Wegweisung; Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (Verfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 30. April 2020; 2020.SIDGS.219)

100.2020.145U

BDE/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil der Einzelrichterin vom 30.Juni 2020

a.o. Verwaltungsrichterin Baerfuss Klossner

Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt…

Beschwerdeführer

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Wegweisung; Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (Verfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 30. April 2020; 2020.SIDGS.219)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.06.2020, Nr. 100.2020.145U, Seite 1

Sachverhalt und Erwägungen:

1.

1.1 A.________ (Jg. 1988), Staatsangehöriger von Bosnien und Herze­gowina, reiste am 29. Januar 2020 visumsfrei in die Schweiz ein. Am 19. Fe­bruar 2020 wurden er und eine weitere Person von der Polizei wegen Verdachts, Gerüstmaterial gestohlen zu haben, vorläufig fest­genommen. Gleichentags wurde gegen ihn ein Strafverfahren wegen Dieb­stahls, Hausfriedensbruchs und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung eröffnet. A.________ befand sich bis am 26. Februar 2020 in Untersuchungs­haft. Mit Verfügung vom 26. Februar 2020 wies ihn das Amt für Be­völkerungs­dienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), aus der Schweiz sowie aus dem Schengen-Raum bzw. aus der Euro­päischen Union weg, weil er über unzureichende Finanzmittel verfüge und eine Ge­fahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle. Das ABEV, MIDI, er­klärte die Wegweisung für sofort vollstreckbar und hielt A.________ an, die Schweiz sowie den Schengen-Raum und die Euro­päische Union bis zum 28. Februar 2020 zu verlassen. Mit Verfügung vom 26. Fe­bruar 2020 sprach das Staatssekretariat für Migration (SEM) gegen A.________ ein Einreiseverbot aus, gültig vom 28. Februar 2020 bis 27. Fe­bruar 2023 für den ganzen Schengenraum. A.________ reiste un­mittelbar nach seiner Entlassung aus dem Regional­gefängnis Bern in sein Heimatland zurück.

1.2 Gegen die Wegweisungsverfügung erhob A.________ am 2. März 2020 Beschwerde bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID). Der instruierende Rechtsdienst verfügte am 20. März 2020, dass der Be­schwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt werde. Am 20. April 2020 stellte A.________ rückwirkend auf den 26. Februar 2020 ein Ge­such um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seines Rechts­vertreters als amtlicher Anwalt. Mit Verfügung vom 30. April 2020 wies der instruierende Rechtsdienst der SID das Gesuch um unentgeltliche Rechts­pflege wegen Aussichtslosigkeit ab. In der Rechtsmittelbelehrung verwies er auf die fünftägige Rechtsmittelfrist nach Art. 64 Abs. 3 des Bundes­gesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20).

1.3 Dagegen hat A.________ am 6. Mai 2020 Verwaltungs­gerichts­beschwerde erhoben mit folgenden Anträgen:

«I.Hauptbegehren

1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2020 sei vollumfänglich auf­zuheben und die Beschwerde sei gutzuheissen.

1.2 Es sei gerichtlich unverzüglich und vorfrageweise festzustellen, dass die Rechtsmittelfrist der Vorinstanz rechtswidrig verfügt wurde und die Vorinstanz sei unverzüglich anzuweisen, die Verfügung nach den Voraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 VRPG rechtskonform unter Ansetzung einer rechtskonformen Rechtsmittelfrist von 30 Tagen gemäss Art. 67 VRPG neu zu eröffnen.

1.3 Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. April 2020 dem Beschwerdeführer das Recht sich zu ver­teidigen verweigert.

1.4 Es sei dem Beschwerdeführer allenfalls, bei Abweisung von Ziffer 1.2. vorne, gerichtlich unverzüglich eine angemessene Nachfrist zu Nach­besserung dieser Beschwerde zu erteilen.

1.5 Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

II. Eventualbegehren

2.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 30. April 2020 sei vollumfänglich auf­zuheben und die Beschwerde sei gutzuheissen.

2.2 Der Beschwerdeführer sei im hängigen Verwaltungsverfahren be­treffend seine Wegweisung aus der Schweiz von allen Verfahrens­kosten, Vorschuss- und Sicherstellungspflichten zu befreien, mithin sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die unentgelt­liche Rechtspflege sei rückwirkend auf die Eröffnung des Ver­fahrens durch den MIDI am 26. Februar 2020 zu erteilen.

2.3 Der Unterzeichnende sei als Armenanwalt dem Beschwerdeführer amt­lich beizuordnen und die Parteikosten des Beschwerdeführers seien vom Kanton Bern zu tragen.

2.4 Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.»

Mit Verfügung vom 7. Mai 2020 hat der Abteilungspräsident bezüglich des Rechts­begehren 2.4 darauf hingewiesen, dass die aufschiebende Wirkung nur bei positiven Verfügungen zum Tragen komme. Er hat es dem Be­schwerde­führer zudem freigestellt, innert der allenfalls noch laufenden Be­schwerde­frist gemäss Art. 81 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) weitere Ausführungen zur Sache zu machen. Der Beschwerdeführer hat sich in der Folge nicht mehr vernehmen lassen.

