Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AIG (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 17. Oktober 2022; 2022.SIDGS.494)

100.2022.344U

DAM/MAL/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 27.Januar 2023

Verwaltungsrichter Daum

Gerichtsschreiberin Marti

A.________ vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Bern Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5, 3011 Bern

betreffend Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AIG (Entscheid der Sicherheits­direktion des Kantons Bern vom 17. Oktober 2022; 2022.SIDGS.494)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.01.2023, Nr. 100.2022.344U, Seite 1

Prozessgeschichte und Erwägungen:

1.

1.1 A.________ (Jg. 1982), Staatsangehöriger von Angola, reiste am 12. Januar 1996 im Alter von 13 Jahren im Rahmen des Familiennach­zugs in die Schweiz ein und wurde wie sein Vater vorläufig aufgenommen. Am 23. August 2001 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilli­gung). Er wurde in der Folge wiederholt straffällig und bezog Sozialhilfe. Mit Verfügung vom 21. Mai 2013 verweigerte die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), A.________ die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwach­sen. Der Ausreiseverpflichtung kam A.________ indes nicht nach; im Jahr 2018 verweigerte er zweimal den Antritt des gebuchten Rückflugs in die Heimat.

1.2 A.________ gelangte in den Jahren 2014, 2019 und 2021 an die EG Bern und ersuchte um Wiedererwägung bzw. (Wieder-)Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Die EG Bern trat auf die jeweiligen Gesuche nicht ein. Rechtsmittel gegen die beiden letzteren Verfügungen bei der Sicher­heitsdirektion des Kantons Bern (SID) bzw. beim Verwaltungsgericht blieben ohne Erfolg (vgl. Beschwerdeentscheid 2020.SIDGS.264 der SID vom 3.8.2020 und VGE 2020/338 vom 17.3.2021; Beschwerdeentscheid 2022.SIDGS.203 der SID vom 10.6.2022).

1.3 Am 14. Juli 2022 stellte A.________ bei der EG Bern erneut ein Gesuch mit dem Antrag, es sei die Verweigerung der Bewilligungsverlänge­rung aus dem Jahr 2013 in Wiedererwägung zu ziehen und ihm sei eine Auf­enthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er lebe seit Ende 2018 in einem stabilen Konkubinat mit einer Schweizerin Bürgerin und habe mit ihr zwei gemeinsame Kinder (geb. 2020 und 2021). Das Verfahren um Anerkennung der Vaterschaft habe am 23. Juni 2022 abgeschlossen werden können. Die EG Bern wies A.________ am 27. Juli 2022 an, den Entscheid im Ausland abzuwar­ten. Dagegen erhob er am 16. August 2022 Beschwerde bei der SID. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 17. Oktober 2022 ab (Dispositiv-Ziff. 1). Zudem gewährte sie die unentgeltliche Rechtspflege und ordnete ihm seinen Rechtsvertreter amtlich bei (Dispositiv-Ziff. 2-4). Die EG Bern setzte A.________ am 25. Oktober 2022 eine Frist zur freiwilligen Aus­reise bis 2. November 2022.

1.4 Gegen den Beschwerdeentscheid der SID hat A.________ am 2. November 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihm sei der prozedurale Aufenthalt in der Schweiz bis zum rechtskräftigen Abschluss des ausländer­rechtlichen Verfahrens zu gestatten; eventuell sei die Angelegenheit zur ma­teriellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren um unentgeltliche Rechts­pflege unter amtlicher Beiordnung seines Rechtsvertreters.

Die EG Bern beantragt mit Stellungnahme vom 17. November 2022 die Ab­weisung der Beschwerde. Die SID schliesst mit Vernehmlassung vom 30. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutre­ten sei; hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege enthält sie sich eines Antrags. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 (Replik) hat sich A.________ nochmals zur Sache geäussert, an seinen Anträgen fest­gehalten und ein neues Beweismittel ins Recht gelegt. Dazu haben sich die übrigen Verfahrensbeteiligten nicht mehr vernehmen lassen.

2.

