Erteilen einer Aufenthaltsbewilligung, Nichteintreten auf Gesuch (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 8. November 2021; 2021.SIDGS.562)

100.2021.352U

BDE/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil der Einzelrichterin vom 2. März 2022

a.o. Verwaltungsrichterin Baerfuss Klossner

Gerichtsschreiberin Aellen

A.________

Beschwerdeführer

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Erteilen einer Aufenthaltsbewilligung, Nichteintreten auf Gesuch (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 8. November 2021; 2021.SIDGS.562)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.03.2022, Nr. 100.2021.352U, Seite 1

Sachverhalt und Erwägungen:

1.

1.1 A.________ (Jg. 1974; nachfolgend: Beschwerdeführer), Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, heiratete am 23. März 2015 in der Schweiz eine hier niedergelassene Landsfrau. Nach seiner er­neuten Einreise am 13. April 2015 erhielt er gestützt auf diese Ehe eine Auf­enthaltsbewilligung, die letztmals bis zum 14. Juli 2018 verlängert wurde. Ende Oktober 2017 trennte sich das Ehepaar. Mit Verfügung vom 23. Okto­ber 2018 verweigerte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP; heute: Amt für Bevölkerungsdienste [ABEV]), Migrationsdienst (MIDI), die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. VGE 2019/417 vom 23.10.2020; BGer 2C_972/2020 vom 18.2.2021).

1.2 Am 28. Mai 2021 ersuchte der Beschwerdeführer beim MIDI um Er­teilung einer Aufenthaltsbewilligung «zufolge Vorliegen eines gesundheitlich bedingten, schwerwiegenden persönlichen Härtefalls». Mit Verfügung vom 19. Juli 2021 wies das ABEV, MIDI, dieses Gesuch ab. Mit Entscheid vom 8. November 2021 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID) die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies sie wegen Aussichtslosigkeit ab.

1.3 Dagegen hat der Beschwerdeführer am 5. Dezember 2021 Verwal­tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sinngemäss beantragt er, der angefoch­tene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Am 16. Dezember 2021 hat er für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Die SID schliesst mit Ver­nehmlassung vom 13. Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde. Hin­sichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege enthält sie sich eines Antrags. Der Beschwerdeführer hat sich nicht mehr vernehmen lassen.

2.

2.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge­nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt von E. 2.2 einzutreten.

2.2 Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den Streitgegen­stand beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet die ange­fochtene Verfügung bzw. der angefochtene Entscheid, das sog. Anfech­tungsobjekt. Dieses gibt den Rahmen des Streitgegenstands vor, d.h. der Streitgegenstand kann nicht über das hinausgehen, was die Vorinstanz ge­regelt hat (Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum berni­schen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12, Art. 84 N. 5; zum Begriff des Streit­gegenstands vgl. BVR 2020 S. 59 E. 2.2, 2011 S. 391 E. 2.1; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 5 ff.). – Die SID hat die Verfügung des ABEV vom 19. Juli 2021 trotz anderslautendem Dispositiv zu Recht als Nichteintretensverfügung qua­lifiziert (angefochtener Entscheid E. 5). Gegenstand des verwaltungsgericht­lichen Verfahrens bildet daher einzig die Frage, ob das ABEV zu Recht nicht auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 28. Mai 2021 eingetreten ist bzw. ob die Vorinstanz diesen Entscheid zu Recht bestätigt hat (vgl. BVR 2017 S. 459 E. 2.3 mit Hinweisen; angefochtener Entscheid E. 5). Das Be­gehren des Beschwerdeführers, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, liegt ausserhalb dieses Streitgegenstands, weshalb nicht darauf ein­zutreten ist. Dies hat im Übrigen schon die SID für das erstinstanzliche Be­schwerdeverfahren zutreffend festgehalten (angefochtener Entscheid E. 5).

2.3 Die Beurteilung von Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide, die ein Nichteintreten der verfügenden Behörde zum Gegenstand haben, fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats­anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; BVR 2011 S. 498 [VGE 2010/495 vom 19.5.2011] nicht publ. E. 1.3; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 119 N. 35).

2.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

3.

In der Sache ist strittig, ob das ABEV, MIDI, das Gesuch vom 28. Mai 2021 materiell hätte prüfen müssen, obschon das Bundesgericht mit Urteil vom 18. Februar 2021 (2C_972/2020) die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbe­willigung des Beschwerdeführers und dessen Wegweisung aus der Schweiz rechtskräftig bestätigt hat.

