Kündigung des Arbeitsverhältnisses; aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung der Bildungs- und Kulturdirektion des Kantons Bern vom 15. Juli 2020; 2020.BKD.31823)

100.2020.321U

STN/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 16.September 2020

Verwaltungsrichter Stohner

Gerichtsschreiberin Marti

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

Kanton Bern

handelnd durch die Bildungs- und Kulturdirektion, Sulgeneckstrasse 70, 3005 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses; aufschiebende Wirkung (Zwischen­verfügung der Bildungs- und Kulturdirektion des Kantons Bern vom 15. Juli 2020; 2020.BKD.31823)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2020, Nr. 100.2020.321U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________ ist seit dem 1. August 2017 als Leiterin Personaldienst Ill und Stell­vertreterin der HR-Leiterin im Generalsekretariat der Sicherheits­direktion des Kantons Bern (SID) angestellt. Mit Verfügung vom 17. April 2020 kündigte das Generalsekretariat der SID das Arbeitsverhältnis mit A.________ per 31. Juli 2020.

B.

Dagegen erhob A.________ am 20. Mai 2020 Beschwerde bei der SID. Sie be­antragte, die Verfügung vom 17. April 2020 sei aufzuheben und sie sei weiter­hin durch den Kanton Bern zu beschäftigten bzw. es sei ihr in geeig­neter Weise die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, so­bald es ihr Gesundheitszustand erlaube. Zudem ersuchte A.________ um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde.

C.

Mit Verfügung vom 26. Mai 2020 erklärte der Leiter des Rechtsdiensts im Ge­neralsekretariat der SID, dass sowohl der juristische stellvertretende Ge­neral­sekretär als auch die übrigen Mitarbeitenden des Generalsekretariats der SID in den Ausstand treten würden. A.________ erklärte sich mit der Über­tragung der Angelegenheit an die Bildungs- und Kulturdirektion des Kantons Bern (BKD) einverstanden. Der Direktor der SID hiess daraufhin mit Zwischen­verfügung vom 11. Juni 2020 das Ablehnungsbegehren betreffend den Sicherheitsdirektor gut, stellte fest, dass der juristische stellvertretende General­sekretär und die Mitarbeitenden des Rechtsdiensts im General­sekretariat der SID in den Ausstand getreten seien, und leitete die Be­schwerde zur Instruktion und zum Entscheid an die BKD weiter (vgl. Art. 8 des Gesetzes vom 20. Juni 1995 über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung [OrG; BSG 152.01] i.V.m. Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation des Regierungsrates [OrV RR; BSG 152111]). Diese Zwischenverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.

D.

Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2020 wies der in­struierende Rechts­dienst im Generalsekretariat der BKD das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung ab.

E.

Hiergegen hat A.________ am 14. August 2020 Verwaltungs­gerichts­beschwerde erhoben mit den Anträgen, es seien die Nichtigkeit der Zwischen­verfügung vom 15. Juli 2020 festzustellen und der Beschwerde vom 20. Mai 2020 die aufschiebende Wirkung zu gewähren; eventualiter seien die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben und der Be­schwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Aufgrund der auf­schiebenden Wirkung der Beschwerde sei die Beschwerdeführerin weiterhin durch den Kanton Bern zu beschäftigen bzw. sei ihr in geeigneter Weise die Wieder­eingliederung in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, sobald ihr Ge­sund­heitszustand dies zulasse.

Der Rechtsdienst im Generalsekretariat der BKD hat mit Beschwerdeantwort vom 9. September 2020 Antrag auf Ab­weisung der Beschwerde gestellt.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs­rechtspflege (VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Be­schwer­den gegen Ver­fügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Im Streit liegt die Weigerung der BKD, der Beschwerde gegen die Kündigungs­verfügung aufschiebende Wirkung beizulegen (vgl. vorne Bst. B und D). Die angefochtene Verfügung schliesst das Hauptverfahren weder ganz noch teil­weise ab, weshalb sie als Zwischenverfügung zu betrachten ist (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VRPG). Sie unterliegt dem gleichen Rechts­mittel wie die Hauptsache (Art. 75 Bst. a VRPG im Um­kehrschluss). Das Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vor­liegenden Be­schwerde zuständig.

1.2 Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, die weder die Zu­ständig­keit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen, sind nach Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG unter anderem dann selbst­ständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachen­den Nachteil be­wirken können.

