Baubewilligung; Dachterasse mit Treppenaufgang (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 12. Januar 2022; BVD 110/2021/63)

100.2022.45U

HAM/BIM/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 1. März 2023

Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Abteilungspräsidentin

Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Häusler

Gerichtsschreiberin Bickel

A.________ AG

vertreten durch Rechtsantwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern

und

Einwohnergemeinde Bern

Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach, 3001 Bern

betreffend Baubewilligung; Dachterrasse mit Treppenaufgang (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 12. Januar 2022; BVD 110/2021/63)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.03.2023, Nr. 100.2022.45U, Seite 1

Prozessgeschichte:

A.

Die A.________ AG ist Eigentümerin der in der Wohnzone (Bauklasse 4) gelegenen Parzelle Bern … (…/…) Gbbl. Nr. 1________. Die Par­zelle ist mit einem viergeschossigen Wohn- und Geschäftshaus überbaut. Mit Baugesuch vom 18. Juli 2018 beantragte die A.________ AG bei der Einwohnergemeinde (EG) Bern die Bewilligung für die Anpassung der Raumaufteilung sowie für eine Dachterrasse mit Treppenaufgang und stellte ein Ausnahmegesuch für das Unterschreiten des Gebäudeabstands. Mit Entscheid vom 10. März 2021 erteilte die EG Bern die Baubewilligung für die Anpassung der Raumaufteilung und verweigerte sie für die Dachterrasse mit Treppenaufgang (Teilbauabschlag).

B.

Gegen diesen Entscheid reichte die A.________ AG am 6. April 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Mit Entscheid vom 12. Januar 2022 wies die BVD die Beschwerde ab.

C.

Dagegen hat die A.________ AG am 14. Februar 2022 Verwaltungsge­richtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVD vom 12. Januar 2022 sei aufzuheben und das Baugesuch sei vollständig, das heisst inklusive Dachterrasse mit Treppenaufgang und Absturzsiche­rung/Geländer zu bewilligen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die BVD schliesst mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2022 auf Abwei­sung der Beschwerde. Die EG Bern hat sich mit Stellungnahme vom 17. März 2022 zur Sache geäussert, ohne einen Antrag zu stellen. Mit Ein­gaben vom 24. März und 27. April 2022 hat die A.________ AG weitere Unterlagen bzw. eine Projektänderung eingereicht, Sie beantragt mit Schrei­ben vom 28. Juni 2022, die Sache sei zwecks Prüfung der eingereichten Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dazu haben sich die BVD und die EG Bern mit Eingaben vom 22. Juli bzw. 9. Juni 2022 geäus­sert. Mit Stellungnahme vom 22. August 2022 hat die A.________ AG daraufhin vorgeschlagen, auf eine Rückweisung zu verzichten und einen Entscheid in der Sache zu fällen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass dem angepassten Projekt aus Sicht der BVD nichts mehr entgegenstehe. Die EG Bern und die BVD haben auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil­genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugeset­zes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Be­schwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Die Beschwerdeführerin hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ange­passte Pläne eingereicht.

2.1 Wird in einem laufenden baurechtlichen Verfahren eine Projektände­rung im Sinn von Art. 43 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baube­willigungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) eingereicht, tritt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts das geänderte Projekt an die Stelle des ursprünglichen Bauvorhabens (vgl. BVR 2012 S. 463 E. 2.2; VGE 2021/65 vom 19.10.2022 E. 4.4; Zaugg/Ludwig, Kom­mentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 32-32d N. 13c). Vor Verwaltungsgericht sind Projektänderungen indessen ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 BewD). Entscheidwesentliche nachträgliche Änderun­gen im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens sollen nicht erstmals durch das Verwaltungsgericht als verwaltungsunabhängige und zudem nur mit beschränkter Kognition ausgestattete (vorne E. 1.2) Verwaltungsjustiz­behörde beurteilt werden (vgl. VGE 2021/65 vom 19.10.2022 E. 4.1, 2016/292 vom 4.7.2017 E. 3.2). Vorbehalten bleibt die Befugnis des Verwal­tungsgerichts, die Sache zwecks Prüfung einer Projektänderung an die Vor­instanz zurückzuweisen (Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BewD; hinten E. 6.1).

