Baubewilligung; Systemerneuerung bei bestehender Mobilfunkanlage (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 21. April 2020; BVD 110/2019/215)

100.2020.187U

KEP/TST/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 31. August 2021

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiber Tschumi

A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

1.B.________ 2.C.________ 3.D.________ 4.E.________ 5.F.________ 6.G.________ 7.H.________

8.I.________

9.J.________

Beschwerdegegnerschaft

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2020.187U, Seite 1

sowie

Einwohnergemeinde Ostermundigen

Abteilung Hochbau, Bernstrasse 65D, Postfach 101, 3072 Ostermundigen

betreffend Baubewilligung; Systemerneuerung bei bestehender Mobilfunkanlage (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 21. April 2020; BVD 110/2019/215)

Sachverhalt:

A.

Die A.________ AG reichte am 28. März 2019 bei der Einwoh­nergemeinde (EG) Ostermundigen ein Baugesuch ein für die Systemerneu­erung der bestehenden Mobilfunkanlage auf der Parzelle Ostermundigen Gbbl. Nr. 1________ in der Wohn- und Gewerbezone 3 (WG3). Das Bauvorhaben besteht aus dem Austausch der bestehenden Antennen durch «Typen der neuen Generation» und der Neuinstallation zusätzlicher 5G-Antennen. Da­mit verbunden sind eine Leistungsanpassung und eine Erweiterung des Spektrums der verwendeten Frequenzen. Mehrere Anwohnerinnen und An­wohner, unter ihnen B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________ und J.________, erhoben gegen die geplante System­erneuerung Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 14. November 2019 er­teilte die EG Ostermundigen die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab.

B.

Gegen diesen Entscheid reichten B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________ und J.________ am 13. Dezember 2019 gemeinsam Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]) ein. Diese hiess die Beschwerde am 21. April 2020 gut, hob den Bauentscheid vom 14. November 2019 auf und verweigerte die Baubewilligung (Bauabschlag). Zur Begründung führte sie aus, die umstrittene Systemerneuerung stehe im Widerspruch zu Art. 11a des Baureglements der EG Ostermundigen vom 12. Juni 1994 (GBR), der eine Regelung nach dem sog. Kaskadenmodell zur Steuerung der Standorte von Mobilfunkanlagen in den Bauzonen enthält. Zudem könne das Bauvorhaben auch nicht aufgrund der Besitzstandsgaran­tie bewilligt werden.

C.

Dagegen hat die A.________ AG am 22. Mai 2020 beim Ver­waltungsgericht Beschwerde erhoben. In der Sache beantragt sie, der ange­fochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Beschwerdegegnerschaft ersucht mit Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2020 um Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlas­sung vom 4. Juni 2020 ebenfalls auf Beschwerdeabweisung. Mit Stellung­nahme vom 24. Juni 2020 beantragt die EG Ostermundigen, die Be­schwerde sei gutzuheissen.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 1. Juli 2020 holte der Instruktions­richter bei der EG Ostermundigen die Auflage- und Genehmigungsakten zur Änderung des GBR vom 15. November 2016 (neuer Art. 11a GBR) sowie die zugehörigen Sitzungsprotokolle des Grossen Gemeinderats ein. Anschlies­send bot er den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zu den eingeholten Unterlagen zu äussern. Davon machte einzig die Beschwerdegegnerschaft mit Eingabe vom 4. August 2020 Gebrauch.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil­genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als Baugesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe­bung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestim­mungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

1.2 Soweit die Beschwerdegegnerschaft einwendet, die Beschwerdefüh­rerin habe am gestellten Rechtsbegehren kein schutzwürdiges Interesse, weil es keinen materiellen Antrag enthalte, sondern bloss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlange (Beschwerdeantwort Ziff. 3), ist ihr Fol­gendes entgegenzuhalten: Die Praxis zum Antragserfordernis gemäss Art. 32 Abs. 2 VRPG ist nicht streng. Diesem ist in der Regel bereits Genüge getan, wenn sich aus dem Zusammenhang und unter Zuhilfenahme der Be­gründung sinngemäss ergibt, was anbegehrt wird (BVR 2015 S. 468 E. 4.2; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 18). Das ist hier der Fall, geht aus der Beschwer­debegründung doch klar hervor, dass die Beschwerdeführerin nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern auch die Erteilung der Baubewilligung anstrebt.

