Familiennachzug der eingetragenen Partnerin einer Schweizerin und deren Tochter; Rechtsmissbrauch (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 3. Mai 2021; 2021.SIDGS.58)

100.2021.176U

STN/MAL/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 19. September 2022

Verwaltungsrichter Stohner

Gerichtsschreiberin Marti

1.A.________

2.B.________

3.C.________

gesetzlich vertreten durch ihre Mutter B.________

alle vertreten durch Fürsprecher …

Beschwerdeführerinnen

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

Kramgasse 20, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Biel

Öffentliche Sicherheit, Einwohner- und Spezialdienste, Bereich Migration, Neuengasse 28, Postfach 1120, 2501 Biel/Bienne

betreffend Durchführung eines Verfahrens auf Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug; Art. 14 Abs. 1 AsylG, Umgehungspartnerschaft (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 3. Mai 2021; 2021.SIDGS.58)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom , Nr. 100.2021.176U, Seite 1

Prozessgeschichte:

A.

Die pakistanische Staatsangehörige B.________ (geb. 1981) reiste am 17. September 2015 in die Schweiz ein und ersuchte zweimal erfolglos um Asyl. Am … 2019 kam aus einer Beziehung mit einem irani­schen Staatsangehörigen die Tochter C.________ zur Welt.

Am 21. Oktober 2019 stellte B.________ ein weiteres Asylgesuch, wel­ches das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 13. Dezember 2019 ab­wies. Dagegen erhoben B.________ und C.________ am 16. Januar 2020 Be­schwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

B.________ und die Schweizer Bürgerin A.________ stellten am 12. Mai 2019 beim Zivilstandsamt Seeland ein Gesuch um Ein­tragung ihrer Partnerschaft. Am 6. März 2020 wurde die Partnerschaft im Zi­vilstandsregister eingetragen.

Mit Eingabe vom 9. März 2020 ersuchten B.________ und A.________ die EG Biel, Öffentliche Sicherheit, Einwohner- und Spezial­dienste, um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familien­nachzugs. Die EG Biel wies das Nachzugsgesuch mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 ab.

B.

Hiergegen erhoben B.________ und C.________ sowie A.________ am 11. Januar 2021 Beschwerde bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID; ehemals: Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern [POM]). Am 3. Mai 2021 wies die SID die Beschwerde ab und hob gleichzeitig die Verfügung der EG Biel vom 11. Dezember 2020 auf. Die SID kam zum Schluss, die EG Biel sei zu Unrecht auf das Familiennachzugsgesuch ein­getreten.

C.

Gegen den Entscheid der SID haben B.________ und C.________ sowie A.________ am 10. Juni 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Hauptantrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuwei­sen.

Die EG Biel hat mit Eingabe vom 1. Juli 2021 auf eine Stellungnahme ver­zichtet. Die SID beantragt mit Vernehmlassung vom 12. Juli 2021 die Abwei­sung der Beschwerde.

Mit Verfügung vom 26. April 2022 hat der Instruktionsrichter das B.________ und C.________ betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2022 (vgl. nachfolgend E. 2.5) den Verfahrensbeteiligten zugestellt und ihnen Gelegenheit geben, sich dazu zu äussern. Die SID hat am 4. Mai 2022 davon Gebrauch gemacht und an ihrem Antrag festgehalten. Die Be­schwerdeführerinnen haben am 16. Mai 2022 Stellung genommen und da­rüber informiert, dass das SEM mit Verfügung vom 13. Mai 2022 die vorläu­fige Aufnahme von B.________ und C.________ angeordnet hat. Die SID und die Beschwerdeführerinnen haben sich mit Eingaben vom 30. Mai und 2. Juni 2022 nochmals zur Sache geäussert.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfah­ren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders be­rührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

1.3 Nach Auffassung der SID hätte die EG Biel nicht auf das Familien­nachzugsgesuch eintreten dürfen, da die Voraussetzungen für die Durchfüh­rung eines entsprechenden ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens nicht gegeben waren. Der vorliegende Entscheid fällt deshalb in die einzel­richterliche Zuständigkeit (vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. c GSOG; BVR 2011 S. 498 [VGE 2010/495 vom 19.5.2011] nicht publ. E. 1.3 mit Hinweis auf die Praxis­festlegung der erweiterten Abteilungskonferenz vom 29.11.2010).

2.

