Familiennachzug (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 28. Februar 2022; 2021.SIDGS.659)

100.2022.104U

STN/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 8. November 2022

Verwaltungsrichter Stohner

Gerichtsschreiberin Marti

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Familiennachzug (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 28. Februar 2022; 2021.SIDGS.659)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.11.2022, Nr. 100.2022.104U, Seite 1

Prozessgeschichte:

A.

A.________ (geb. 2006), Staatsbürger von Nordmazedonien, reiste am 12. Dezember 2020 in die Schweiz ein und meldete sich am 28. Dezember 2020 bei der Fremdenkontrolle der Gemeinde … an. Gleichzeitig stellte er ein Aufenthaltsgesuch zwecks Familiennachzugs zu seinem Vater. Dieser ist bulgarischer Staatsangehöriger und im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit) mit Gültigkeit bis am 15. September 2023. Aus den vom Amt für Bevölke­rungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), eingehol­ten Unterlagen ergab sich, dass das Sorgerecht bezüglich A.________ alleine der Kindsmutter, B.________, zustand.

Mit Verfügung vom 1. September 2021 wies das ABEV, MIDI, das Aufent­haltsgesuch insbesondere wegen des fehlenden Sorgerechts des Vaters ab und A.________ unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg.

B.

Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 4. Oktober 2021 Be­schwerde bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID).

Am 7. Februar 2022 setzte A.________ die SID davon in Kenntnis, dass vor dem zuständigen Gericht in Nordmazedonien (Skopje) ein Abänderungs­verfahren hängig sei, um das Sorgerecht von der Mutter auf den Vater zu übertragen.

Mit Entscheid vom 28. Februar 2022 wies die SID die Beschwerde ab und setzte A.________ eine neue Ausreisefrist auf den 28. April 2022 (Dis­positiv-Ziff. 1 und 2). Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf Fr. 1'600.--, auf­erlegte sie A.________ unter Verrechnung mit dem geleisteten Kosten­vorschuss; Parteikosten wurden keine gespro­chen (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).

C.

Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 13. April 2022 Verwal­tungsgerichtsbeschwerde erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:

«1. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 28. Februar 2022 sei aufzuheben.

2. Der MIDI sei anzuweisen, das Gesuch des Beschwerdeführers gut­zuheissen und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Dem Beschwerdeführer sei es zu gestatten, das Verfahren in der Schweiz abzuwarten.»

Am 3. Mai 2022 hat A.________ ein Urteil des Zivilgerichts Skopje vom 22. März 2022 betreffend Abänderung des Sorgerechts eingereicht. Mit die­sem Urteil wird das Sorgerecht über A.________ dem Kindsvater zuge­sprochen; dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2022 beantragt die SID, die Dispositiv-Ziff. 1 und 2 ihres Entscheids vom 28. Februar 2022 seien in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache sei für weitere Sach­verhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an das ABEV, MIDI, zu­rück­zuweisen. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen und der Kosten­schluss der SID (Dispositiv-Ziff. 3 und 4) zu bestätigen.

Mit Eingabe vom 22. Juni 2022 stimmt A.________ dem Rückweisungs­antrag der SID zu. Weiter stellt er den Antrag, es seien keine Verfahrens­kosten zu erheben und ihm sei sowohl für das Verfahren vor Verwaltungs­gericht als auch für jenes vor der SID eine Parteientschädigung in der Höhe der eingereichten Kostennoten zuzusprechen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Ver­fahren teilge­nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid beson­ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht einge­reichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Gemäss Art. 7 Bst. d i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Freizügigkeits­abkommens (FZA; SR 0.142.112.681) haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthalts­recht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit namentlich die Verwandten in ab­steigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt ge­währt wird (Art. 3 Abs. 2 Bst. a Anhang I FZA). Familienrechtliche Scheinbe­ziehungen sind vom Nachzugsrecht allerdings ausgeschlossen; erforderlich ist insoweit, dass bereits vor der Familienvereinigung ein (soziales) Familien­leben tatsächlich bestanden hat, wobei die Angehörigen nicht zusammen­gewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben müssen. Bei Minderjährigen hat die nachziehende Person sodann die zivil­rechtliche Verantwortung für das Kind zutragen, d.h. sie muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen (BGE 136 II 65 E. 5.2; BGer 2C_349/2020 vom 12.11.2020 E. 3; vgl. auch Weisungen und Erläuterungen des Staatssekre­tariats für Migration [SEM] von Januar 2022 zur Verordnung über den freien Personenverkehr [VFP] Ziff. 7.5.1 und 7.5.3, einsehbar unter: <www.sem.admin.ch>, Rubriken «Publikationen & Service / Weisungen und Kreisschreiben / II. Freizügigkeitsabkommen»).