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Aus den Akten ergibt sich folgender Sachverhalt:

2.1 Die Mobilfunkanlage auf der Parzelle Ostermundigen Gbbl. Nr. 1________ wurde am 24. Juli 2006 im ordentlichen Verfahren bewilligt (Ge­samt­ent­scheid der EG Ostermundigen vom 24.7.2006 und Standortda­tenblatt vom 26.2.2005, Vorakten BVD Beilagen zu pag. 36). Diese Anlage umfasste ins­ge­samt sechs Antennen an zwei Sendemasten. Drei Antennen verfügten über eine bewilligte Sendeleistung von 800 Watt (W); die übrigen drei waren je für den Betrieb mit einer maximalen Leistung von 650 W bewil­ligt. Die kumulierte Sendeleistung im höchstbelasteten Sektor betrug 1450 W. Am höchst­belasteten Ort für den kurzfristigen Aufenthalt (OKA) wurde der lmmis­sionsgrenzwert mit einer elektrischen Feldstärke von 3,27 Volt/Me­ter (V/m) zu 6 % ausgeschöpft (Standortdatenblatt vom 26.2.2005, Vorakten BVD Bei­lagen zu pag. 36). Bereits damals war ihre Vereinbarkeit mit dem GBR um­stritten. Die gegen die Baubewilligung erhobenen Rechtsmittel blie­ben aller­dings erfolglos (Beschwerdeentscheid BVE RA Nr. 110/2006/136 vom 24.1.2007; VGE 22922 vom 30.6.2008; BGer 1C_378/2008 vom 27.1.2009).

2.2 Im Jahr 2017 – d.h. noch vor Inkrafttreten der Kaskadenregelung der EG Ostermundigen am 15. Februar 2019 (Genehmigungsverfügung des Amts für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern [AGR] in act. 8B; vgl. Art. 104 GBR) – hat die Beschwerdeführerin die Mobilfunkan­lage im Rahmen eines sog. «Bagatellverfahrens» umgebaut (Bau-, Pla­nungs- und Umweltdirektoren-Konferenz [BPUK], Empfehlungen zur Bewil­ligung von Mobilfunkanlagen: Dialogmodell und Bagatelländerungen, Bern 2019, S. 5 ff.; Alexander Rey, Mobilfunkanlagen: Verhältnis von Bun­desumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht, insbesondere Bauverfah­rensrecht, in URP 2021 S. 153 ff., 172). Dabei wurden die Sendeantennen ersetzt und die Sendeleistung zwischen bisher genutzten und neuen Fre­quenzbändern umverteilt (Standortdatenblatt vom 1.5.2017, Beschwerde­beilage 3).

2.3 Mit der geplanten Systemerneuerung sollen die bestehenden sechs Antennenpanels an den beiden Sendemasten ersetzt und drei weitere Pa­nels installiert werden. Damit verbunden ist die Einführung der neusten Mobilfunktechnologie 5G (New Radio) und der Einsatz adaptiver Antennen. Die neuen Antennen sollen mit Sendeleistungen zwischen 200 und 700 W betrieben werden. Geplant ist eine kumulierte Sendeleistung im höchst­belasteten Sektor von 1500 W. Der Immissionsgrenzwert wird am OKA mit einer elektrischen Feldstärke von 33.40 V/m zu 64 % ausgeschöpft (Standortdatenblatt vom 15.3.2019, Vorakten Gemeinde pag. 4.15). Die Zu­nahme der gesamten Sendeleistung beträgt laut der Stellungnahme des Amts für Umwelt und Energie des Kantons Bern vom 20. Januar 2020 «ca. einen Drittel» (Vorakten BVD pag. 37).

3.

3.1 Auf das streitbetroffene Vorhaben ist das Steuerungsmodell der Kas­kadenregelung gemäss Art. 11a GBR anwendbar. Es besteht aus der Kom­bination einer Negativplanung, die in bestimmten Schutzgebieten ein grund­sätzliches Antennenverbot vorsieht (Abs. 3), sowie einer kaskadenartigen Positivplanung. Danach sind neue Mobilfunkantennen vorab in Gewerbe- und Arbeitszonen sowie auf hohen Gebäuden zu erstellen (Abs. 4 und 5). Sofern keine solchen Standorte möglich sind, ist das Erstellen neuer Anten­nen auch in anderen Teilen der Gemeinde zulässig (Abs. 6). Von den Wohn­zonen sollen Mobilfunkantennen jedoch nach Möglichkeit ferngehalten wer­den (Abs. 7). Art. 11a GBR mit dem Randtitel «Antennenanlagen» lautet wie folgt:

1 Als Antennenanlagen (Antennen) gelten Anlagen, die dem draht- und kabellosen Empfang sowie der draht- und kabellosen Übermittlung von Signalen für Radio, Fernsehen, Amateurfunk, Mobilfunk u.a. die­nen.