Aufgrund der Akten ist zusammengefasst von folgendem unbestrittenem Sachverhalt auszugehen:

2.1 Die Beschwerdeführerin 2 wurde am … 1981 in Afghanistan ge­boren und ist ethnische Hazara. Sie wuchs in Pakistan auf und verfügt über die pakistanische Staatsangehörigkeit. Sie reiste am 17. September 2015 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 14. Juni 2018 lehnte das SEM ihr Asylgesuch ab und wies sie unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg (Akten EG Biel 5B pag. 90-99). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 24. Juli 2018 ab (BVGer E-3954/2018; Akten EG Biel 5B pag. 72-89).

Am 12. November 2018 reichte B.________ ein «zweites Asylgesuch ev. Wiedererwägungsgesuch» ein, welches das SEM mit Verfügung vom 28. März 2019 abwies, soweit es darauf eintrat (Akten MIDI pag. 108-116). Mit Urteil vom 17. Mai 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht die von B.________ am 29. April 2019 erhobene Beschwerde ab (BVGer E-‍2033/2019; Akten MIDl pag. 147-158).

2.2 Im Winter 2015/2016 begegnete die Beschwerdeführerin 2 in einem Durchgangsheim der Beschwerdeführerin 1 (Jg. 1963), welche dort als Frei­willige tätig war (Akten EG Biel 5B pag. 104, 266, 277). Zwischen den beiden Frauen entstand eine Freundschaft; im Sommer 2016 zog die Beschwerde­führerin 2 zur Beschwerdeführerin 1 in eine 3-Zimmerwohnung in Biel (Akten EG Biel 5B pag. 7, 123, 264, 276; Akten MIDI pag. 24).

Im Herbst 2017 lernte die Beschwerdeführerin 2 den iranischen Staatsange­hörigen D.________ (Jg. 1991) kennen. Dieser war am 3. November 2015 in die Schweiz eingereist und hatte hier gleichentags ein Asylgesuch eingereicht (Akten EG Biel 5B pag. 225; Akten MIDI pag. 73, 79). Am 29. März 2018 stellten die Beschwerdeführerin 2 und D.________ ein Ge­such um Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens (Akten EG Biel 5B pag. 256; Akten MIDI pag. 79, 95, 97, 100, 106). Das Paar wohnte zeitweise zusammen in der Wohnung der Beschwerdeführerin 1 (Akten EG Biel 5B pag. 275; Akten MIDI pag. 73, 106). Am 5. April 2019 informierte die dama­lige Rechtsvertreterin die Behörden über die Schwangerschaft der Be­schwerdeführerin 2 und den voraussichtlichen Geburtstermin des Kindes Anfang November 2019 (Akten MIDI pag. 121, 125). Am 23. April 2019 zo­gen die Beschwerdeführerin 2 und D.________ ihr Gesuch um Durchfüh­rung des Ehevorbereitungsverfahrens zurück (Akten EG Biel 5B pag. 256), worauf das Zivilstandsamt Seeland das Verfahren abschrieb.

Am 12. Mai 2019 reichten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 beim Zivil­standsamt Seeland ein Gesuch um Eintragung ihrer Partnerschaft ein (Akten EG Biel 5B pag. 233).

2.3 Am 16. Oktober 2019 brachte die Beschwerdeführerin 2 die Tochter C.________ zur Welt, deren Vater unbestrittenermassen D.________ ist (Ak­ten EG Biel 5B pag. 226 f.; Akten EG Biel 5C pag. 10). Die Beschwerdefüh­rerinnen 2 und 3 reichten am 21. Oktober 2019 ein weiteres Asylgesuch ein (Akten EG Biel 5B pag. 157-163). Das SEM wies dieses mit Verfügung vom 13. Dezember 2019 ab und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführe­rinnen 2 und 3 aus der Schweiz an unter Ansetzung einer neuen Ausreise­frist bis 7. März 2020 (Akten EG Biel 5B pag. 190-201). Dagegen erhoben die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 Beschwerde beim Bundesverwaltungs­gericht; mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2020 erlaubte die Instruk­tionsrichterin den Beschwerdeführerinnen 2 und 3, den Ausgang des Ver­fahrens in der Schweiz abzuwarten (Verfahren E-306/2020; Akten EG Biel 5B pag. 203-207).

2.4 Das Zivilstandsamt Seeland befragte die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 am 3. März 2020 getrennt voneinander (Akten EG Biel 5B pag. 259-278). Am 6. März 2020 wurde die Partnerschaft im Zivilstandsregister einge­tragen (Akten EG Biel pag. 208-210).