2.2 Es ist unklar, ob die Beschwerdeführerin mit dem Einreichen der ab­geänderten Pläne das ursprüngliche Vorhaben im Umfang der Änderung er­setzen wollte (vorne Bst. C). Aufgrund der ebenfalls nicht eindeutigen An­träge kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie das ursprüngliche Projekt aufgeben wollte (zu den Anforderungen an die Abstandserklärung Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 39 N. 7). Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bleibt so­mit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vorinstanz die Baubewilligung für das ursprüngliche Bauvorhaben zu Recht verweigert hat, indem sie den Entscheid der EG Bern vom 10. März 2021 bestätigt hat. Soweit die Be­schwerdeführerin beantragt, die von ihr erstmals vor Verwaltungsgericht vor­gebrachten Projektänderungen seien dabei zu berücksichtigen, ist dies nach dem Gesagten nicht Sache des Verwaltungsgerichts. Ob die Anpassungen am hier zu beurteilenden Projekt eine Rückweisung an die Vorinstanz recht­fertigen, ist hier nur zu prüfen, wenn sich das ursprünglich eingereichte Bau­projekt als nicht bewilligungsfähig erweist (hinten E. 6).

3.

Die Beschwerdeführerin plant, auf dem bestehenden viergeschossigen Wohn- und Geschäftshaus auf der Parzelle Nr. 1________ (…weg …) eine Dachterrasse mit Geländer und einen dazugehörigen Treppenaufgang zu er­richten. Die Parzelle der Beschwerdeführerin grenzt im Süden an den …­weg und im Norden an die Parzelle Bern … Gbbl. Nr. 2________, wobei der Ge­bäudeteil, auf dem die Dachterrasse vorgesehen ist, einen Grenzabstand von 9,75 m zur nördlichen Parzellengrenze einhält (Bericht des Stadtbauin­spektors vom 30.7.1965, Baubewilligungsakten Baukontroll-Nr. 160/1965, Akten Gemeinde 3G4 pag. 1). Im Westen ist die Liegenschaft mit dem auf der Parzelle Bern … Gbbl. Nr. 3________ stehenden Gebäude zusammengebaut. Im Osten reicht das Gebäude der Beschwerdeführerin bis an die Grund­stücksgrenze (vgl. zum Ganzen Geoportal des Kantons Bern, Basiskarte, einsehbar unter: <www.geo.apps.be.ch>). Auf dem Dach besteht eine Auf­baute für den Lift, die bereits heute den Gebäudeabstand zum nördlichen Nachbargebäude um 1,25 m unterschreitet. Ein Zugang zum Dach besteht für die Bewohnerinnen und Bewohner heute nicht. Das Projekt sieht vor, dass die Dachterrasse sowohl mit dem Lift als auch über eine Verlängerung der bestehenden Treppe zugänglich ist. Der Treppenaufgang soll direkt ne­ben der bestehenden Liftaufbaute bündig an die Nordfassade gebaut werden und kommt dadurch teilweise innerhalb des unterschrittenen Gebäudeab­stands zu liegen. Der bestehende Liftaufbau von bislang weniger als 2 m Breite soll auf 4,4 m verbreitert und der Treppen- und Liftaufbau 3,57 m tief werden. Geplant ist weiter, dass der Liftaufbau um 70 cm erhöht und das Geländer der Dachterrasse allseitig um 1,48 m vom Fassadenrand zurück­versetzt wird (Projektplan «Grundrisse» und «Gebäudeschnitt und Fassa­den», je vom 18.7.2018, Akten Gemeinde 3H Beilagen zu pag. 17 ff.).

4.