2 Antennenanlagen haben sich in allen Zonen gut einzuordnen und dürfen das Orts- und Landschaftsbild nicht stören. Unter die Absätze 3 bis 8 fallen Antennen, die ausserhalb von Gebäuden angebracht werden und die von allgemein zugänglichen Standorten visuell wahr­genommen werden können. Davon ausgenommen sind Antennenan­lagen für nichtkommerzielle Funkdienste (Blaulichtorganisationen, Amateur- resp. CB-Funk), die in unmittelbarer funktioneller Bezie­hung zum Ort stehen wo sie errichtet und betrieben werden. Auch solche Antennen dürfen das Orts- und Landschaftsbild nicht stören.

3 In Ortsbild-, Siedlung- und Landschaftsschutzgebieten sind Anten­nenanlagen nicht zugelassen. Die Baubewilligungsbehörde kann, in Absprache mit einer betroffenen Fachstelle (z.B. Fachgruppe Bau- und Gestaltung, Kantonale Denkmalpflege) dem Bau einzelner An­tennenanlagen zustimmen, wenn sie zur Wahrung der Kommunika­tionsfreiheit unabdingbar ist und gut in das Orts-, Siedlungs- und Landschaftsbild integriert werden kann.

4 Antennen sind nach Möglichkeit an bestehenden, Abs. 5 entspre­chenden Standorten zu erstellen.

5 Im Übrigen sind Antennenanlagen vorzugsweise an folgenden Standorten zu errichten (in der jeweils nächsten Linie sind Antennen nur zulässig, wenn kein Standort in der vorhergehenden Linie mög­lich und eine Koordination mit bestehenden Antennenanlagen geprüft worden ist; falls die Prüfung ergibt, dass eine Koordination aufgrund der anwendbaren Vorschriften möglich ist, ist die neue Anlage am bestehenden Standort zu erstellen):

a) In erster Linie in

• den Gewerbezonen Ga und Gb;

• der Arbeitszone „Mösli, AZM“;

• der Tanklagerzone;

• der Abbauzone;

• der Industriezone

sowie in folgenden anderen Zonen, die hauptsächlich anderen als Wohnnutzungen vorbehalten sind

• Zone für öffentliche Nutzungen [ZöN];

• Zonen für Sport- und Freizeitanlagen [ZSF];

• Zonen mit Planungspflicht [ZPP] Nr. 13 „Industrie“;

• ZPP Nr. 21 „Bernstrasse“;

• ZPP Nr. 25 „Ringstrasse/Güterstrasse“;

• ZPP Nr. 27 „Bahnhof“;

• ZPP Nr. 33 „Zentrum Oberfeld“ Sektor B;

• ZPP Nr. 35 „Schützenhaus“

sowie im Perimeter der Überbauungsordnungen [ÜO]

• Gartenbaubetriebe Kreuzweg und

• ÜO Nr. 6 Poststrasse.

b) In zweiter Linie auf Bauten, die acht oder mehr Vollgeschosse auf­weisen.

c) In dritter Linie auf Bauten, die fünf bis sieben Vollgeschosse auf­weisen.

6 In anderen Teilen der Gemeinde sind Antennenanlagen, die nicht unter Absatz 4 oder 5 fallen, nur zulässig, wenn kein Standort nach Absatz 4 oder 5 möglich ist. In diesen Fällen ist zudem eine Koordi­nation mit bestehenden Antennenanlagen zu prüfen. Falls die Prü­fung ergibt, dass eine Koordination aufgrund der anwendbaren Vor­schriften möglich ist, ist die neue Anlage am bestehenden Standort zu erstellen.

7 In den Wohnzonen W1, W2, W3, der Wohnzone „Oberfeld“ und den Zonen mit Planungspflicht Nr. 5 „Rüti“, Nr. 15 „Hättenberg“, Nr. 19 „Oberdorf“, Nr. 23 „Steingrüebli“ sind Antennenanlagen, die nicht un­ter Absatz 4 oder 5 fallen, nur zum Empfang von Signalen oder für die Versorgung der Nachbarschaft der Anlage gestattet oder wenn sie auf den Standort angewiesen sind. Sie sind in jedem Fall mög­lichst unauffällig zu gestalten.