3.1 Gestützt auf Art. 29 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ist eine Ver­waltungsbehörde verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände (Sachverhalt oder Rechtslage) sich seit dem ersten Entscheid we­sentlich geändert haben. Glei­ches gilt, wenn die gesuchstellende Person er­hebliche Tatsachen und Be­weismittel beibringt, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht vorbringen konnte oder für deren Geltendmachung im vorangehenden Verfahren kein Anlass bestand (vgl. BGE 146 I 185 E. 4.1 [Pra 110/2021 Nr. 36]). Ein rechtskräftig erledigtes Verfahren kann daher nicht beliebig wie­der aufgenommen werden. Insbesondere geht es nicht an, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1; BVR 2009 S. 557 E. 2.2). Diese Grundsätze gelten auch für die Wiederer­wägung eines negativen Entscheids über eine Aufenthaltsbewilligung. Wird also ein neues Gesuch mit Sachverhaltsvorbringen begründet, die bereits im Rahmen eines früheren Gesuchs rechtskräftig beurteilt wurden oder hätten beurteilt werden können, ist darauf grundsätzlich nicht einzutreten bzw. al­lenfalls höchstens unter den analogen – strengen – Voraussetzungen einer Revision (BGE 138 I 61 E. 4.3, 136 II 177 E. 2.2.1; BGer 2C_796/2012 vom 8.3.2013 E. 3.1). Eine wesentliche Änderung der rechtserheblichen Sachum­stände und damit ein Anspruch auf Neubefassung besteht nur, wenn die gel­tend gemachten Veränderungen geeignet sind, eine andere Beurteilung her­beizuführen und ein für die betroffene Person günstigeres Ergebnis damit ernstlich in Betracht fällt (BGE 136 II 177 E. 2.2.1; BGer 2C_678/2021 vom 6.12.2021 E. 4.2; vgl. VGE 2021/180 vom 29.9.2021 E. 3.2, 2020/329 vom 4.12.2020 E. 4.1 [bestätigt durch BGer 2C_1060/2020 vom 19.2.2021], 2019/44 vom 25.6.2019 E. 3.1 [bestätigt durch BGer 2C_676/2019 vom 28.11.2019, insb. E. 4]).

3.2 Der Beschwerdeführer hat sein neuerliches Gesuch vom 28. Mai 2021 mit seinen gesundheitlichen Problemen begründet (Akten MIDI pag. 254 ff.). – Der Beschwerdeführer ist seit längerer Zeit gesundheitlich angeschlagen. Er leidet u.a. an einer chronischen Depression, einer chroni­schen Hepatitis-B-Virusinfektion und einer Polyglobulie (vgl. Akten MIDI pag. 286). Die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers bestan­den bereits während des Verfahrens betreffend Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und wurden dort angemessen berücksichtigt (vgl. VGE 2019/417 vom 23.10.2020 E. 4.5; BGer 2C_972/2020 vom 18.2.2021 E. 3.3.1 f.). Die Vorinstanz hat sich mit den neu eingereichten Arztberichten auseinandergesetzt und ausführlich dargelegt, dass beim Beschwerdeführer seit dem rechtskräftigen Abschluss des Wegweisungsverfahrens keine neuen Erkrankungen diagnostiziert worden sind, welche die erneute Prüfung der Erteilung einer Härtefallbewilligung rechtfertigen könnten (angefochtener Entscheid E. 8). Der Beschwerdeführer hält diesen zutreffenden Erwägun­gen nichts entgegen. Er verweist in diesem Zusammenhang lediglich auf regelmässige Arzt- und Behandlungstermine (Beschwerde S. 4). Dass er medizinischer Massnahmen bedarf, die im Heimatland nicht verfügbar sind, ist jedoch nicht erkennbar und macht der Beschwerdeführer im verwaltungs­gerichtlichen Verfahren auch nicht mehr geltend.