2.1 Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Ver­fügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Im Streit liegt ein Zwischenentscheid der SID, wonach dem Beschwerdeführer der Aufenthalt für die Dauer des Verfahrens betreffend Wiedererwägung bzw. Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wird (vorsorgliche Massnahme; vorne E. 1.3). Diese Anordnung unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Hauptsache (Art. 29 VRPG sowie Art. 75 Bst. a VRPG im Umkehrschluss). Das Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

2.2 Zwischenverfügungen und -entscheide über vorsorgliche Massnah­men sind selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachen­den Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g und Abs. 3 Bst. a VRPG). Der angefochtene Zwischenentscheid hat das vorläu­fige Bleiberecht des Beschwerdeführers zum Gegenstand. Wird ihm der pro­zedurale Aufenthalt nicht gestattet, würde er von seiner Freundin und den beiden gemeinsamen Kindern getrennt und hätte den Entscheid in der Hauptsache im Ausland abzuwarten. Hierin ist ein derartiger Nachteil zu er­blicken, weshalb der Zwischenentscheid der SID (einschliesslich der ak­zessorischen Kostenregelung) selbständig anfechtbar ist (vgl. BVR 2012 S. 145 [VGE 2011/3 vom 8.9.2011] nicht publ. E. 1.2; Daum/Rechsteiner bzw. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 29 N. 2 f. bzw. Art. 61 N. 32 mit weiteren Verwei­sungen).

2.3 Nach Ansicht der Vorinstanz geht das Hauptbegehren des Beschwer­deführers, ihm sei der prozedurale Aufenthalt in der Schweiz bis zum rechts­kräftigen Abschluss des ausländerrechtlichen Verfahrens zu gestatten, über den Streitgegenstand hinaus; insoweit sei auf die Beschwerde nicht einzu­treten (Vernehmlassung S. 1; vorne E. 1.4). Diese Auffassung greift zu kurz: Der prozedurale Aufenthalt als vorsorgliche Massnahme richtet sich nach kantonalem Recht, d.h. hier nach Art. 27 ff. VRPG. Zusätzlich ist Art. 17 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus­länder und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) zu beachten (Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 24; BGer 2C_60/2017 vom 30.1.2017 E. 2.1, 2C_544/2016 vom 4.8.2016 E. 2.1). Eine vorsorgliche Massnahme fällt nach Art. 28 Abs. 2 VRPG erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache dahin. Ohne gegenteilige Anordnungen bleibt sie daher während der Rechtsmittel­frist und eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens gegen den Hauptsacheent­scheid wirksam (Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 28 N. 5 mit Hinweis auf BVR 2015 S. 112 E. 2.5.2). Das Begehren des Beschwerdeführers bezieht sich damit nicht auf eine Regelung, die ausserhalb des Streitgegenstands liegt. Im Übrigen sind die Bestimmungen über Form und Frist eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.4 Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und -entscheide behan­deln die Mitglieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzel­richter (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga­nisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.5 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

3.

Umstritten ist die Regelung des Aufenthalts des Beschwerdeführers bis zum Entscheid über die Wiedererwägung bzw. Wiedererteilung der Aufenthalts­bewilligung. Rechtsgrundlagen und Praxis stellen sich wie folgt dar:

3.1 Der dauerhafte Aufenthalt einer Ausländerin oder eines Ausländers in der Schweiz bedarf grundsätzlich einer Bewilligung (Art. 10 und 11 AIG). Das Einreichen eines Bewilligungsgesuchs berechtigt noch nicht zum Auf­enthalt, ebenso wenig ein Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Bewilli­gungsentscheid, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses grundsätzlich auf­schiebende Wirkung hat. Vielmehr bedarf es einer vorsorglichen Mass­nahme zur Regelung des prozeduralen Aufenthalts (vgl. BGer 2C_72/2018 vom 15.6.2018 E. 2.2; VGE 2017/303 vom 6.12.2017 E. 3.1; Daum/Rech­steiner, a.a.O., Art. 27 N. 12 und 24). Der einstweilige Rechtsschutz richtet sich nach Art. 27 ff. VRPG unter Berücksichtigung von Art. 17 AIG (vorne E. 2.3). Danach kann die instruierende Behörde unter anderem zum Schutz erheblicher öffentlicher oder privater Interessen vorsorgliche Massnahmen anordnen (Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG). Stehen den Interessen am Erlass vorsorglicher Massnahmen andere private oder öffentliche Interessen ge­genüber, so ist über den vorläufigen Rechtsschutz aufgrund einer Interes­senabwägung zu entscheiden (BVR 2012 S. 145 E. 3.1; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 18 mit weiteren Hinweisen). Art. 17 AIG konkretisiert die erwähnten Grundsätze für den Fall, dass eine ausländische Person, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist ist, nachträglich ein Bewilligungsgesuch stellt. Sie hat den Entscheid grundsätzlich im Aus­land abzuwarten (Abs. 1). Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offen­sichtlich erfüllt sind, kann die zuständige Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme gestatten (Abs. 2). Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass der (selbst ursprünglich illegale) Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten ist, falls die Vo­raussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtli­chen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben sind (BGE 139 I 37 E. 2 mit Hinweisen; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.2.1; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 24). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die eingereichten Unterlagen einen Anspruch auf die Er­teilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AIG) und die betroffene Person ihren Mit­wirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Ok­tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]).

3.2 Ziel des prozeduralen Aufenthalts ist es, die grundsätzliche Ausreise­pflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG dann zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil die Bewilligung vermutlich zu erteilen sein wird (BGE 139 I 37 E. 3.4.4; Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 17 AIG N. 4). Ob die Anspruchsvoraussetzungen mit grosser Wahr­scheinlichkeit gegeben sind, ist in einer summarischen Würdigung der Er­folgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu beurteilen, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist. Die Pflicht, den Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abwarten zu müssen, ist dabei grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2). Wenn Art. 17 Abs. 2 AIG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen «offen­sichtlich» erfüllt sein müssen, ist der betroffenen Person die Anwesenheit im Anwendungsbereich von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonven­tion (EMRK; SR 0.101) bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu gewähren sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene, sie verweigern zu müssen (BGE 139 I 37 E. 4.1). Die Bewilligungs­behörde ist dabei nicht verpflichtet, bereits vertiefte Abklärungen vorzuneh­men; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls über­gehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungs­gründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AIG verneinen zu können; vage, nicht konkretisierte Annahmen genügen hierfür nicht (BGE 139 I 37 E. 4.2.; zum Ganzen BGer 2C_72/2018 vom 15.6.2018 E. 2.2, 2C_949/2016 vom 30.12.2016 E. 3.3).

3.3 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine materielle Neubeurteilung der bewilligungsrechtlichen Situation des Beschwerdeführers aktuell erfüllt sind (angefochtener Entscheid E. 10). Wie es sich damit verhält, ist im hängigen Hauptsacheverfahren zu prüfen (vgl. zu den Voraussetzungen und zum Prüfgegenstand im Einzelnen VGE 2020/338 vom 17.3.2021 E. 4.3 [betreffend den Beschwerdeführer]). Ist eine umfassende (Neu-)Beurteilung und Interessenabwägung erforderlich, so kann in der Regel nicht gesagt werden, dass die Bewilligungsvorausset­zungen offensichtlich erfüllt seien und deshalb vorsorglich der Aufenthalt während des Verfahrens bewilligt werden müsste (BGer 2C_253/2017 vom 30.5.2017 E. 4.4; VGE 2017/303 vom 6.12.2017 E. 3.4).

4.

Umstritten ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den prozeduralen Aufenthalt verweigern durfte.

4.1 Nach Ansicht der SID sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht of­fensichtlich erfüllt. Die nun abgeschlossene Vaterschaftsanerkennung seiner beiden Kinder vermittle dem Beschwerdeführer zusammen mit dem familiä­ren Zusammenleben seit bald vier Jahren zwar einen grundsätzlichen An­spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. angefochtener Ent­scheid E. 10). Indes sei der Beschwerdeführer im Mai 2013 rechtskräftig weggewiesen worden und habe der damit verbundenen Ausreiseverpflich­tung bisher nie Folge geleistet. Auch sei er während seines illegalen Aufent­halts nicht straffrei geblieben. Weiter sei der Beschwerdeführer noch nie ei­ner Erwerbstätigkeit nachgegangen und habe dauerhaft Sozialhilfe bezogen. Daran habe sich nichts geändert, weshalb keine positive Zukunftsprognose gestellt werden könne. Die privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Familienangehörigen änderten daran nichts; die Kinder könnten in ih­rem gewohnten Umfeld verbleiben und weiterhin mit ihrer Mutter zusammen­leben (vgl. angefochtener E. 11). Im Ergebnis überwiege das öffentliche In­teresse an der Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts die privaten Interessen des Beschwerdeführers, den Ausgang des Gesuchsverfahrens in der Schweiz abzuwarten (vgl. angefochtener Entscheid E. 12).