4.1 Es ist unbestritten, dass der Gebäudeabstand zum nördlichen Nach­bargebäude um 1,25 m unterschritten wird und der geplante Treppenauf­gang sowie die Änderungen am Liftaufbau teilweise innerhalb dieses Gebäu­deabstands liegen (Beschwerde Rz. 11 f. und 22). Ebenso wenig bestreitet die Beschwerdeführerin, dass die Verbreiterung und Erhöhung des beste­henden Liftaufbaus die Rechtswidrigkeit des bereits unterschrittenen Gebäu­deabstands verstärkt. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz sind auch für das Verwaltungsgericht nachvollziehbar (angefochtener Ent­scheid E. 10b ff.). Strittig und zu prüfen ist demgegenüber, ob die Voraus­setzungen für eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Gebäu­deabstands gegeben sind.

4.2 Gemäss Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen kantonalen und kommunalen Bauvorschriften gewährt werden, wenn besondere Ver­hältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden (Abs. 1). Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarli­chen Interessen verletzen (Abs. 2). Die Ausnahmebewilligung bedeutet, dass von einer allgemein gehaltenen Bestimmung aus besonderen Gründen des Einzelfalls abgewichen werden darf. Dabei geht es um die Behebung einer unverhältnismässigen Härte oder offensichtlichen Unzweckmässigkeit. Als besondere Verhältnisse kommen sowohl objektive Besonderheiten (Lage der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrunds, technisch bedingte Aus­nahmesituationen usw.) wie auch solche in Frage, die in den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Person begründet sind (z.B. Bedürfnisse einer behinderten Person; BVR 2020 S. 502 E. 3.2). Der Wunsch nach optimaler, gewinnbringender Nutzung des Grundstücks oder einer einfach besseren Lösung sowie wirtschaftliche Gründe stellen keinen Ausnahmegrund dar, denn sie können praktisch in jedem Fall angeführt werden (zum Ganzen BVR 2015 S. 425 E. 5.1, 2009 S. 87 E. 4.4.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5). Eine Ausnahmebewilligung rechtfertigt sich zudem nicht, wenn zu­mutbare Alternativen zur Verfügung stehen (BVR 2015 S. 425 E. 5.7, 2006 S. 145 E. 5.1.2).

4.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Verlängerung des Treppen­hauses auf das Dach könne an keinem anderen Ort realisiert werden. Mit der geplanten Dachterrasse solle das Gebäude aufgewertet werden, um dem Quartier ein zeitliches Aussehen zu geben. Sie wolle zudem der Berner Bevölkerung eine Immobilie für bezahlbare Mieten zur Verfügung stellen. Eine Aufstockung des Gebäudes werde derzeit zwar nicht angestrebt, sei zu einem späteren Zeitpunkt aber auch nicht ausgeschlossen. Ein neuer Aufzug sei auch ohne Aufstockung unumgänglich. Den Aufzug später zu verlängern, würde viel mehr kosten, weshalb bereits heute für eine spätere Aufstockung vorgesorgt werden müsse. Das Unterschreiten des Gebäudeabstands auf der Nordseite beeinträchtige zudem weder private noch öffentliche Interes­sen (Beschwerde Rz. 22 f.).

4.4 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin mit der Dachterrasse und dem dafür erforderlichen Treppenaufgang lediglich ihr Gebäude möglichst intensiv auszunützen wolle. Es gehe insofern um den Wunsch nach einer Ideallösung. Insbesondere die Tatsache, dass sämtliche Wohnungen bereits jetzt über einen eigenen Balkon verfügten bzw. in Zu­kunft die Möglichkeit bestehe, Balkone auf der Nordseite des Gebäudes an­zubauen, würden gegen die Argumente der Beschwerdeführerin sprechen, das Gebäude mit der Dachterrasse aufwerten zu müssen. Besondere Ver­hältnisse seien deshalb nicht gegeben (angefochtener Entscheid E. 10e).