2.

2.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde gegen die Verfügung vom 30. April 2020 betreffend die unentgeltliche Rechts­pflege als letzte kantonale Instanz zuständig (Art. 112 Abs. 3 i.V.m. Art. 74 ff. VRPG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Ver­fahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders be­rührt und hat ein schutzwürdiges Inte­resse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt von E. 2.2 f. hiernach einzutreten.

2.2 Strittig ist, ob für die Beschwerde ans Verwaltungsgericht die dreissig­tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 81 Abs. 1 VRPG gilt oder die Frist von fünf Arbeitstagen nach Art. 64 Abs. 3 AIG. – Der Entscheid über die Verweigerung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber (Art. 112 Abs. 3 VRPG). Gemäss Art. 64 Abs. 3 AIG ist eine Beschwerde gegen Wegweisungs­verfügungen gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. a und b AIG innerhalb von fünf Arbeits­tagen nach deren Eröffnung einzureichen. Wie der Abteilungs­präsident mit Verfügung vom 7. Mai 2020 erwogen hat, ist ungeklärt, ob sich Art. 64 Abs. 3 AIG nur auf das Rechtsmittel an die SID als erste Be­schwerde­instanz bezieht oder auch das Verfahren vor dem Verwaltungs­gericht als zweite Beschwerdeinstanz erfasst (vgl. hierzu auch BGer 2D_9/2017 vom 3.10.2017 E. 3.2). Diese Frage kann auch vorliegend offen­bleiben: Der Beschwerdeführer hat seine Verwaltungsgerichts­beschwerde formgerecht innert fünf Arbeitstagen nach Eröffnung der vor­instanz­lichen Verfügung erhoben. Es wurde ihm freigestellt, innert der allen­falls noch laufenden Beschwerdefrist gemäss Art. 81 Abs. 1 VRPG weitere Ausführungen zur Sache zu machen. Von dieser Möglichkeit hat er keinen Gebrauch gemacht. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er seinen Rügen und Argumenten in der Beschwerde vom 6. Mai 2020 nichts hin­zuzufügen hat und er sich trotz der angeblich fehlerhaften Rechtsmittel­belehrung angemessen hat verteidigen können. Auf seine Begehren, die Vor­instanz habe die angefochtene Verfügung neu zu eröffnen, allenfalls sei ihm eine angemessene Nachfrist zu Verbesserung der Verwaltungs­gerichts­beschwerde einzuräumen (Rechtsbegehren 1.2 und 1.4, vorne E. 1.3), ist demnach mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein­zutreten.

2.3 Der Beschwerdeführer beantragt weiter, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz die Rechtsmittelfrist rechtswidrig verfügt habe und ihm das Recht sich zu verteidigen, verweigert habe (Rechtsbegehren 1.2 und 1.3; vorne E. 1.3). – Feststellungsbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Fest­stellungsinteresses und sind gegenüber rechtsgestaltenden Begehren subsidiär und damit nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der das Feststellungsbegehren stellenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungs­begehren nicht gewahrt werden kann (statt vieler BVR 2018 S. 310 E. 7.3 mit Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 19 ff.). Soweit die Begehren im Zu­sammen­hang mit der gerügten Rechtsmittelfrist nicht ohnehin hinfällig ge­worden sind (vorne E. 2.2), fehlt es dem Beschwerdeführer an einem schutz­würdigen Feststellungsinteresse. Auch insoweit ist auf die Be­schwerde nicht einzutreten.

2.4 Entscheide über Beschwerden gegen Zwischenverfügungen, ein­schliess­lich solcher betreffend die unentgeltliche Rechtspflege, fallen in die einzel­richterliche Zuständigkeit (vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats­anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

3.

Umstritten ist, ob die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht ver­weigert hat.

3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt und ihr Rechts­begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schwei­zerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu ge­winnen, d.h. wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind dem­gegenüber Pro­zessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinn­aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die des­halb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Über­legung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Ge­fahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1). Ob im Einzel­fall genügende Erfolgsaussichten be­stehen, beurteilt sich in objek­tivierter Weise aufgrund einer vorläufigen und summari­schen Prüfung der Pro­zess­aussichten, wie sie sich im Zeitpunkt des Gesuchs darstellen (BVR 2016 S. 369 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

