Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 17. März 2022; 2020.POMGS.778)

100.2022.96U

DAM/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 21. September 2022

Verwaltungsrichterin Herzog, präsidierendes Mitglied

Verwaltungsrichter Daum

Gerichtsschreiberin Minder

A.________

Beschwerdeführer

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Nichtverlängerung bzw. Verweigerung einer (Kurz-)Aufenthalts­bewilligung EU/EFTA und Wegweisung (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 17. März 2022; 2020.POMGS.778)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2022, Nr. 100.2022.96U, Seite 1

Prozessgeschichte:

A.

Der polnische Staatsangehörige A.________ (Jg. 1963) hielt sich ab August 2011 mit Unterbrüchen in der Schweiz auf. Am 19. Oktober 2018 er­teilte ihm das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Mig­rationsdienst (MIDI), gestützt auf einen unbefristeten Einsatzvertrag mit einem Personalverleihunternehmen eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/ EFTA. Nach einem Unfall war A.________ während längerer Zeit ar­beitsunfähig. Am 9. Juli 2019 erneuerte das ABEV (MIDI) die Kurzaufent­haltsbewilligung EU/EFTA um ein halbes Jahr bis 28. Januar 2020. Nach weiteren Abklärungen verweigerte es am 21. September 2020 die Erneue­rung der Kurzaufenthaltsbewilligung und lehnte die Erteilung einer Aufent­haltsbewilligung EU/EFTA ab, wies A.________ aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist.

B.

Gegen diese Verfügung führte A.________ am 19. bzw. (verbessert) am 29. Oktober 2020 (Poststempel) Beschwerde bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID). Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 17. März 2022 ab und setzte eine neue Ausreisefrist auf den 28. April 2022.

C.

Dagegen hat A.________ am 6. April 2022 eigenhändig Verwaltungs­gerichtsbeschwerde erhoben mit dem sinngemässen Antrag, der angefoch­tene Entscheid sei aufzuheben und ihm sei der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen. Am 19. April 2022 stellte er zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der Verfahrenskosten. Die SID schliesst mit Ver­nehmlassung vom 28. April 2022 auf Abweisung der Beschwerde. Hinsicht­lich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hat sie keinen Antrag ge­stellt.

In der Folge hat A.________ eine Rechtsanwältin mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt, um Akteneinsicht und Verlängerung der Frist zu Bemerkungen ersucht sowie in Aussicht gestellt, ein (weiteres) Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einzureichen (Eingabe vom 17.5.2022). Nach Einsicht in die amtlichen Akten hat er durch die Rechtsanwältin auf zusätzliche Ausführungen verzichtet und um einen Entscheid in der Sache gebeten (Eingabe vom 24.8.2022). Mit Schreiben vom 26. August 2022 hat die Rechtsanwältin mitgeteilt, sie habe das Mandat mit sofortiger Wirkung niedergelegt.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge­nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über die Form, die bei Laieneingaben praxisgemäss herabgesetzt sind (insb. Begründung; vgl. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 13 und 21 ff. mit Hinweisen), sind eingehalten, ebenso diejenigen über die Frist (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Als polnischer Staatsangehöriger kann sich der Beschwerdeführer für seine Anwesenheit in der Schweiz grundsätzlich auf das Freizügigkeits­abkommen (FZA; SR 0.142.112.681) berufen. Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) gilt im An­wendungsbereich des FZA nur so weit, als das Gemeinschaftsrecht keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmun­gen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG). Gemäss dem FZA besteht für EU/EFTA-Staatsangehörige das Recht auf Aufenthalt zu einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit sowie – unter bestimmten Voraussetzun­gen – ein Aufenthaltsanspruch ohne Erwerbstätigkeit (Art. 4 und 6 FZA). Per­sonen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, müssen namentlich über ausrei­chende finanzielle Mittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen (Art. 24 Abs. 1 Bst. a An­hang I FZA). Nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit haben die Staatsan­gehörigen einer Vertragspartei ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei (sog. Verbleiberecht; Art. 7 Bst. c FZA i.V.m. Art. 4 Anhang I FZA). Schliesslich kann eine Aufenthaltsbewilligung ausnahms­weise ermessensweise erteilt werden (Art. 30 AIG i.V.m. Art. 20 der Verord­nung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP; SR 142.203]). Sind die Voraussetzungen für die Erteilung einer (Kurz-)Auf­enthaltsbewilligung EU/EFTA nicht mehr erfüllt, kann diese widerrufen oder nicht mehr verlängert werden (Art. 23 Abs. 1 VFP). Die Anforderungen für eine Einschränkung der Freizügigkeitsrechte nach Art. 5 Anhang I FZA müs­sen dabei nicht erfüllt sein. Der Widerruf bzw. die Verweigerung von Bewilli­gungen ist im FZA nicht geregelt, so dass Entfernungs- und Fernhaltemass­nahmen gegenüber Angehörigen von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gestützt auf Art. 60-68 AIG angeordnet werden (Art. 24 VFP; zum Ganzen BVR 2020 S. 185 E. 3.1 mit Hinweisen).