4.5 Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden: Es ist nicht ersicht­lich, warum der Aufgang zur Dachterrasse nicht an einem anderen Ort ge­baut werden kann; insofern ist hier nicht von einer technisch bedingten Aus­nahmesituation auszugehen. So bringt auch die Beschwerdeführerin nur wirtschaftliche Gründe vor, weshalb die Verlängerung des Treppenhauses und des Aufzugs am vorgesehenen Ort erstellt werden müsse. Eine andere (zumutbare) Lösung, die keiner Ausnahmebewilligung bedarf, ist deshalb nicht ausgeschlossen. Dass die Dachterrasse mit einem Lift erreichbar sein muss, ist auch nicht zwingend. Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat, sind deshalb keine besonderen Gründe erkennbar, die eine Ausnahme vom Gebäudeabstand rechtfertigen würden. Wie es sich verhält, wenn die Be­schwerdeführerin das Wohn- und Geschäftshaus aufstocken möchte, braucht hier nicht entschieden zu werden.

4.6 Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend macht, die Gemeinde habe den Vertrauensgrundsatz verletzt, da sie ihr eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Gebäudeabstands zugesi­chert habe (Beschwerde Rz. 11), kann ihr nicht gefolgt werden. Das städti­sche Bauinspektorat hat die Beschwerdeführerin im Baubewilligungsverfah­ren lediglich darauf aufmerksam gemacht, dass das Bauvorhaben einer Aus­nahmebewilligung für das Unterschreiten des Gebäudeabstands – und nicht des Grenzabstands – bedarf (E‑Mailkorrespondenz vom 7.1.-17.2.2020, act. 1C). Dass das Bauinspektorat eine entsprechende Ausnahmebewilli­gung in Aussicht gestellt hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich.

4.7 Im Übrigen ist – entgegen der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 19) – im abweisenden Entscheid der Vorinstanz keine (unzulässige) re­formatio in peius zu erblicken. Denn die Beschwerdebehörde verstösst nicht gegen das Schlechterstellungsverbot, wenn sie das Rechtsmittel mit anderer Begründung – hier mit dem Unterschreiten des Gebäudeabstands – als die Vorinstanz abweist (sog. Motivsubstitution; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 17).

4.8 Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Bauvorhaben als nicht bewilligungsfähig beurteilt hat; denn es liegen keine besonderen Verhältnisse vor, die eine Ausnahme für das Unterschreiten des Gebäudeabstands rechtfertigen würden (zur Baubewilligungsfähigkeit der Projektänderung vgl. E. 6 hinten).

5.

Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter zu prüfen, ob die Baubewilligung auch wegen Unterschreitens des Grenzabstands auf der Ostseite zu verweigern wäre. Damit kann offenbleiben, ob die Praxis der Gemeinde, wonach für Ab­sturzsicherungen von Dachterrassen die Grenzabstände für vorspringende Gebäudeteile bzw. offene Bauteile anwendbar sind (vgl. Art. 37 Abs. 1 Bst. a der Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006 [BO; SSSB 721.1] in der Fassung vom 1.6.2015), rechtlich haltbar ist (vgl. zu diesem Beurtei­lungsmassstab statt vieler BVR 2019 S. 15 E. 3.2 mit Hinweisen). Zum Grenzabstand auf der Ostseite ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass – entgegen der Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 8b) – eine ein­seitige Aufstockung von zusammengebauten Gebäuden nicht schon deshalb zulässig ist, weil der Zusammenbau von Gebäuden nach geltendem Recht gestattet ist. Es ist jeweils im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die kommu­nalen Vorschriften zum Gebäude- und Grenzabstand eine einseitige Auf­stockung erlauben (vgl. dazu BVR 2023 S. 25 E. 5.2 f.).