2.2 Der Beschwerdeführer ist der Sohn eines in der Schweiz aufenthalts­berechtigten bulgarischen Staatsbürgers und war zum Zeitpunkt der Ge­suchstellung 14 Jahre alt. Daher hat er gestützt auf das Freizügigkeitsrecht grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, was auch der MIDI und die Vorinstanz im Grundsatz anerkannt haben. Diese haben jedoch in der Verfügung vom 1. September 2021 bzw. im angefoch­tenen Entscheid argumentiert, die vom Beschwerdeführer bzw. seinem Vater eingereichte Einverständniserklärung der Kindsmutter zum Familiennachzug sei ungenügend, da die Kindsmutter alleinige Inhaberin des Sorgerechts be­treffend den Beschwerdeführer sei. Zudem machte der MIDI sinngemäss geltend, es liege eine Missbrauchskonstellation vor. Letzteres hat die SID im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassen, da der MIDI den Sachverhalt diesbezüglich nicht vollständig abgeklärt habe.

2.3 Nach Erlass des angefochtenen Entscheids der SID vom 28. Februar 2022 hat das Zivilgericht Skopje mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 22. März 2022 das Sorgerecht über den Beschwerdeführer neu dem Kinds­vater zugesprochen. Damit hat sich der rechtserhebliche Sachverhalt we­sentlich verändert.

2.4 Angesichts dieser Sachverhaltsentwicklung hat die Vorinstanz bean­tragt, die Dispositiv-Ziff. 1 und 2 ihres Entscheids vom 28. Februar 2022 seien in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache sei für weitere Sachverhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an das ABEV, MIDI, zurückzuweisen.

2.5 Der Beschwerdeführer beantragt weiterhin die Auf­hebung des ange­fochtenen Entscheids, nicht mehr aber die (reformatori­sche) Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Seinen Hauptantrag hält er mithin nicht mehr auf­recht, insoweit hat er sich unterzogen.

2.6 In der Sache beantragen die SID und der Beschwerdeführer somit übereinstimmend die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an das ABEV, MIDI, zur weiteren Sachverhaltsab­klärung und Neubeurteilung.

Da es nicht Sache des Ver­waltungsgerichts ist, die weiteren noch erforderli­chen Abklärungen zu treffen, um gestützt darauf als erste (und einzige) kan­tonale Instanz über die Bewilligungserteilung zu befinden (Art. 80 Bst. a und b sowie Art. 84 Abs. 1 VRPG), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss den über­einstimmenden Anträgen in der Hauptsache dahin gutzu­heissen, dass Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheids aufzuheben sind und die Sa­che zur weiteren Sachverhaltserhebung und Neubeurteilung im Sinn der Er­wägungen an das ABEV, MIDI, zurückzuweisen ist.

2.7 Geschäfte, bei denen die Parteien übereinstimmend Gutheissung be­antragen, sowie die Beurteilung deren Kostenfolgen fallen in die einzel­rich­terliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 4 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

3.

3.1 Bei diesem Prozessausgang ist trotz teilweisen Unterziehens (vgl. vorne E. 2.5) im Kostenpunkt von einem vollständigen Obsiegen des Be­schwerdeführers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auszugehen, da ein Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzu­neh­mende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Be­geh­rens führen kann (vgl. BVR 2020 S. 455 E. 5.1, 2016 S. 222 E. 4.1). Entspre­chend sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Verfahrenskos­ten zu erhe­ben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und hat der Kanton Bern (SID) dem Be­schwerdeführer seine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ent­stande­nen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters gibt zu keinen Bemerkungen An­lass.