8 [Parabolantennen]

9 [Zulässigkeit von Antennen ausserhalb der Bauzone]

3.2 Das Bundesumweltrecht stellt im Bereich des Schutzes vor nichtioni­sierender Strahlung eine abschliessende Regelung auf, weshalb für kommu­nales und kantonales Recht insoweit kein Raum bleibt. Grundsätzlich bleibt es den Kantonen und Gemeinden aber unbenommen, im Rahmen ihrer eigenen planungs- und baurechtlichen Zuständigkeiten Planungsmassnah­men oder Bauvorschriften zur Steuerung von Mobilfunkstandorten zu erlas­sen, solange sie auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung ange­messen Rücksicht nehmen und die Mobilfunkversorgung nicht erheblich erschweren oder gar verunmöglichen. Zulässig sind etwa Regelungen, die der Schonung des Landschafts- und Ortsbildes sowie dem Schutz vor ideel­len Immissionen dienen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind namentlich Kaskadenmodelle, welche die Mobilfunkstandorte weg von den Wohnzonen und hin zu den Arbeitszonen lenken sollen, grundsätzlich bundesrechtskonform (BGE 142 I 26 E. 4.2 [Pra 105/2016 Nr. 87], 138 II 173 E. 6; vgl. auch BGE 133 ll 353 E. 4.2, 133 II 321 E. 4.3.4; BGer 1C_378/2008 vom 27.1.2009 E. 4.2 betr. EG Ostermundigen; BVR 2012 S. 334 E. 3 ff. [bestätigt durch BGE 138 II 173] betr. EG Urtenen-Schönbühl; VGE 2015/87 vom 7.1.2016 E. 3.2 ff. betr. EG Langnau; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 24 N. 2 und 8).

3.3 Aus den Materialien zu Art. 11a GBR ergibt sich, dass die EG Oster­mundigen mit der Kaskadenregelung das zulässige Ziel verfolgt, das Orts- und Landschaftsbild zu schonen und ideelle Immissionen zu beschränken, um die Umgebung harmonisch zu gestalten und damit die bestehende Wohnqualität zu halten (Erläuterungsbericht S. 7 f., Mitwirkungsbericht S. 15). Der Schutz vor materiellen Immissionen stellte dagegen erklärter­massen kein Regelungsmotiv dar (vgl. Erläuterungsbericht S. 5 f.), weshalb die Kaskadenregelung in dieser Hinsicht nicht gegen Bundesumweltrecht verstösst. Im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte, dass die konkrete Ausge­staltung der Kaskadenregelung der EG Ostermundigen die Mobilfunkversor­gung in unzulässiger Weise erschweren würde (vgl. den Hinweisplan der EG Ostermundigen zu den bestehenden und potentiellen Mobilfunkstandor­ten in act. 8A). Keine der Verfahrensbeteiligten bestreitet denn auch, dass Art. 11a GBR bundesrechtskonform umgesetzt werden kann, weshalb auf die Zulässigkeit der Kaskadenregelung als solche nicht weiter einzugehen ist. Streitig und zu prüfen ist hingegen die Frage, ob die Bestimmung im kon­kreten Fall von der Vorinstanz korrekt angewendet wurde.

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht ge­prüft, ob das Bauvorhaben mit den Vorgaben der Kaskadenregelung verein­bar ist. Diese finde im vorliegenden Fall gar keine Anwendung, da ein beste­hender Mobilfunkstandort betroffen sei. Die Kaskadenregelung sei nur auf neue Anlagen, nicht aber auf den Umbau von bestehenden Anlagen an­wendbar und damit auch nicht auf die Systemerneuerung (Beschwerde Rz. 34 ff.).

4.2 Den Gemeinden kommt bei der Auslegung und Anwendung ihrer eigenen Vorschriften ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Es ist vorab Sache der Gemeinden zu bestimmen, wie sie ihre eigenen Vorschriften ver­standen haben wollen. Wird die Anwendung einer von ihnen erlassenen Be­stimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmit­telinstanzen zu prüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Aus­legung rechtlich haltbar ist. Sie auferlegen sich mit andern Worten eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der Gemeinde, indem sie sich der Prüfung enthalten, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Be­stimmung ebenfalls möglich und rechtlich vertretbar wäre (statt vieler BVR 2015 S. 263 E. 5.1).