2.2 Der Beschwerdeführer war zuletzt im Besitz einer Kurzaufenthalts­bewilligung EU/EFTA, die ihm im Zusammenhang mit der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz erteilt wurde, gültig bis am 28. Januar 2020 (vorne Bst. A; Akten MIDI pag. 103). Solche Bewilligungen können bis zu 364 Tagen verlängert werden. Um eine Erneuerung der Kurz­aufenthaltsbewilligung EU/EFTA handelt es sich, wenn die Einstellungs­erklärung oder die Arbeitsbescheinigung der Arbeitgeberin oder des Arbeit­gebers einen Aufenthalt mit einer Dauer von über zwölf Monaten (mehr als 364 Tage) zur Folge hat. Erneuerungen sind grundsätzlich unbeschränkt möglich. Insbesondere können Kurzaufenthaltsbewilligungen EU/EFTA ohne Unterbrechung aneinandergereiht werden (Art. 27 Abs. 1 Anhang I FZA; Weisungen VFP des Staatssekretariats für Migration vom Januar 2022 [einsehbar unter: <www.sem.admin.ch>, Rubrik «Publikationen & Service/ Weisungen und Kreisschreiben»], Ziff. 4.5; VGE 2017/174 vom 28.3.2018 E. 4.3.1). Nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wird zudem für die länger dauernde Stellensuche (mehr als drei Monate) eine Kurzaufenthalts­bewilligung EU/EFTA erteilt mit einer Gültigkeitsdauer von drei Monaten im Kalenderjahr, sofern die für den Unterhalt notwendigen finanziellen Mittel vorhanden sind (Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA; Art. 18 Abs. 1 und 2 VFP). Diese Bewilligung kann bis zu einem Jahr verlängert werden, sofern die oder der EU- bzw. EFTA-Angehörige Suchbemühungen nachweist und begrün­dete Aussicht auf eine Beschäftigung besteht (Art. 18 Abs. 3 VFP). Auf das Verbleiberecht nach Beendigung der Erwerbstätigkeit in der Schweiz kann sich der Arbeitnehmer berufen, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig auf­gehalten hat (Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/ 70 EWG vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Be­schäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben [ABl. 1970 L 142, in der Fassung vom 21.6.1999, für die EU nicht mehr aktuell]). Die gesundheitliche Beeinträchtigung muss ursächlich sein für die Arbeitsauf­gabe, wobei für den Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich auf die Ergebnisse im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustel­len ist. Massgebend ist dabei nicht nur die Fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich eine zumutbare Arbeit zu leisten; vielmehr dürfen auch angepasste Tätigkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche­nen Arbeitsmarkt berücksichtigt werden (BVR 2020 S. 185 E. 3.4, u.a. mit Hinweis auf BGE 146 II 89 E. 4; Weisungen VFP, Ziff. 8.3.2).

