von fünf Gemeinderatsmitglieder individuell und geht damit über eine pauschale Kritik am Gemeinderat als Verwaltungsorgan hinaus.

2.3 Nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 VRPG gehen im kommunalen Verwaltungsverfahren die (milderen) Ausstandsbestimmungen von Art. 47 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) vor. Demnach sind Personen, die an einem Geschäft unmittelbar persönliche Interessen haben oder die in einer verwandtschaftlichen, gesetzlichen, statutarischen oder vertraglichen Beziehung zu einer Person stehen, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, bei der Behandlung des Geschäfts ausstandspflichtig (Art. 47 Abs. 1 und 2 GG). Das Kriterium der Unmittelbarkeit soll sicherstellen, dass der Kreis der Ausstandspflichtigen nicht zu gross oder unbestimmbar wird (Daniel Arn, in Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, 1999, Art. 47 N. 2). Einen allgemeinen Auffangtatbestand im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG, wonach eine Person in Ausstand zu treten hat, wenn sie aus anderen als den aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte, kennt das GG nicht. Ob die Umschreibung der Ausstandspflicht für die Mitglieder und Angestellten kommunaler Behörden in Art. 47 GG abschliessend ist, hat das Verwaltungsgericht mit Blick auf die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 29 BV zwar als zweifelhaft bezeichnet, aber bislang offengelassen (VGE 2021/383 vom 13. Juli 2023 E. 3.2, 2020/211 vom 11. September 2020 E. 3.2, 2017/119 vom 5.12.2017 E. 4.3.2 mit Hinweis auf BGer 1C_413/2012 vom 14.6.2013 E. 5.3.2; gegen ein enges Verständnis Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 45) und braucht auch hier nicht zu beantwortet werden (vgl. hinten E. 2.5). Rechtsfolge einer Verletzung der Ausstandspflicht nach Art. 47 GG ist die Aufhebung der entsprechenden Beschlüsse, Wahlen oder Verfügungen, sofern der Mangel einen entscheidenden Einfluss auf das Ergebnis haben konnte (Daniel Arn, a.a.O., Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 6).

2.4 Die Vorinstanz begründete die Befangenheit der Gemeinderatsmitglieder mit der grundlosen Sistierung des Verfahrens, der damit einhergehenden Rechtsverzögerung und des wiederholten Rückgriffs auf die vorgefasste Meinung von H.________ (angefochtener Entscheid E. 1.3 e bis k). Dieser Auffassung schliesst sich die Beschwerdegegnerin an; die Mitglieder des Gemeinderats würden sich weigern, sich an die verbindlichen Weisungen der BVD aus dem Entscheid vom 21. Juni 2022, den Leitentscheid BGer 1C_100/2021 und an die Einschätzungen von kantonalen Fachbehörden zu halten (Beschwerdeantwort Rz. 13 ff.). Die Beschwerdeführenden bringen diverse Argumente vor, weshalb der Gemeinderat keine Verfahrensfehler begangen habe und die Überweisung des Baubewilligungsverfahrens an das Regierungsstatthalteramt … nicht korrekt sei (Beschwerde S. 6 ff., Replik S. 5). Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ergibt sich die Befangenheit von mindestens drei Gemeinderatsmitgliedern bzw. des Gemeinderats bereits aus deren persönlichen Interessen an der Sache, weshalb nicht weiter auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Beschwerdeführenden in diesem Punkt eingegangen werden muss.

2.5 Der Gemeinderat der EG A.________ hat am 8. Februar 2021 Lastenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung im hier betroffenen Baubewilligungsverfahren für die EG A.________ angemeldet (act. 8B Register 4 pag. 9 ff.). In seiner Eingabe führt der Gemeinderat unter anderem aus, dass die gemeindeeigene Liegenschaft am … durch die geplante Umrüstung der Mobilfunkanlage eine Wertverminderung erleide (S. 4). Der Gemeinderat beantragt denn auch ausdrücklich, das Baugesuch sei abzuweisen und eventuell zu sistieren (S. 5). Es ist damit erstellt, dass die gleiche Behörde, die über das Baugesuch urteilt, als selber vom Bauvorhaben Betroffene im Baubewilligungsverfahren dessen Abweisung bzw. Sistierung verlangt. Damit ist ein unmittelbares persönliches Interesse der EG A.________ am Ausgang des Baubewilligungsverfahren gegeben. Ein positiver Entscheid hätte aus Sicht des Gemeinderats einen finanziellen Nachteil für die Gemeinde (vgl. dazu Schindler, a.a.O., S. 99). Die Befangenheit der Mehrheit des Gemeinderats, der Baubewilligungsbehörde ist, wie auch der Einfluss seines Interesses am Geschäft auf seine Entscheidfindung in der Sache sind damit offensichtlich. Zudem haben die Gemeinderäte C.________ und E.________ sowie die Gemeinderätin F.________ auch privat Lastenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung im Baubewilligungsverfahren angemeldet (Anmeldungen Lastenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung vom 4.2.2021, 9.2.2021 und 12.2.2021, act. 8B Register 4 pag. 4 f., 26 ff. und 104 ff.). Die drei Gemeinderatsmitglieder werden als «Einsprecher» bezeichnet (act. 8B Register 4 pag. 4, 26 und 104). Auch sie machen Wertverminderungen ihrer Liegenschaften im Einspracheperimeter der Mobilfunkantenne geltend (act. 8B Register 4 pag. 5, 29 f. und 107 f.). Somit haben die drei Gemeinderatsmitglieder ein unmittelbares persönliches und finanzielles Interesse am Ausgang des Baubewilligungsverfahrens. Vom Gemeinderat, der als Fünfergremium über die Sistierungsverfügung entschieden hat, haben damit mindestens drei Mitglieder und somit die Mehrheit ein unmittelbares persönliches Interesse in der Sache. Die Gemeinderäte C.________ und E.________ sowie die Gemeinderätin F.________ bzw. die Mehrheit des Gemeinderats sind damit nach Art. 47 Abs. 1 GG ausstandspflichtig gewesen und hätten am Entscheid nicht mitwirken dürfen. Da die drei Gemeinderätinnen und Gemeinderäte die Mehrheit im Gemeinderat bilden, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass ihr Mitwirken einen entscheidenden Einfluss auf den Erlass der Sistierungsverfügung vom 28. März 2023 hatte. Die Sistierungsverfügung ist daher aufzuheben (vgl. vorne E. 2.3).