3.2 Hinsichtlich der Kosten des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens bringt die Vorinstanz vor, der angefochtene Entscheid sei aufgrund der sei­nerzeitigen Verhältnisse korrekt gewesen, weswegen ihr Kostenspruch zu bestätigen sei. – Der Beschwerdeführer beantragt demgegenüber, es seien keine Verfahrens­kosten zu erheben und ihm die Parteikosten zu ersetzen. Zur Begründung führt er aus, der Vorinstanz sei bekannt gewesen, dass ein Abänderungsverfahren betreffend Sorgerecht im Ausland anhängig gemacht worden sei und dass jederzeit mit einem Entscheid habe gerechnet werden müssen. Trotz dieser Kenntnis habe die Vorinstanz umgehend einen ableh­nenden Entscheid gefällt.

3.3. Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten gemäss Art. 108 VRPG der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das pro­zessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die be­sonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Abs. 1). Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen (dazu Art. 104 VRPG), sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als ge­rechtfertigt erscheint (Abs. 3).

Für die Kostenliquidation ist damit im Grund­satz das sog. Unterliegerprinzip massgebend (Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum berni­schen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 3 und 35). Die Kosten des vor­instanzlichen Beschwerdeverfahrens blei­ben daher nach der Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichts unverändert bzw. sind zu bestätigen, falls der angefochtene Entscheid aufgrund der da­maligen Verhältnisse korrekt war (BVR 2008 S. 193 E. 9.2; VGE 2015/349 vom 21.3.2017 E. 5 mit präzi­sierter Begründung; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7).

3.4 Bei Minderjährigen hat die nachziehende Person, wie dargelegt, die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zutragen, d.h. sie muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen (vorne E. 2.1). Im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz (28.2.2022) hatte die Mutter des Beschwerdeführers das al­leinige Sorgerecht inne. Die SID hat deshalb zum damaligen Zeitpunkt zu Recht geschlossen, der beantragte Familiennachzug könne nicht bewilligt werden. Daran konnte die schriftliche Einverständniserklärung der Kinds­mutter nichts ändern; eine solche Erklärung wäre einzig bei geteiltem Sorge­recht relevant gewesen (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.7).

Dies wird vom Beschwerdeführer nicht mehr bestritten.

3.5 Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, die Vor­instanz hätte mit ihrem Entscheid von Amtes wegen bis zum Abschluss des zivilrechtlichen Verfahrens in Nordmazedonien zuwarten müssen, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfah­ren keinen Antrag auf Verfahrenssistierung gestellt. Für die Vorinstanz liess sich nicht verbindlich abschätzen, wie lange das zivilrechtliche Verfahren im Ausland dauern würde, d.h. wann mit einem Entscheid zu rechnen war. Ebenso wenig war der Ausgang des Verfahrens (Zusprechung der elterli­chen Sorge an den Kindsvater) sicher. Gegenteiliges wird vom Beschwerde­führer nicht dargelegt. Das Vorgehen der Vorinstanz ist daher nicht zu bean­standen.

3.6 Nach dem Gesagten ist für die Verlegung der Kosten des vorinstanz­lichen Beschwerdeverfahrens nicht vom Ob­siegen des Beschwerdeführers auszugehen, da der angefochtene Ent­scheid – was der Beschwerdeführer nicht mehr bestreitet – aufgrund der seinerzeitigen Verhältnisse korrekt war. Ebenso wenig war die Vorinstanz verpflichtet, den Ausgang des zivilrechtli­chen Verfahrens betreffend das Sorgerecht abzuwarten. Der Kostenschluss der SID (Dispositiv-Ziff. 3 und 4) bleibt demnach unverändert.

4.

Rückweisungsentscheide gelten nach der Regelung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) als Zwischenentscheide. Sie können unter den Vorausset­zun­gen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit dem in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittel selbständig angefochten werden (statt vieler BGE 140 V 282 E. 2 mit Hinweisen).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Entscheids der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 28. Februar 2022 aufgehoben werden und die Sache zur Fortset­zung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern, Migrationsdienst, zurückgewiesen wird.

2. a)Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Verfah­renskosten erhoben.

b) Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat dem Beschwerde­führer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikos­ten, bestimmt auf Fr. 2ʹ838.35 (inkl. Auslagen und MWSt), zu erset­zen.

3. Die Kostenverlegung vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern bleibt unverändert.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

-Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern, Migrationsdienst

-Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.