1.2.1 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG wird praxisgemäss bejaht, wenn die beschwerdeführende Par­tei ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abände­rung der Zwischenverfügung oder des Zwischenentscheids hat, wobei kein irreparabler Schaden erforderlich ist. Ein hinreichendes Rechtsschutz­interesse an der sofortigen Anfechtung der Zwischenver­fügung ist bereits dann gegeben, wenn ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag. Dabei genügt auch ein tatsäch­liches – etwa bloss wirtschaftliches – Interesse, soweit es für die betroffene Per­son nicht nur darum geht, eine Verteuerung oder eine aus wirtschaftlicher Sicht ungünstige Verlängerung des Verfahrens zu ver­hindern. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss in jedem Fall dar­getan sein, wobei das Glaubhaftmachen genügt (zum Ganzen BVR 2017 S. 205 E. 1.3, 2016 S. 237 E. 5.1 mit Hinweisen).

1.2.2 Hat das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung, erhält die Be­schwerde­führerin keinen Lohn mehr. Ein günstiger Endentscheid (Auf­hebung der Kündigung) vermöchte zwar Nachteile wirtschaftlicher Natur wieder zu beheben, da ihr diesfalls das Gehalt lückenlos nachzuzahlen wäre. Nach Einstellung der Lohnzahlungen hat die Beschwerdeführerin gege­benen­falls Arbeitslosenleistungen zu beziehen, was mit gewissen Ein­schränkungen verbunden ist (vgl. VGE 2017/263 vom 6.12.2017 E. 1.2.2). Die hier strittige Zwischen­verfügung ist somit selbständig anfechtbar.

1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil­ge­nommen, ist durch die angefochtene Zwischenverfügung besonders be­rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände­rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht einge­reichte Be­schwerde ist einzutreten.

1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Zwischen­verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

1.5 Der Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Ge­richts­behörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.

Strittig ist die Weigerung der BKD, der gegen die Kündigung gerichteten Be­schwerde aufschiebende Wirkung beizulegen.

2.1 Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, zuständig zum Erlass selb­ständig anfechtbarer Zwischenverfügungen sei nicht die instruierende Be­hörde, sondern die Regierungsrätin (Bildungs- und Kulturdirektorin). Die Ver­fügung sei daher nichtig.

2.2 Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu berücksichtigen. Ein Entscheid ist dann nichtig, wenn ihm Mängel anhaften, die besonders schwer wiegen und offensichtlich oder zu­mindest leicht erkennbar sind, und wenn die Rechtssicherheit durch An­nahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (sog. Evidenztheorie). Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab die funktionelle und sachliche Unzu­ständig­keit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Be­tracht (statt vieler BGE 138 II 501 E. 3.1; BVR 2015 S. 334 E. 2.2, 2014 S. 297 E. 4.3.3).

2.3 Beschwerden gegen die Kündigung von Arbeitsverhältnissen kommt keine aufschiebende Wirkung zu, es sei denn, die instruierende Behörde ordne sie an (Art. 108 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 [PG; BSG 153.01]). Damit wird der Grundsatz von Art. 68 Abs. 1 VRPG, wonach die Beschwerde grund­sätzlich aufschiebende Wirkung hat, um­gekehrt, was bedeutet, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung die Regel, deren Erteilung die Aus­nahme bildet. Die aufschiebende Wirkung kann nur gewährt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen (Art. 68 Abs. 2 VRPG im Umkehrschluss), wobei sowohl öffentliche als auch private Inter­essen derart wichtig sein können, dass sie die Gewährung der auf­schiebenden Wirkung rechtfertigen können (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. a und Art. 68 Abs. 4 VRPG). Die Zuständigkeit der instruierenden Behörde ergibt sich mithin bereits aus dem Wortlaut von Art. 108 Abs. 2 PG, Art. 27 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 4 VRPG (vgl. auch Merkli/Aeschli­mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 27 N. 20, Art. 61 N. 6 und Art. 68 N. 24). Das Generalsekretariat der BKD instruiert gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. i der Ver­ordnung vom 27. November 2002 über die Organisation und die Auf­gaben der Bildungs- und Kulturdirektion [OrV BKD; BSG 152.221.181]) die Ver­waltungs- und Beschwerdeverfahren zuhanden des Regierungsrats und der Direktion. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt inso­weit auch keine unzulässige Subdelegation der Instruktion an den Rechts­dienst im Generalsekretariat vor. Die angefochtene Zwischenverfügung wurde vom Generalsekretariat der BKD als Organ erlassen und vom Leiter Recht des Rechtsdiensts im Generalsekretariat unterzeichnet. Dieser ist als stell­vertretender Generalsekretär befugt, für das Generalsekretariat zu unter­zeichnen (vgl. Art. 15 der Direktionsverordnung vom 11. Mai 2007 über die Delegation von Befugnissen der Erziehungsdirektion [DelDV ERZ; BSG 152.221.181.1]). Die angefochtene Zwischenverfügung wurde von der zu­ständigen Behörde erlassen. Es liegt kein Nichtigkeitsgrund vor.