2.3 Die SID ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer spätes­tens seit dem 1. Dezember 2019 nicht mehr (unselbständig) erwerbstätig ist. Sie hat deshalb einen Anspruch auf Erneuerung der Kurzaufenthaltsbewilli­gung EU/EFTA oder auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verneint. Ebenfalls negativ beurteilt hat sie einen Aufenthaltsanspruch zur Stellensuche. Nach dem Verlust der letzten Arbeitsstelle seien keine Such­bemühungen nachgewiesen, ebenso wenig hinreichende finanzielle Mittel für den eigenen Unterhalt. Der Beschwerdeführer habe (erfolglos) darauf hingewirkt, eine IV-Rente zu erhalten, gehe also selber davon aus, nicht mehr erwerbstätig sein zu können. Vielmehr sei er in der Schweiz vollständig auf Sozialhilfe angewiesen. Per 9. Februar 2022 habe er unbestrittenermas­sen wirtschaftliche Hilfe von rund Fr. 50'000.-- bezogen. Damit komme ein Aufenthaltsrecht ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit ebenfalls nicht in Be­tracht (angefochtener Entscheid E. 2.5). Hinsichtlich des Verbleiberechts hat die Vorinstanz anerkannt, dass der Beschwerdeführer freizügigkeitsrechtlich Arbeitnehmer war, als er die gesundheitliche Beeinträchtigung erlitten hat, die zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben sollen; die Beeinträchtigung habe er sich zudem im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit zugezogen («Unfall in der Arbeit»). Eine dauernde Arbeitsunfähigkeit liege jedoch angesichts der Er­gebnisse des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens nicht vor. Ge­mäss der Verfügung der IV-Stelle Bern vom 9. Juli 2020 war dem Beschwer­deführer seit der erneuten Operation vom 18. Dezember 2019 die bisherige Tätigkeit als Trockenbauer (Maler-/Gipserarbeiten) aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zuzumuten. Spätestens seit März 2020 sei die Arbeits­fähigkeit indes wie folgt ausgewiesen (Beilagen zur Eingabe des Beschwer­deführers vom 22.2.2022 im vorinstanzlichen Verfahren, act. 5A1 S. 1):

« Zumutbar sind Ihnen körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten ganztags über 8.5 Stunden ohne zusätzliche Leistungsmin­derung. Zu vermeiden sind anhaltende Zwangshaltungen, repetitives Heben von Lasten über Brusthöhe mit dem rechten Arm, armbelastende Tätigkeiten rechts mit Arbeiten über Bauchhöhe, Überkopfarbeiten rechts und das Besteigen von Leitern und Gerüsten. In Ausnahmefällen und in nicht repetitiver Weise können Gewichte von 10-15 kg gehoben und getragen werden, dies jedoch nur bis Bauchhöhe.

Auf dem allgemein in Frage kommenden Arbeitsmarkt sollte es Ihnen, im Vergleich mit dem bisherigen Einkommen, möglich sein, ein gleich­wertiges Einkommen zu erzielen. Daraus folgend entsteht keine ge­sundheitlich bedingte Erwerbseinbusse.»

Auf ein neues Leistungsbegehren des Beschwerdeführers trat die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 18. November 2020 nicht ein, da «keine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes ausgemacht werden» könne (Beilagen zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 22.2.2022 im vorinstanz­lichen Verfahren, act. 5A1 S. 1). Mit Blick auf die Beurteilung der Sozialver­sicherung kann eine dauernde Arbeitsunfähigkeit im freizügigkeitsrechtli­chen Sinn nach Ansicht der Vorinstanz daher ausgeschlossen werden (an­gefochtener Entscheid E. 2.6 und 2.7). Schliesslich sei eine rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens durch die Ausländerbehörde angesichts der Um­stände des hier zu beurteilenden Falles – nicht gelungene beruflich-wirtschaftliche Integration, keine Familienangehörigen in der Schweiz, relativ kurze Aufenthaltsdauer, soziale Beziehungen in Polen (Ehefrau und allen­falls weitere Angehörige), günstige Wiedereingliederungschancen im Hei­matland – zu verneinen (angefochtener Entscheid E. 3).