4.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Standpunkt der Gemeinde, wonach das Kaskadenmodell auch bereits bestehende Mo­bilfunkstandorte erfassen soll, rechtlich ohne weiteres haltbar: In dieser Hin­sicht ist zunächst festzuhalten, dass weder Art. 11a GBR selber noch die übrigen Bestimmungen des Gemeindebaureglements eine Übergangsbe­stimmung enthalten, die bestehende Mobilfunkstandorte prinzipiell vom Gel­tungsbereich des Kaskadenmodells ausnimmt und insofern privilegiert. An­ders als die Beschwerdeführerin meint, findet sich auch im Wortlaut von Art. 11a GBR kein entsprechender Hinweis. Soweit sie vorbringt, aus der Verwendung des Begriffs «errichten» in Abs. 5 werde klar, dass umzubau­ende Antennen von der Kaskadenregelung nicht erfasst würden, vermag sie daraus von vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (vgl. Beschwerde Rz. 3). Denn hier geht es nicht um den Umbau von Antennen, sondern um deren Komplettersatz und Neuinstallation bei einer bestehenden Mobilfunk­anlage (vorne E. 2.3). Anders als die Beschwerdeführerin meint, lässt sich ihr Standpunkt auch nicht auf die Ausführungen im Erläuterungsbericht ab­stützen. Vielmehr wird dort unter dem Titel «Geltungsbereich» ausgeführt, die Kaskadenregelung erfasse «Antennen, die von aussen wahrgenommen werden. Das sind prinzipiell alle Antennen, die ausserhalb von Gebäuden erstellt werden sollen» (Erläuterungsbericht S. 8). Ausdrücklich vom Gel­tungsbereich ausgenommen werden laut dem Erläuterungsbericht nur An­tennen, die im Innern von bestehenden Bauten und Anlagen angebracht werden oder die anderweitig nicht in Erscheinung treten, sowie gewisse Anten­nenanlagen für nichtkommerzielle Funkdienste und teilweise auch Parabo­lantennen. Es ist jedoch nicht davon die Rede, dass die bestehenden Mobilfunkstandorte generell von der Kaskadenregelung ausgenommen wären. Sodann folgt die Nichtanwendbarkeit der Kaskadenregelung im vor­liegenden Fall auch nicht daraus, dass die streitige Systemerneuerung keine oder nur geringe Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild habe (vgl. aber Beschwerde Rz. 38). Wie dargelegt beschränkt sich das Ziel der Kas­kadenregelung nicht nur auf den Schutz des Orts- und Landschaftsbilds, sondern beinhaltet darüber hinaus auch die Verhinderung von ideellen Im­missionen (vorne E. 3.3). Im Übrigen trifft es zwar zu, dass Art. 11a GBR grundsätzlich bezweckt, dass weitere Mobilfunkantennen nach Möglichkeit an bestehenden Standorten erstellt werden (Abs. 4 und 5; vgl. etwa Erläute­rungsbericht S. 7, Mitwirkungsbericht S. 15). Da aber auch solche Bauvor­haben ideelle Immissionen erzeugen bzw. verstärken können, leuchtet nicht ein, weshalb sich aus dem Koordinationsgebot – wie die Beschwerdeführerin meint – ergeben sollte, dass die bestehenden Antennenstandorte von der Kaskadenregelung von vornherein ausgenommen sind (vgl. aber Be­schwerde Rz. 39). Dass die Gemeinde aufgrund des übergeordneten Rechts keine Regelungen über die ideellen Immissionen von bestehenden Mobil­funkanlagen erlassen dürfte, ist entgegen der Beschwerdeführerin nicht er­sichtlich (vgl. vorne E. 3.2). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die in der Beschwerde zitierte Passage aus dem Mitwirkungsbericht allenfalls in diesem Sinn verstanden werden könnte (vgl. Beschwerde Rz. 40).

4.4 Es ist damit rechtlich ohne weiteres haltbar, wenn die Gemeinde die Kaskadenregelung auch auf bestehende Mobilfunkstandorte angewendet haben will. Folglich hat die Vorinstanz nicht gegen Recht verstossen, indem sie die Vereinbarkeit der umstrittenen Systemerweiterung mit den Vorgaben von Art. 11aGBR überprüft hat.

5.