4.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, dass das Kin­deswohl der in der Schweiz anwesenden Kinder sowie das Recht auf Fami­lienleben das öffentliche Interesse an der (sofort wirksamen) Entfernungs­massnahme überwiegen würden. Er lebe seit mehreren Jahren mit seiner Freundin zusammen und übe mit ihr das gemeinsame Sorgerecht über die beiden Kinder aus. Seit Beginn der Beziehung zu ihr habe er praktisch keine Bagatelldelikte mehr verübt. Er und seine Freundin seien beide kognitiv be­einträchtigt und würden sich gegenseitig unterstützen. Zudem seien weder er noch die Kindesmutter in der Lage, allein für die beiden Kinder zu sorgen (vgl. Beschwerde S. 10 f.).

4.3 Der Beschwerdeführer wohnt seit mehreren Jahren mit seiner Schweizer Freundin zusammen und hat mit ihr zwei gemeinsame Kinder, welche beide ebenfalls das Schweizer Bürgerrecht besitzen. Das Verfahren auf Vaterschaftsanerkennung wurde am 23. Juni 2022 abgeschlossen (Be­schwerdebeilage [BB] 4 und 6). Gleichentags erklärte das Paar, dass es die elterliche Sorge über die beiden Kinder gemeinsam ausüben wolle (vgl. BB 5 und 7). Aus der familiären Beziehung zu seinen minderjährigen Kindern kann der Beschwerdeführer aus Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundes­verfassung (BV; SR 101) einen (potenziellen) Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz ableiten (sog. «umgekehrter Familiennachzug»; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11] mit vielen Hinweisen). Aus dem Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich zwar grundsätz­lich kein Anspruch ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewil­ligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung von Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen. Im Rahmen der Interessenabwägung bei der Regelung des prozeduralen Aufenthalts muss im Einzelfall jedoch den Vor­gaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV Rech­nung getragen werden (vorne E. 3.2; BGE 139 I 37 E. 3.5.1 mit weiteren Hin­weisen; BGer 2C_376/2022 vom 13.9.2022 E. 5.3, 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.1).

4.4 Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers wurde am 21. Mai 2013 wegen wiederholter Straffälligkeit und dauerhaftem Sozialhilfe­bezug nicht mehr verlängert. Der Wegweisung leistete er nicht Folge. Wäh­rend der Papierbeschaffung, die sich schwierig gestaltete und viel Zeit in An­spruch nahm, wurde sein Aufenthalt geduldet. Zwischen September 2016 und März 2018 tauchte er unter; im Jahr 2018 verweigerte er zudem zweimal den Antritt des gebuchten Rückflugs ins Heimatland (vgl. VGE 2020/338 vom 17.3.2021 E. 2.1). Der Beschwerdeführer hat sich während seines un­rechtmässigen Aufenthalts nicht tadellos verhalten: In der Zeit von Juni 2013 bis September 2015 ergingen fünf Strafbefehle. Er machte sich unter ande­rem (teilweise wiederholt) schuldig des Diebstahls, Hausfriedensbruchs, der Drohung, Beschimpfung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und wurde zu Freiheitsstrafen, Geldstrafen und Bussen verurteilt. Letztmals wurde am 10. Dezember 2019 eine Geldstrafe verhängt wegen rechtswidri­gen Aufenthalts und einer Übertretung gegen die Betäubungsmittelge­setzgebung (vgl. Strafregisterauszug vom 25.3.2022, Akten EG Bern 4F pag. 1788 ff.). Gleichwohl ist festzuhalten, dass keine schwere Delinquenz zur Diskussion steht. Gegen den Beschwerdeführer spricht jedoch, dass er weiterhin (zu einem reduzierten Ansatz) Sozialhilfe bezieht (vgl. BB 9) und nicht darlegt, wie er gedenkt, seine wirtschaftliche Situation zu verbessern, sollte sein Aufenthalt bewilligt werden. Folglich bestehen öffentliche Interes­sen, dem Beschwerdeführer den prozeduralen Aufenthalt zu verweigern.