3.

3.1 Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung bedingt in der Regel eine einzelfall­bezogene Interessenabwägung, wobei auch die Erfolgsaus­sichten in der Hauptsache beleuchtet werden können; sie fallen bei der Ab­wägung aber nur wesentlich ins Gewicht, wenn der Prozessausgang als ein­deutig er­scheint (vgl. BVR 2012 S. 145 E. 3.1, 2008 S. 433 E. 2.1, 2000 S. 385 E. 2 einleitend, je mit weiteren Hinweisen). Das Verwaltungsgericht ver­folgt im Personalrecht eine strenge Pra­xis, indem es ein Abweichen von der gesetzlichen Ordnung nur aus Gründen für gerechtfertigt erachtet, welche nicht in nahezu jedem Kündi­gungsfall gegeben sind. So sind stets er­hebliche private Interessen persön­licher und finanzieller Art betroffen. Würden solche Gründe anerkannt, würde die Ausnahme zur Regel, was dem Sinn des Gesetzes und dem klaren Willen des Gesetzgebers widerspräche (vgl. BVR 2008 S. 433 E. 2.2, 2000 S. 385 E. 2 einleitend). Danach ist das öffent­liche Interesse an der Entfernung der von der Kündigung betroffenen Per­son von der Stelle im Interesse der Wiederbesetzung durch eine andere Per­son, des rei­bungslosen Funktionierens des Betriebs und des Vermeidens weiterer Ge­haltszahlungen bis zum Ausgang von Rechtsmittelverfahren ge­setz­lich stärker gewichtet. Dass Betroffene in dieser Situation gegebenen­falls Arbeitslosengelder beziehen müssen, vermag die Beilegung der auf­schie­benden Wirkung grundsätzlich nicht zu begründen (vgl. BVR 2008 S. 433 E. 2.2 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat als wichtigen Grund zur Herstellung der aufschiebenden Wirkung den Umstand anerkannt, dass im ganzen Personaldossier jegliche dokumentierte Hinweise auf das Vor­liegen von sachlichen Kündigungsgründen fehlten (vgl. BVR 2000 S. 385 E. 2); eine Entscheidprognose war dabei nicht ausschlaggebend, da sich nicht ausschliessen liess, dass in dem in Aussicht genommenen Beweisver­fahren noch zu konkretisierende Kündigungsgründe nachgewiesen werden könnten. Gleich zu entscheiden wäre allenfalls, wenn sich anhand der Akten ohne weiteres ergeben würde, dass etwa Gehörsansprüche oder Zuständig­keits­vorschriften schwer verletzt worden sind (vgl. BVR 2009 S. 189 [VGE 23242 vom 25.3.2008] nicht publ. E. 3.1).

3.2 Entsprechend dem vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechts­schutzes muss in der Regel ohne weitere Beweiserhebungen, aufgrund der Akten, entschieden werden. Es genügt, wenn eine Gefährdung des Rechts­anspruchs der gesuchstellenden Partei aufgrund summarischer Prüfung als wahr­scheinlich erscheint, auch wenn die Möglichkeit einer Fehlannahme nicht ausgeschlossen werden kann. Zusätzliche Abklärungen und erhöhte An­forderungen an das Glaubhaftmachen der Gefährdung sind jedoch am Platz, wenn mit vorläufigen Massnahmen das Ergebnis eines Verfahrens un­wider­ruflich vorweggenommen wird (BVR 2008 S. 433 E. 2.3; Merkli/ Aeschli­mann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 3, Art. 68 N. 17). Im vorliegenden Fall steht keine Situation zur Diskussion, in welcher der Endentscheid mit der vorsorg­lichen Massnahme stark präjudiziert würde. Der Zwischen­entscheid kann aufgrund der Akten ergehen; weitere Beweismassnahmen sind nicht er­forderlich.

4.

4.1 Zur Begründung des Antrags um Erteilung der aufschiebenden Wir­kung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Erfolgsaussichten einer Re­integration in den Arbeitsprozess sänken mit zunehmender Dauer der Ab­wesen­heit vom Arbeitsplatz. Mit der Wiedereingliederung sei deshalb zu be­ginnen, sobald es ihre gesundheitliche Situation erlaube.