5.1 Gemäss Art. 11a GBR gilt für die Standortwahl von Mobilfunkanten­nen in den Bauzonen von Ostermundigen die folgende Prioritätenordnung (vgl. vorne E. 3.1): Antennenanlagen sollen in erster Linie in den für das Arbeiten bestimmten Nutzungszonen errichtet werden und in zweiter Linie auf hohen Gebäuden, wo sie am wenigsten wahrgenommen werden können und damit am wenigsten ideelle Immissionen bewirken. Dabei sind vorzugs­weise bestehende Antennenstandorte zu nutzen (Abs. 4 und 5). Sind weder in den für das Arbeiten bestimmten Zonen noch auf hohen Gebäuden Stand­orte möglich, dürfen Antennenanlagen in anderen Teilen der Gemeinde (na­mentlich in Misch- und Kernzonen) errichtet werden, wobei auch hier soweit möglich bestehende Standorte zu nutzen sind (Abs. 6). In den primär für das Wohnen bestimmten Zonen sind Antennenanlagen schliesslich nur erlaubt, wenn sie zur Sicherstellung der Versorgung der näheren Umgebung erfor­derlich sind (Abs. 7; zum Ganzen Erläuterungsbericht S. 9 ff.). Da sich der Standort der streitbetroffenen Systemerneuerung in der WG3 und somit in einer Mischzone befindet und die Antenne nicht auf einem hohen Gebäude im Sinn von Abs. 5 Bst. b oder c geplant ist, beurteilt sich die Zulässigkeit des Bauvorhabens nach Abs. 6 der Kaskadenregelung.

5.2 Beschwerdeführerin und Gemeinde sind der Auffassung, die Sys­temänderung könne entgegen der Vorinstanz unter diese Bestimmung subsumiert werden (Beschwerde Rz. 42 ff.; Gesamtbauentscheid vom 14.11.2019, Ziff. 3.1 und 3.6 Bst. k; Stellungnahme EG Ostermundigen vom 24.6.2020 S. 3). Erstere macht ausserdem geltend, die BVD habe im ange­fochtenen Entscheid mit ihrer Auslegung des kommunalen Rechts die Ge­meindeautonomie verletzt (Beschwerde Rz. 33 und 42 ff.).

5.3 Nach der Rechtsprechung können sich auch private Beschwerdefüh­rende auf die Gemeindeautonomie berufen, wenn ein Bauvorhaben – wie hier – von der Gemeinde unterstützt wird (vgl. BVR 2021 S. 267 E. 5 mit Hinweisen). Dem Standpunkt der EG Ostermundigen kann jedoch in der Sa­che nicht gefolgt werden: Diese ist der Auffassung, die Systemerneuerung könne gestützt auf Art. 11a Abs. 6 GBR bewilligt werden, weil die Notwen­digkeit des umstrittenen Antennenstandorts nachvollziehbar, keine reine Wohnzone betroffen und das Koordinationserfordernis mit den bestehenden Antennen erfüllt sei. Gemäss der Kaskadenregelung kann eine Bewilligung nach Art. 11a Abs. 6 GBR jedoch erst dann in Frage kommen, wenn fest­steht, dass in den für das Arbeiten bestimmten Zonen kein zumutbarer Standort zur Verfügung steht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, bildet dieses Erfordernis eine zusätzliche bzw. kumulative Voraussetzung zur anzustrebenden Koordination neuer Antennenstandorte mit den bereits bestehenden Anlagen. Angesichts des diesbezüglich unmissverständlichen Wortlauts von Art. 11a Abs. 6 BauG («kein Standort nach Absatz 4 oder 5 möglich») erweist sich eine andere Auslegung als rechtlich unhaltbar. Es liegt damit keine Verletzung der Gemeindeautonomie vor, da die Gemeinden einen Beurteilungsspielraum nur bei der Wahl zwischen mehreren rechtlich haltbaren Auslegungen ihrer eigenen Normen geniessen (statt vieler BVR 2016 S. 79 E. 4.6).

5.4 Die Beschwerdeführerin hat den erforderlichen Beleg für das Fehlen von Alternativstandorten in den Arbeitszonen trotz Aufforderung der Ge­meinde bislang nicht erbracht (Schreiben EG Ostermundigen vom 5.9.2019 und vom 25.9.2019; Schreiben Beschwerdeführerin vom 10.9.2019; alle in Vorakten Gemeinde 10.1-10.3; vgl. auch Stellungnahme EG Ostermundigen vom 24.6.2020 S. 3). Vielmehr lehnt sie den Nachweis ausdrücklich ab mit der Begründung, es werde ihr damit die Beweislast für das Fehlen alternati­ver Standorte und damit der Beweis einer negativen Tatsache auferlegt, was von ihr nicht verlangt werden könne (Beschwerde Rz. 46). Das Bundes­ge­richt hat in seinem Leitentscheid zu einer ähnlichen Kaskadenregelung in der EG Urtenen-Schönbühl jedoch festgehalten, es sei grundsätzlich zumutbar, von den Mobilfunkbetreiberinnen den Nachweis zu verlangen, dass ein Standort in der Arbeitszone aus funk- oder netztechni­schen Gründen nicht in Betracht falle. Ein solcher Nachweis könne zum Bei­spiel anhand von Abdeckungskarten und Belegen von gescheiterten Anfra­gen bei der Eigentümerschaft in Frage kommender Grundstücke erbracht werden. Allerdings dürften im Einzelfall keine überspannten Anforderungen an den Nachweis gestellt werden. Insbesondere seien die Mobilfunkbetrei­berinnen nicht verpflichtet, ein Enteignungsverfahren einzuleiten (BGE 138 II 173 E. 6.2, 6.5 und 6.6). Die Beschwerdeführerin benennt keine An­haltspunkte, wonach die Gemeinde an den Standortnachweis im konkreten Fall unzumutbare Anforderungen gestellt hätte; vielmehr verzichtet sie – offen­bar aus grundsätzlichen Überlegungen – zum vornherein auf jeglichen Standortnachweis.