Am 9. März 2020 ersuchten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die EG Biel um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des Familiennachzugs durch die Beschwerdeführerin 1 (Akten EG Biel pag. 211). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 qualifizierte die EG Biel die Berufung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auf den Anspruch auf Familiennachzug als rechtsmissbräuchlich und verweigerte die nachge­suchte Aufenthaltsbewilligung (Akten EG Biel pag. 306-311). Die Vorinstanz bejahte mit Entscheid vom 3. Mai 2021 ebenfalls gewichtige Indizien für eine Umgehungspartnerschaft, war aber (deshalb) der Auffassung, die EG Biel hätte nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eintreten dürfen. Da die EG Biel folglich eine unzulässige materielle Prüfung des Fa­miliennachzugsgesuchs vorgenommen habe, hob die SID die angefochtene Verfügung vollständig auf (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.5).

2.5 Am 7. März 2022 wies das Bundesverwaltungsgericht die Be­schwerde der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 gegen die negative Asyl- und Wegweisungsverfügung des SEM vom 13. Dezember 2019 ab, soweit die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Gewährung von Asyl und die Aufhebung der Wegweisungsanordnung beantragt wurden. Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut und wies die Sache zur Abklärung des Sachverhalts und zur Neu­beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (BVGer E-‍306/2020; act. 7A). Am 13. Mai 2022 ordnete das SEM die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin 2 und ihrer Tochter an mit der Begründung, der Vollzug der Wegweisung werde im gegenwärtigen Zeitpunkt als nicht zumutbar erachtet (act. 9A).

3.

3.1 Im Zeitpunkt der Verfügung der EG Biel vom 11. Dezember 2020 und des Entscheids der SID vom 3. Mai 2021 war die Beschwerde der Beschwer­deführerinnen 2 und 3 gegen die negative Asyl- und Wegweisungsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht hängig. Die Beschwerdeführerin 2 fiel in den Verfahren vor der EG Biel und der SID unstrittig unter die Regelung von Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31). Nach dieser Bestimmung kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufent­haltsbewilligung einleiten, ausser es besteht ein Anspruch auf deren Ertei­lung. Dieser sog. Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens soll es Betroffenen verunmöglichen, das Asylverfahren zu verschleppen oder die drohende Wegweisung (bzw. deren Vollzug) durch Einreichung eines Ge­suchs um Aufenthaltsbewilligung hinauszuzögern, indem sie nach dem ne­gativen Asylentscheid zusätzlich um eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbe­willigung nachsuchen (BVR 2012 S. 145 E. 3.3 m.w.H.; BGer 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E. 3.4; vgl. auch Daum/Rechsteiner, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 27 N. 27).

Der in Art. 14 Abs. 1 AsylG verankerte Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens wird gemäss gefestigter Praxis nur durchbrochen, wenn der Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung offensichtlich ist. Ein solcher Anspruch kann sich aus der ausländer­rechtlichen Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung beruhen oder aber völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (BGE 145 I 308 E. 3.1, 137 I 351 E. 3.1 [Pra 101/2012 Nr. 61]; BGer 2C_665/2017 vom 9.1.2018 E. 1.1.1, 2C_647/2016 vom 2.12.2016 E. 3.1; VGE 2019/38 vom 24.10.2019 E. 3.1). Der Anspruch ist nicht umfas­send, sondern nur im Rahmen einer summarischen Würdigung der Erfolgs­aussichten zu prüfen (BGer 2C_551/2017 vom 24.7.2017 E. 2.3.2, 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E. 3.5 [betreffend VGE 2016/102 vom 30.8.2016]).

3.2 Die SID verneinte im Rahmen einer summarischen Würdigung einen offensichtlichen Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin 2. Ob diese Beurteilung der Rechtskontrolle standhält, ist im Folgenden zu prüfen.