4.5 Was die privaten Interessen angeht, finden sich in den Akten Hin­weise auf prekäre familiäre Verhältnisse: Die Kantonspolizei rückte im No­vember 2021 aufgrund einer Meldung der Nachbarschaft, wonach einmal mehr «ein veritabler Streit im Gang sei», aus. Die Polizei bezeichnete die angetroffene Wohnsituation als desolat und stellte verschiedene Gefahren­herde in der Wohnung fest (vgl. Berichtsrapport vom 8.11.2021, Akten EG Bern 4F pag. 1725 ff.). Sie ersuchte die Kindes- und Erwachsenenschutzbe­hörde (KESB) «zum Schutz der Kinder [und] zum Schutz der offensichtlich überforderten Eltern» dringlich um Prüfung von Massnahmen (Akten EG Bern 4F pag. 1729). Nach Einschätzung der beiden diensthabenden Polizis­ten scheint immerhin eine funktionierende Eltern-Kind-Beziehung zu beste­hen; die beiden Kleinkinder hätten einen «wohlgenährten, einigermassen ge­pflegten und sauber gekleideten Eindruck» gemacht und hätten sich rasch durch ihre Eltern beruhigen lassen (vgl. Akten EG Bern 4F pag. 1728). Kurz nach der polizeilichen Intervention im November 2021 erwog die KESB Bern, der Beschwerdeführer sei gemäss den Rückmeldungen der Pikettverant­wortlichen und der Kantonspolizei zwar liebevoll in der Interaktion mit seinen Kindern; teilweise unterstütze er auch seine Freundin bei der Kinderbetreu­ung. Sein Verbleib wirke sich jedoch eher negativ in der Familie aus. Die weiteren Abklärungen würden zeigen, ob die Kinder weiterhin durch die El­tern betreut werden können. Hierauf veranlasste die Beiständin der Kinder eine intensive sozialpädagogische Familienbegleitung, womit die Wahrung des Kindeswohls nach Einschätzung der KESB Bern aktuell gewährleistet ist (vgl. Akten EG Bern 4F pag. 1754 f.). Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er und seine Freundin auf zusätzliche professionelle Unterstützung an­gewiesen sind. Dank den eingeleiteten Massnahmen bestehe heute eine Stabilität, die den Kindern eine möglichst sorgenfreie Entwicklung ermögli­che (vgl. Beschwerde S. 11). Die dem Verwaltungsgericht vorliegenden Ak­ten enthalten keine Hinweise, dass seit der behördlichen Intervention Ende 2021 weitergehende Massnahmen zum Schutz der Kinder angeordnet wur­den. Die Beiständin hat mit Schreiben vom 22. November 2022 darauf hin­gewiesen, beide Elternteile seien für die Kinder wichtige Bezugs- und Be­treuungspersonen (BB 10).