5.5 Lehnt die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten den gemäss Art. 11a Abs. 6 GBR erforderlichen und grundsätzlich zumutbaren Standort­nachweis zum vornherein ab, hat die Vorinstanz kein Recht verletzt, wenn sie zum Schluss gelangte, das Bauvorhaben sei mangels genügender Stand­ortevaluation gemäss der Kaskadenregelung nicht bewilligungsfähig (angefochtener Entscheid E. 2h). Entgegen dem Antrag der Gemeinde ist der Beschwerdeführerin nicht erneut ausdrücklich Gelegenheit einzuräu­men, diesen Nachweis zu erbringen, zumal diese an ihrem grundsätzlichen Verzicht auf den Standortnachweis auch vor Verwaltungsgericht festhält. Das entsprechende Begehren wird daher abgewiesen (Stellungnahme EG Ostermundigen vom 24.6.2020 S. 4 mit Begründung auf S. 3 f.).

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Systemerneuerung sei gestützt auf den Bestandesschutz zu bewilligen (Beschwerde Rz. 8 ff.). – Die Besitzstandsgarantie ist nach dem Baureglement der EG Ostermundigen all­gemein im Umfang des übergeordneten Rechts gewährleistet (Art. 4 Abs. 1 GBR). Massgebend ist daher der kantonalrechtliche Bestandesschutz ge­mäss Art. 3 BauG, der weiter geht als derjenige nach Art. 9 und 26 der Bun­desverfassung (BV, SR 101; BVR 2009 S. 514 E. 3.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1a). Nach der kantonalen Besitzstandsgarantie werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen durch neue Vorschriften und Pläne in ihrem Bestand nicht berührt (Art. 3 Abs. 1 BauG). Die Regelung erfasst somit Bauten, die ursprünglich formell rechtmässig erstellt wurden, durch eine spätere Änderung der Rechtslage in der Zwischenzeit aber materiell rechtswidrig geworden sind. Diese altrecht­lichen Bauten dürfen – so wie sie sind – weiterbestehen sowie unterhalten und weiterhin in der bisherigen Art genutzt werden. Darüber hinausgehend erlaubt die Besitzstandsgarantie nach kantonalem Recht auch, dass diese Bauten zeitgemäss erneuert und – soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird – umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2 BauG). Nicht unter den Bestandesschutz fallen dagegen der Abbruch und Wieder­aufbau einer Baute sowie deren neubauähnliche Umgestaltung (zum Gan­zen Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1, 1a, 2, 3a und 3b).

6.2 Wie eingangs dargelegt sollen im Rahmen der streitigen Systemer­neuerung alle Antennen an den bestehenden Masten der Mobilfunkanlage ersetzt und drei zusätzliche Antennen des neuen Mobilfunkstandards 5G installiert sowie zusätzlich die Gesamtleistung der Mobilfunkanlage massge­blich erhöht werden (vorne E. 2.3). Gemäss dem eingereichten Standortda­ten­blatt bedeutet dies unter anderem, dass die bewilligte Feldstärke am OKA mehr als das Zehnfache der ursprünglichen betragen soll. Die Beschwerde­führerin strebt mit der Systemerneuerung somit zusammengefasst einen Komplettersatz und eine Erweiterung der Mobilfunkstation sowie eine erheb­liche Leistungssteigerung an, wobei lediglich ein Teil des vorhandenen An­tennenmasts erhalten bleiben soll. Ein solches Bauvorhaben kommt insge­samt einer derart weitgehenden Änderung gleich, dass nicht mehr von einem Umbau oder einer Erweiterung im Sinn von Art. 3 Abs. 2 BauG gesprochen werden kann. Vielmehr liegt eine neubauähnliche Umgestaltung vor, welche nach den für Neuanlagen geltenden Bewilligungsvorschriften zu beurteilen ist. Die Sichtweise der Vorinstanz, wonach die streitige Systemerneuerung auch gestützt auf die kantonalrechtliche Besitzstandsgarantie nicht bewilligt werden kann, ist somit zu bestätigen.