3.3 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und In­tegrationsgesetz, AIG; SR 142.20) gelten die Bestimmungen von Art. 42-51 AIG über ausländische Ehegatten für die eingetragene Partnerschaft gleich­geschlechtlicher Paare sinngemäss. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG haben aus­ländische eingetragene Partnerinnen von Schweizerinnen (wie die Be­schwerdeführerin 1) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufent­haltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (BVR 2022 S. 104 E. 4.1). Diese Bestimmung vermittelt der ausländischen Partnerin grundsätz­lich einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt in der Schweiz. Das Gleiche ergibt sich aus Art. 8 der Europäischen Menschen­rechts­konvention (EMRK; SR 0.101), sofern die familiäre Beziehung intakt ist und gelebt wird. Gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. a AIG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AIG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschrif­ten dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulas­sung und den Aufenthalt zu umgehen. Hierunter fällt unter anderem analog zur sogenannten Scheinehe oder Ausländerrechtsehe die Scheinpartner­schaft (Art. 51 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 52 AIG). Ein Bewilligungsanspruch entfällt demnach, wenn zum vornherein nie der Wille bestand, eine dauer­hafte Gemeinschaft zu begründen, und der einzige Zweck der Eintragung der Partnerschaft darin liegt, der ausländischen Person zu einer fremdenpo­lizeilichen Bewilligung zu verhelfen (betreffend Schein- oder Ausländer­rechtsehe; BGE 128 II 145 E. 2.1 mit Hinweis; VGE 2019/38 vom 24.10.2019 E. 4.1, 2017/349 vom 13.9.2018 E. 3.1 mit Hinweisen).

3.4 Die summarische Einschätzung der SID, wonach gewichtige Indizien für eine Umgehungspartnerschaft vorliegen, ist nicht zu beanstanden: Die beiden Partnerinnen weisen einen beträchtlichen Altersunterschied von 18 Jahren auf. Weiter war die Beschwerdeführerin 2 im Zeitpunkt der Anhe­bung des Verfahrens auf Vorbereitung der Partnerschaftseintragung beim Zivilstandsamt Seeland seit rund vier Monaten schwanger von ihrem ehema­ligen Verlobten, welcher aus dem Iran stammt und als Asylsuchender eben­falls über keinen gesicherten Aufenthaltsstatus verfügte (vgl. vorne E. 2.2). Während über einem Jahr hielten die Verlobten ihr Gesuch um Durchführung des Ehevorbereitungsverfahren aufrecht; am 23. April 2019 zogen sie das Gesuch schliesslich zurück. Die damalige Rechtsvertreterin der Beschwer­deführerin 2 im Asylverfahren begründete in ihrer gegen die Verfügung des SEM vom 28. März 2019 erhobenen Beschwerde an das Bundesverwal­tungsgericht vom 29. April 2019 (vgl. vorne E. 2.1) den Rückzug des Ge­suchs damit, dass die Verlobten psychisch stark belastet seien. Diese Be­lastung habe dazu geführt, dass die beiden ihr Vorhaben, möglichst bald die Ehe zu schliessen, «vorläufig» hätten unterbrechen müssen (Akten MIDI pag. 139). Die Rechtsvertreterin informierte über die Schwangerschaft der Beschwerdeführerin 2 und wies daraufhin, dass diese als alleinerziehende Mutter, Angehörige der Hazara und Schiitin bei ihrer Rückkehr nach Pakistan stark gefährdet wäre; der Wegweisungsvollzug sei deshalb unzumutbar (Ak­ten MIDI pag. 139 f.). Mit keinem Wort erwähnte die Rechtsvertreterin eine gleichgeschlechtliche Orientierung und eine daraus resultierende Gefähr­dung der Beschwerdeführerin 2. Knapp zwei Wochen später, am 12. Mai 2019, stellten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 dann einen Antrag auf Eintragung der Partnerschaft, was bei summarischer Würdigung ein Indiz ist, dass damit einzig bezweckt wurde, der schwangeren Beschwerdeführerin 2 zu einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zu verhelfen.

3.5 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz keine Rechtsverletzung be­gangen, indem sie im Rahmen einer summarischen Prüfung einen offen­sichtlichen Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin 2 im Verfahren vor der EG Biel verneint hat, weil gewichtige Indizien für eine Umgehungspart­nerschaft bestehen. Die EG Biel hätte auf das Gesuch der Beschwerdefüh­rerinnen 1 und 2 somit nicht eintreten dürfen. Da die Beschwerdeführerin­nen 2 und 3 inzwischen vorläufig aufgenommen wurden, fallen beide im heu­tigen Zeitpunkt nicht mehr unter die Regelung von Art. 14 Abs. 1 AsylG. Es steht der Beschwerdeführerin 2 frei, bei der EG Biel ein neues Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zu stellen. Ein solches Gesuch wäre – anders als im hier zu beurteilenden Verfahren – dann umfassend zu prüfen.

4.

Nach dem Erwogenen verletzt der angefochtene Entscheid kein Recht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten unter Solidarhaft zu tragen (Art. 108 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1ʹ000.--, werden den Beschwerdeführerin­nen auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerinnen

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

Einwohnergemeinde Biel

Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.