4.6 Müsste der Beschwerdeführer das Land für die Dauer des Bewilli­gungsverfahrens verlassen, so hätte dies einschneidende Auswirkungen auf das Familienleben. Mit der sozialpädagogischen Familienbegleitung ist es gelungen, die schwierige Situation zu verbessern. Ob die Freundin des Be­schwerdeführers die Verantwortung für die gemeinsamen Kinder mit Hilfe eines professionellen oder privaten Helfernetzes über längere Zeit allein übernehmen kann, ist nicht ohne weiteres klar, zumal im Haushalt offenbar auch ihre 9-jährige Tochter aus einer früheren Beziehung lebt (vgl. Akten EG Bern 4F pag. 1726); eine Fremdplatzierung der beiden Kleinkinder oder eine Verbeiständung der Kindsmutter ist nach Angaben des Beschwerdeführers denkbar (vgl. Beschwerde S. 10). Was das Kindeswohl erfordert, muss nä­her abgeklärt und gewürdigt werden. Da dieser Aspekt für die Frage im Hauptsacheverfahren – Bewilligungserteilung im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs (vorne 4.3) – zentral ist, gestaltet sich die Prognosestel­lung im vorliegenden Verfahren um Gewährung von einstweiligem Rechts­schutz schwierig. Die damit verbundenen Unsicherheiten wirken sich nicht ohne weiteres zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, zumal eine allfäl­lige Bewilligung des vorläufigen Verbleibs den Ausgang des ausländerrecht­lichen Verfahrens in der Hauptsache nicht präjudiziert (vgl. etwa Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 19). Abklärungen zum familiären Um­feld, namentlich zur Betreuungsfähigkeit der Eltern und zur Wahrung des Kindswohls, lassen sich zudem leichter durchführen, wenn sich der Beschwerdeführer während des Verfahrens hier aufhalten darf. Damit kann hier nicht gesagt werden, den Interessen des Beschwerdeführers und den Kin­desinteressen werde im Rahmen des Entscheids in der Hauptsache hinrei­chend Rechnung getragen. Wäre dies der Fall, würde dies gegen die Gewährung des prozeduralen Aufenthaltsrechts sprechen (vgl. BGer 2C_376/2022 vom 13.9.2022 E. 5.3).

4.7 Im Ergebnis überwiegen die auf dem Spiel stehenden privaten Inte­ressen am vorläufigen Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz bei einer summarischen Beurteilung die entgegenstehenden öffentlichen Inte­ressen. Auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AIG in Verfahren betreffend die Neubeurteilung einer Bewilligungsverweigerung in der Regel nicht erfüllt sind (vorne E. 3.3), führt die Interessenlage im vorliegenden Fall zu einem anderen Schluss. Die Wegweisung im jetzigen Zeitpunkt zu voll­ziehen, nachdem eine Verbesserung der familiären Situation erreicht werden konnte und erstmals seit dem Jahr 2013 eine Neubeurteilung der bewilli­gungsrechtlichen Situation mit vertieftem Abklärungsbedarf ansteht, trägt den Interessen des Beschwerdeführers und den Kindesinteressen nicht hin­reichend Rechnung. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und der ange­fochtene Entscheid aufzuheben. Dem Beschwerdeführer ist der Aufenthalt in der Schweiz während des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens zu gestatten. Vorbehalten bleibt eine (wesentliche) Änderung der Verhältnisse, die zu einer anderen Beurteilung der Frage nach dem prozeduralen Aufent­halt führen kann (vgl. Art. 27 Abs. 2 VRPG). Vorsorgliche Massnahmen sind mithin nur beschränkt rechtsbeständig (Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 48).

5.

Bei diesem Prozessausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Sodann hat der Kanton Bern (SID) dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer die Partei­kosten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind entsprechend dem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu verlegen, wobei die Gemeinde (und nicht der Kanton) zu Parteikostener­satz zu verpflichten ist (vgl. BVR 2013 S. 566 E. 4.8). Die Kostennoten des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vor beiden Instanzen geben zu kei­nen Bemerkungen Anlass (act. 9 und Akten SID pag. 29). Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung des Rechtsvertre­ters des Beschwerdeführers im verwaltungsgerichtlichen und vorinstanzli­chen Verfahren sind als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG; Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 15).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirek­tion des Kantons Bern vom 17. Oktober 2022 wird aufgehoben. Dem Be­schwerdeführer wird gestattet, sich während des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens in der Schweiz aufzuhalten.

2. a)Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.

2. Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 1'789.-- (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

3. a)Für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion werden keine Kosten erhoben.

b) Die Einwohnergemeinde Bern hat dem Beschwerdeführer für das Ver­fahren vor der Sicherheitsdirektion die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 2'304.80 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers in den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und vor der Sicherheitsdirektion werden als gegen­standslos geworden abgeschrieben.

5. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

-Einwohnergemeinde Bern

-Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­gericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.