2.6 Im Ergebnis hat die Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht die Befangenheit der Mehrheit der Mitglieder des Gemeinderats der EG A.________ angenommen, das Ablehnungsbegehren gutgeheissen und die Sistierungsverfügung vom 28. März 2023 aufgehoben. Ist die Mehrheit der Mitglieder einer Behörde befangen, wird sie beschlussunfähig. In solchen Fällen muss von der sachlichen, örtlichen und funktionellen Zuständigkeit abgewichen und eine Ersatzbehörde bestimmt werden (Schindler, a.a.O., S. 75 ff.). Im Kanton Bern bezeichnet Art. 8 Abs. 2 Bst. d des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) die Regierungsstatthalterin oder den Regierungsstatthalter generell dann für zuständig, wenn die Gemeinde bei Bauvorhaben für ihre eigenen Zwecke befangen ist. Praxisgemäss ist diese Bestimmung weit auszulegen; die Zuständigkeit soll immer dann übergehen, wenn die Gemeinde am Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint (vgl. VGE 2017/79 vom 28.7.2017 E. 2.3 mit Hinweis auf BVR 1989 S. 151; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I/II, 5. Aufl. 2020/2024, Art. 33 N. 3). Dies ist hier der Fall (vgl. E. 2.5 hiervor). Die Vorinstanz hat somit richtigerweise das Baubewilligungsverfahren Nr. 868-20.327 zur weiteren Behandlung an die Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises … überwiesen (vgl. BVR 1989 S. 151 E. 5).

2.7 Die Vorinstanz hat im Übrigen zu Recht festgestellt, die Sistierungsverfügung hätte so oder anders aufgehoben werden müssen: Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGer 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 die strittigen Rechtsfragen zur Strahlenbelastung von adaptiven Sendeantennen nach einer «worst case»-Betrachtung für 5G Funkdienste ohne Anwendung des Korrekturfaktors, die Zulässigkeit von adaptiven 5G-Antennen im Licht der bestehenden umweltrechtlichen Vorschriften sowie die Tauglichkeit des QS-Systems zur Überprüfung der Strahlenwerte rechtskräftig beurteilt. Die Haltung des Gemeinderats der EG A.________, wonach hier weiterhin ein Sistierungsgrund vorliege, da das Bundesgericht noch nicht über die Zulässigkeit von adaptiven Antennen entschieden habe und es nach wie vor kein zertifiziertes QS-System gebe, das die Strahlenwerte zuverlässig überprüfen könne, ist damit rechtlich nicht haltbar. Die Sistierungsverfügung wäre demnach auch aus diesem Grund aufzuheben.

3.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

3.2 Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Beschwerdeführenden grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ihnen sind aber keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, da die Gemeinde nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist und die Gemeinderatsmitglieder behördlich gehandelt haben (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Dementsprechend sind für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht keine Kosten zu erheben.

3.3 Die unterliegenden Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin unter Solidarhaft die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Gemäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht mit Kostennote vom 21. August 2024 für das verwaltungsrechtliche Verfahren ein Honorar von Fr. 5'311.05 (inkl. Auslagen und MWSt; act. 15) geltend, was zu keinen Bemerkungen Anlass gibt.

Demnach entscheidetder Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 5'311.05 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführende

Beschwerdegegnerin
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Regierungsstatthalteramt …

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.

Baupolizei; nachträgliche Bewilligung für Änderung einer Mobilfunkanlage; Sistierung des Verfahrens und Ablehnung sämtlicher Mitglieder des Gemeinderats (Zwischenentscheid der BVD vom 1.12.2023; BVD 110/2023/60)

Gesamter Gesetzestext