6.3 Eine Bewilligung fiele im Übrigen selbst dann nicht in Betracht, wenn von einem Umbau oder einer Erweiterung im Sinn von Art. 3 Abs. 2 BauG ausgegangen würde. Denn entgegen der Beschwerdeführerin ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass die Systemer­neuerung zu einer Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt, indem sie stärkere ideelle Immissionen verursacht (angefochtener Entscheid E. 3h). Gemäss der Rechtsprechung liegt eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit dann vor, wenn das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das durch die verletzte Norm geschützt werden soll, durch den Umbau oder die Erweiterung noch stärker beeinträchtigt würde als bisher, wenn also die Auswirkungen des Vor­habens zu einer Verschlechterung des bereits rechtswidrigen Zustandes füh­ren würden (BVR 1997 S. 223 E. 7c/cc; materielle Betrachtungsweise; so auch BGer 1C_231/2017 vom 1.3.2018 E. 4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 4). Die Rechtswidrigkeit der Mobilfunkanlage am vorgesehenen Standort ergibt sich hier aus ihrer Unvereinbarkeit mit der Kaskadenregelung, deren Regelungsmotiv (unter anderem) im Schutz vor ideellen Immissionen be­steht. Bei diesen wird in der Regel nicht vorausgesetzt, dass die Störungen des Wohlbefindens an nach aussen in Erscheinung tretende Vorgänge an­knüpfen (dazu etwa BGer 1C_83/2012 vom 18.7.2012 E. 2.6 mit Hinweisen auf weitere Rechtsprechung). Im Allgemeinen dürfen auch solche Einwirkun­gen berücksichtigt werden, die aus der blossen Vorstellung über verborgene Vorgänge entstehen (BGE 136 I 395 E. 4.3.4). Zwar ist laut dem Bundesge­richt bei visuell nicht wahrnehmbaren Mobilfunkantennen das öffentliche Interesse an der Verhinderung ideeller Immissionen derart gering, dass die Beschränkung der Standortwahl unverhältnismässig werde (BGer 1C_51/2012 und 1C_71/2012 vom 21.5.2012, in URP 2012 S. 586 E. 5.5). Es hat aber auch anerkannt, dass Mobilfunkanlagen, die wie die hier interes­sierende von allgemein zugänglichen Standorten sichtbar sind, grössere Ängste bzw. ideelle Beeinträchtigungen auslösen können, wenn ihre Sende­leistung erhöht wird (BGer 1C_167/2018 vom 8.1.2019 E. 3.2). Die Vor­instanz durfte folglich davon ausgehen, dass das blosse Wissen um eine erhöhte Sendeleistung geeignet ist, in der Nachbarschaft zusätzliche Ängste zu wecken, und zu stärkeren ideellen Immissionen führt, was auch die zahl­reichen Einsprachen gegen die hier umstrittene Systemerneuerung belegen. Dass sich eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit – wie die Beschwerde­führerin und die Gemeinde meinen (Beschwerde Rz. 25; Stellungnahme EG Ostermundigen vom 24.6.2020 S. 3) – einzig aus den materiellen Immis­sionen ergeben kann, trifft nicht zu.

6.4 Somit hat die Vorinstanz die Baubewilligung für die geplante System­erneuerung auch unter dem Titel der Besitzstandsgarantie zu Recht verwei­gert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin steht dem das Urteil des Bundesgerichts 1C_550/2017 vom 6. Februar 2018 nicht entgegen. Einerseits ging es dort um die Besitzstandsgarantie gemäss § 357 des Pla­nungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich und nicht um Art. 3 BauG. Andererseits bestand das Vorhaben bloss aus dem Austausch von zwei Antennenmodulen und weiterer technischer Komponenten durch zwei neue Module. Im vorliegenden Fall sollen aber nicht nur die vorhandenen Module ersetzt, sondern auch zusätzliche Antennen installiert und die Leistung zu­dem massgeblich erhöht werden.

7.

7.1 Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid in allen Punkten als rechtskonform. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 4’000.--, werden der Beschwerdeführerin auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerin

-Beschwerdegegnerschaft

-Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

-Einwohnergemeinde Ostermundigen

Der Abteilungspräsident:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.