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin hat vor Verwaltungsgericht angepasste Pläne eingereicht (vorne Bst. C.; zu deren Tragweite vorne E. 2). Das Ver­waltungsgericht kann eine Sache zwecks Prüfung einer Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Rückweisung setzt voraus, dass die beabsichtigten Änderungen den Rahmen einer Projektänderung – wie hier – nicht sprengen (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 BewD; E. 6.2 hiernach). Zudem wird vorausgesetzt, dass die Bauherrschaft zwecks Prüfung einer Projektände­rung einen Rückweisungsantrag stellt oder zumindest erklärt hat, hierzu be­reit zu sein, was hier ebenfalls zutrifft. Ein Rechtsanspruch auf Rückweisung besteht nicht; der Entscheid liegt vielmehr im Ermessen des Gerichts. Sinn­voll ist die Rückweisung nur dann, wenn die Aussicht oder zumindest die Möglichkeit besteht, dass die Projektänderung bewilligt werden kann (BVR 2012 S. 74 E. 4.3.3; VGE 2021/65 vom 19.10.2022 E. 4.4; Zaugg/Lud­wig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b). Strittig ist die Frage, ob der Treppen- und Liftaufbau mit den baulichen Änderungen voraussichtlich bewilligungsfähig wäre, was nachfolgend zu prüfen ist.

6.2 Gegenüber dem ursprünglichen Projekt ist gemäss den neuen Plan­unterlagen das Dachgeländer ostseitig um 3 m zurückversetzt. Der beste­hende Liftaufbau soll abgebrochen und durch einen neuen vertikalen Aufbau ersetzt werden, wobei aus den Projektplänen nicht klar hervorgeht, ob der bestehende Liftschacht erhalten bleiben soll. Der Treppenaufbau soll mit ei­ner Dachneigung von 45 Grad realisiert werden. Der neue Aufbau würde dadurch im Bereich des unterschrittenen Gebäudeabstands – also innerhalb von 1,25 m von der Fassade aus gemessen – weniger hoch als der beste­hende Aufbau. Dafür wäre der neue Aufbau in diesem Bereich entlang der Nordfassade aber etwas länger (Projektpläne vom 23.3.2022, act. 7A).

6.3 Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die Rechtswidrigkeit auch beim geänderten Vorhaben verstärkt und die Projektänderung deshalb nicht be­willigt werden könnte (Stellungnahme vom 22.7.2022, act. 14). Davon geht auch das Verwaltungsgericht aus: Das angepasste Bauvorhaben sieht zwar vor, dass der neue Treppen- und Liftaufbau im Bereich des unterschrittenen Gebäudeabstands weniger hoch würde als der bestehende und der ur­sprünglich projektierte Aufbau entlang der Nordfassade in östlicher Richtung dafür länger; mithin würde der bestehende Liftaufbau nicht nur rückwärtig – also auf der von der Nordfassade abgewandten Seite zur Dachterrasse hin – erweitert. Auch beim geänderten Bauvorhaben würde die Rechtswidrigkeit des bereits unterschrittenen Gebäudeabstands verstärkt, da sich der neue Aufbau mit dem Treppenaufgang zur Dachterrasse immer noch im Gebäu­deabstand befände. Die Verlängerung des Aufbaus, ohne die ein Treppen­aufgang zur Dachterrasse wie hier projektiert nicht möglich wäre, führte letzt­lich dazu, dass die durch die Bauabstände geschützten Interessen stärker beeinträchtigt würden (vgl. dazu BVR 1988 S. 60 E. 2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 4a). Somit könnte sich die Beschwerdeführerin auch für die Projektänderung nicht auf die Besitzstandsgarantie berufen und bedürfte deshalb für ihr Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung. Die vor Verwal­tungsgericht eingereichten Projektanpassungen vermögen aber keinen Aus­nahmegrund für das Unterschreiten des Gebäudeabstands zu begründen, zumal auch die Beschwerdeführerin diesbezüglich keine neuen Argumente vorbringt und eine andere planerische Lösung für einen Zugang zum Dach möglich erscheint (vorne E. 4.3 und 4.5). Auf eine Rückweisung zwecks Prü­fung einer Projektänderung an die Vorinstanz ist deshalb zu verzichten.

7.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Verfah­rens­ausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerin

-Einwohnergemeinde Bern

-Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Die Abteilungspräsidentin:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­gericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.