2.4 Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind nicht ge­eignet, die einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz in Frage zu stellen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, einen Aufenthaltsanspruch zwecks Aus­übung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu haben (Arbeitnehmer oder Stellensuche) oder sich mit hinreichenden finanziellen Mitteln ohne Erwerbs­tätigkeit in der Schweiz aufhalten zu dürfen. Hingegen verweist er auf seine gesundheitliche Situation, die ihm bis heute zu schaffen mache («Unfallprob­leme»). Vorab ist klarzustellen, dass hier allein das Anwesenheitsrecht in der Schweiz zur Diskussion steht; über eine Invalidenrente ist hingegen nicht zu befinden. Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, dass freizügigkeits­rechtlich angesichts der Abklärungen der IV-Stelle Bern keine dauernde Ar­beitsunfähigkeit gegeben ist. Dabei hat sie namentlich auch die «Bescheini­gung des Orthopäden» vom 18. Februar 2022 berücksichtigt (Beilagen zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 22.2.2022 im vorinstanzlichen Verfah­ren, act. 5A1; angefochtener Entscheid E. 2.6 S. 7 unten). Die Darlegungen des Orthopäden führen nicht zu einem anderen Ergebnis, zumal der Begriff der dauernden Arbeitsunfähigkeit nicht arbeitsplatzbezogen auszulegen ist. Es geht nicht um die vom Orthopäden beurteilte Frage, ob der Beschwerde­führer seine bisherige Tätigkeit als Trockenbauer weiterführen kann. Ent­scheidend ist vielmehr, dass seine (Rest-)Arbeitsfähigkeit eine zumutbare alternative Berufsaktivität ermöglicht, die einer qualitativ und quantitativ ech­ten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit gleichkommt (vgl. zu dieser präzisierten Rechtsprechung jüngst BGE 147 II 35 E. 4). Diesen Schluss lässt der Befund der IV-Stelle Bern ohne weiteres zu (E. 2.3 hiervor). Soweit der Beschwerdeführer auf «neue Beschwerden» (Zuckerkrankheit, Blut­hochdruck) und andere altersbedingte Erkrankungen verweist, ist kein ur­sächlicher Zusammenhang mit der Arbeitsaufgabe erkennbar. Ein Verblei­berecht in der Schweiz besteht deshalb nicht. Die zeitweise Erwerbstätigkeit hierzulande während einiger Jahre und der Umstand, sich «hier zu leben angewöhnt» zu haben, rechtfertigen schliesslich keine ermessensweise Be­willigungserteilung. Ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und – aus welchen Gründen auch immer – dem Aufenthalt im Heimatland vorgezogen würde, ist nicht entscheidend (vgl. allgemein zur Praxis der bernischen Be­hörden bei Ermessensbewilligungen etwa BVR 2016 S. 369 E. 3.3 mit Hin­weisen).

2.5 Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Da sich der Beschwerdeführer soweit bekannt in seinem Hei­matland aufhält (hinten E. 4), erübrigt es sich, eine neue Ausreisefreist an­zusetzen.

3.

Bei diesem Prozessausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kos­tenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Aufgrund besonderer Umstände ist in­des auf das Erheben von Verfahrenskosten zu verzichten (vgl. auch E. 4 hiernach). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, das auf den Verfah­renskostenpunkt beschränkt ist (act. 3; vorne Bst. C), ist damit als gegen­standslos geworden abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG). Ein Gesuch um amtliche Beiordnung der Rechtsvertreterin ist entgegen der Ankündigung vom 17. Mai 2022 nicht eingereicht worden (act. 8; vorne Bst. C); darüber ist nicht von Amtes wegen zu befinden (vgl. BVR 2014 S. 180 E. 7.1; Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 15). Der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Par­teikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

4.

Der Beschwerdeführer hält sich aktuell offenbar in seinem Heimatland auf. Seine bisherige private Anschrift in der Schweiz ist nach Angabe der (frühe­ren) Rechtsvertreterin nicht mehr gültig (act. 13 und 14). Da die Rechtsver­treterin das Mandat niedergelegt hat (act. 15; vorne Bst. C), fehlt es an einem Zustellungsdomizil in der Schweiz. Das vorliegende Urteil ist dem Beschwer­deführer daher auf dem diplomatischen Weg zu eröffnen, zumal Polen nicht Vertragspartei ist des Europäischen Übereinkommens vom 24. November 1977 über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Aus­land (SR 0.172.030.5, für die Schweiz in Kraft seit 1.10.2019).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gespro­chen.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Verfahrenskostenpunkt wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer (auf dem diplomatischen Weg, im Doppel)

-Rechtsanwältin Lisa Aebersold, Bahnhofstrasse 15, Postfach 86, 2501 Biel/Bienne

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (mit je einer Kopie der Eingaben des Beschwerdeführers vom 24. und 26.8.2022)

-Staatssekretariat für Migration

Das präsidierende Mitglied:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) oder, soweit es die Ermessensbewilligung betrifft, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. BGG geführt wer­den.