4.2 Im Zusammenhang mit der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung der gesetzlich vorgesehene Normal­fall (Art. 108 Abs. 2 PG; vorne E. 2.3), wohingegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung die Ausnahme bildet. Würde eine allfällige er­schwerte Wiedereingliederung in Folge längerer Abwesenheit vom Arbeits­platz einen wichtigen Grund für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung dar­stellen, so würde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zum Regel­fall und deren Entzug zur Ausnahme. Was in aller Regel mit der Auf­lösung eines Arbeitsverhältnisses einhergeht, kann jedoch nicht als wichtiger Grund für eine ausnahmsweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung gelten. Soweit die Beschwerdeführerin im Weiteren argumentiert, künftigen Wieder­eingliederungsmassnahmen im Rahmen der Kantonsverwaltung würde ohne aufschiebende Wirkung die Grundlage entzogen, kann ihr nicht ge­folgt werden. Das kantonale Personalrecht verschafft der Beschwerde­führerin im Falle einer Gutheissung ihrer Beschwerde auch ohne Erteilung der aufschiebenden Wirkung gemäss Art. 29 Abs. 1 PG einen Anspruch auf Weiter­beschäftigung. Hinzu kommt vorliegend, dass die Beschwerdeführerin bereits seit dem 23. April 2019 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig ist. Am 17. Februar 2020 trat sie nach einer Zustandsverschlechterung zur stationären Behandlung in die Privatklinik X._____ ein (vgl. Verfügung der SID vom 17. April 2020 Sachverhalt Bst. A). Dieser Aufenthalt dauerte vor­erst bis (mindestens) zum 3. April 2020 an. Vom 21. April bis zum 28. Mai 2020 hielt sie sich erneut in der Klinik auf. Gemäss den aktenkundigen Arzt­zeugnissen der Privatklinik X._____ war die Beschwerdeführerin (ab ihrem Klinik­eintritt am 17. Februar 2020) bis zum 11. Juni 2020 zu 100 % arbeits­unfähig (vgl. Zeugnisse vom 24.3.2020, 3.4.2020, 21.4.2020 und 25.5.2020, in Personaldossier Bd. 2 [act. 3C] pag. 6 ff.). In den Akten finden sich weiter zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der Privatklinik Y._____ in ….; darin wird der Beschwerdeführerin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom 12. Juni bis 31. Juli 2020 bescheinigt (vgl. Be­scheinigung vom 8.6.2020, in Personaldossier Bd. 2 [act. 3C] pag. 3, und Be­scheinigung vom 23.6.2020, in Personaldossier nicht paginierter Bd. 3 [act. 3D]). In ihrer Beschwerde vom 14. August 2020 beantragt die Be­schwerde­führerin, es sei ihr die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, sobald es ihr Gesundheitszustand zulasse, ohne indes geltend zu machen, dass dies bereits der Fall sei. Es ist deshalb davon aus­zu­gehen, dass allfällige Wieder­eingliederungsmassnahmen zurzeit ohnehin nicht möglich wären. In diesem Licht sind keine privaten Interessen der Be­schwerde­führerin ersichtlich, welche das öffentliche Interesse an einer gut funktionierenden Verwaltung aufzuwiegen vermögen.

4.3 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich zu Recht nicht geltend, die Erfolgsaussichten in der Hauptsache fielen eindeutig zu ihren Gunsten aus. Kann die übertragene Aufgabe wegen Krankheit nicht (mehr) genügend er­füllt werden, so liegt darin grund­sätzlich ein Kündigungs­grund. Das Ge­mein­wesen ist nicht verpflichtet, seine Ange­stellten über die Dauer der ge­setz­lichen Sperrfrist gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b PG hinaus zu beschäftigen und für einen nicht abseh­baren Zeitraum auf die Ar­beitskraft ganz zu ver­zichten (BVR 2009 S. 107 E. 9.1; VGE 2018/344 vom 21.11.2019 E. 3.3).

5.

Zusammenfassend fehlt es an wichtigen Gründen, die es recht­fertigen, der Be­schwerde an die BKD aufschiebende Wirkung beizulegen. Die ange­fochtene Zwischenverfügung hält der Rechtskontrolle stand. Die Be­schwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).

6.

Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffent­lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundes­gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes­gerichts­gesetz, BGG; SR 173.110]), steht doch in der Hauptsache eben­falls dieses Rechtsmittel zur Verfügung; namentlich erreicht der Streitwert die Grenze von Fr. 15ʹ000.-- gemäss Art. 85 Abs. 1 Bst. b BGG (Grundsatz der Ein­heit des Verfahrens; vgl. BGE 143 II 425 E. 1.3 mit Hinweisen). Da es sich um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 477 E. 4.1), ist die Beschwerde aber nur zu­lässig, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG er­füllt sind.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1ʹ000.--, werden der Beschwerdeführerin auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerin

-Beschwerdegegner

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizer­hofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf­fent­lich-rechtlichen An­ge­legen­heiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun­des­gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge­führt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG erreicht Fr. 15ʹ000.--.