3.3 Weiter erblickt der Beschwerdeführer in der Verfügung der IV-Stelle Bern vom 12. Oktober 2021 und im per 1. Oktober 2021 eingegangenen un­befristeten Anstellungsverhältnis veränderte Sachumstände (Beschwerde S. 3 f.). – Die IV-Stelle Bern hat das Leistungsbegehren des Beschwerde­führers mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 12. Oktober 2021 ab­gewiesen. Sie erwog, dass dem Beschwerdeführer eine angepasste Tätig­keit mit einer Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 70 % zumutbar sei (vgl. act. 1 und 4). Seit 1. Oktober 2021 steht der Beschwerdeführer wieder in ei­nem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Pizzaiolo und Küchenmitarbeiter. Gemäss Arbeitsvertrag sind jedoch lediglich unregelmässige Arbeitseinsätze im Stundenlohn, ohne fixen Beschäftigungsgrad vereinbart (vgl. Beschwerde S. 3; Verfallsanzeige vom 22.11.2021 und Arbeitsvertrag vom 5.11.2021, beides in act. 1C). Seinen Lebensunterhalt vermag er damit offenbar nicht zu bestreiten, da er weiterhin sozialhilferechtlich unterstützt werden muss (vgl. act. 4). Soweit der Beschwerdeführer auf seine weiteren Integrations­bemühungen (sprachliche und fachliche Weiterbildung, Wohlverhalten, keine Schulden) verweist, ist ihm entgegenzuhalten, dass sowohl das Ver­waltungsgericht als auch das Bundesgericht diese bereits im ersten Verfah­ren gewürdigt und darauf hingewiesen haben, dass auch eine erfolgreiche Integration für sich allein keinen Härtefall zu begründen vermag (vgl. VGE 2019/417 vom 23.10.2020 E. 4.4; BGer 2C_972/2020 vom 18.2.2021 E. 3.3). Mit der Vorinstanz ist sodann einig zu gehen, dass weder das geltend gemachte Scheidungsverfahren noch die arbeitsrechtliche Streitigkeit mit seiner früheren Arbeitgeberin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen (angefochtener Entscheid E. 8). Im arbeitsrechtlichen Verfah­ren ist der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten; die Schlichtungsverhand­lung hat bereits am 29. November 2021 stattgefunden (vgl. Vorladung vom 27.10.2021 in act. 1C), weitere, unmittelbar bevorstehende Termine macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Wie die Vorinstanz zutreffend festge­halten hat, wäre dem Beschwerdeführer zudem die Einreise in die Schweiz zwecks Wahrnehmung von konkreten Gerichtsterminen im erlaubten Rah­men möglich und zumutbar (angefochtener Entscheid E. 8).

3.4 Der Beschwerdeführer hat demnach keine neuen rechtserheblichen Sachumstände dargelegt, die geeignet wären, eine andere Beurteilung sei­nes Aufenthaltsrechts herbeizuführen. Die Beschwerde ist somit abzuwei­sen, soweit darauf einzutreten ist. Wie die Vorinstanzen verzichtet das Ver­waltungsgericht darauf, dem Beschwerdeführer eine neue Ausreisefrist an­zusetzen.

4.

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be­schwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Er hat indes um unentgeltliche Rechtspflege ersucht (vgl. vorne E. 1.3).

4.2 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst wenn Ge­winnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind demgegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinn­aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft be­zeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überle­gung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Pro­zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1; zum Ganzen Lucie von Büren, in Her­zog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.).

4.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss in der Sache von vornhe­rein als aussichtslos bezeichnet werden: Ein Anspruch des Beschwerdefüh­rers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 Bst. b AIG wurde vor rund eineinhalb Jahren umfassend geprüft und rechtskräftig verneint; auch die Verweigerung der ermessensweisen Verlän­gerung der Aufenthaltsbewilligung wurde bestätigt (vgl. Akten MIDI pag. 222 ff., 235 ff.). Die Vorinstanz hat eingehend und zutreffend begrün­det, weshalb mangels neuer rechtserheblicher Sachumstände nicht auf das Gesuch des Beschwerdeführers einzutreten ist. Dieser setzt sich damit nur am Rand auseinander. Dass die zwischenzeitlich erfolgte Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu keiner anderen Beurteilung führen kann, musste auch für den Beschwerdeführer erkennbar sein. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre.

4.4 Da über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endent­scheid befunden wird und der Beschwerdeführer deshalb keine Gelegenheit hatte, die Beschwerde nach Abweisung des Gesuchs zurückzuziehen und damit Kosten zu sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üb­lichen Abschreibungsgebühr zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 111 N. 17). Ersatzfähige Parteikosten sind keine angefal­len (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).

Demnach entscheidet die Einzelrichterin:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden dem Beschwerde­führer auf­erlegt.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

5. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

-Staatssekretariat für Migration

Die Einzelrichterin:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bun­des­gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt wer­den.