3.2 In der Sache ist vor der Vorinstanz die Wegweisung des Be­schwerde­führers nach Art. 64 AIG strittig. – Gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. b AIG erlassen die zu­ständigen Behörden u.a. eine ordentliche Weg­weisungs­verfügung, wenn eine Aus­länderin oder ein Ausländer die Ein­reise­voraussetzungen (Art. 5) nicht oder nicht mehr erfüllt. Die Einreise­voraus­setzungen nach Art. 5 Abs. 1 AIG sind er­füllt, wenn die Aus­länderinnen und Ausländer über ein für den Grenz­übertritt anerkanntes Aus­weis­papier und über ein Visum verfügen, sofern dieses erforderlich ist (Bst. a), die für den Aufenthalt notwendigen finan­ziellen Mittel besitzen (Bst. b), keine Gefahr für die öffentliche Sicher­heit und Ordnung sowie die inter­nationalen Beziehungen der Schweiz dar­stellen (Bst. c) und nicht von einer Fern­haltemassnahme oder einer Landes­verweisung betroffen sind (Bst. d). Von einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord­nung ist ins­besondere auszugehen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür be­stehen, dass die betroffene Person während ihres Aufenthalts in der Schweiz mit er­heblicher Wahrscheinlichkeit gesetzliche Vorschriften und be­hördliche Ver­fügungen missachtet oder öffentlich-rechtliche oder privat­recht­liche Ver­pflichtungen mutwillig nicht erfüllt (Art. 77a Abs. 1 Bst. a und b i.V.m. Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Auf­enthalt und Erwerbs­tätigkeit [VZAE; SR 142.201]; vgl. VGE 2019/230 vom 6.8.2019 E. 3.2). Mit der Wegweisungsverfügung ist grundsätzlich eine an­ge­messene Aus­reisefrist zwischen sieben und dreissig Tagen anzu­setzen (Art. 64d Abs. 1 AIG). Die Wegweisung ist unter anderem sofort voll­streck­bar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen an­gesetzt werden, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffent­liche Sicher­heit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit dar­stellt (Art. 64d Abs. 2 Bst. a AIG).

3.3 Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat (E. 12), handelt es sich bei der Wegweisung um eine reine Entfernungsmassnahme. Sie verpflichtet die ausländische Person das Land sofort bzw. bis zum Ablauf der an­gesetzten Ausreisefrist zu verlassen. Andere Folgen – etwa eine Fern­haltung – sind damit nicht verbunden (vgl. BGer 2C_9/2012 vom 22.3.2012 E. 2.2). Der Beschwerdeführer hat die Schweiz bereits Ende Februar 2020 ver­lassen und ist in sein Heimatland zurückgekehrt. Es ist daher fraglich, ob er an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der Wegweisung überhaupt noch ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse hat (vgl. BGer 2C_9/2012 vom 22.3.2012 E. 2.2; VGE 2017/76 vom 22.3.2017). Zwar macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend, die Weg­weisung habe Auswirkungen auf die Beurteilung des durch das SEM ver­hängten Einreiseverbots. Dies überzeugt aber nicht: Der Be­schwerde­führer kann losgelöst von der Wegweisung um Aufhebung des Ein­reise­verbots ersuchen, sollte das gegen ihn angehobene Strafverfahren ein­gestellt werden oder mit einem Freispruch enden (vgl. Art. 67 Abs. 5 AIG).

3.4 Eine Wegweisung kann auch dann ergehen, wenn wie im vor­liegenden Fall ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Straf­verfahren (noch) nicht eröffnet bzw. eingestellt wurde oder noch hängig ist (vgl. BVGer C-7068/2013 vom 19.5.2015 E. 5.5 mit Hinweisen). Die Be­hörde ist insbesondere nicht gehalten, den rechtskräftigen Abschluss eines Straf­verfahrens abzuwarten, sofern das strafbare Verhalten aufgrund der Akten, insbesondere eines polizeilichen Einvernahmeprotokolls, als hin­reichend erstellt betrachtet werden kann (vgl. BVGer C-3576/2012 vom 9.8.2013 E. 4.1). Die Wegweisung knüpft nicht an die Erfüllung einer Straf­norm, sondern an das Vorliegen einer Polizeigefahr an. Ob eine solche be­steht und wie sie zu gewichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in eige­ner Kompetenz unter Zugrundelegung der einschlägigen ausländerrecht­lichen Kriterien zu beurteilen. Wenn eine beschuldigte Person in der Regel bis zur Rechts­kraft eines Strafentscheids in der Schweiz bleiben dürfte, würde der präventiv­polizeiliche Zweck von Art. 64 Abs. 1 Bst. b AIG verei­telt (zum Ganzen VGE 2019/230 vom 6.8.2019 E. 3.5.3).

3.5 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Beschwerde­führer einen Lieferwagen mietete und diesen am frühen Morgen des 19. Fe­bruars 2020 von Basel nach … lenkte. Dort holte er gemein­sam mit einem Bekannten um ca. 3.30 Uhr aus einem umzäunten und mit einem abgeschlossenen Tor versehenen Lager Aluminiumtafeln im Wert von Fr. 8ʹ000.-- heraus. Dabei mussten sie bei Dunkelheit über den Zaun bzw. das Tor des Lagers klettern und die Aluminiumtafeln durch bzw. über das Tor heben (vgl. angefochtener Entscheid E. 12; Akten SID pag. 7 f.; Akten MIDI pag. 4 ff., 70 ff.). Damit bestehen konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer an einem Diebstahl und Hausfriedensbruch beteiligt war. Aufgrund der Gegebenheiten musste sich ihm die Illegalität seines Tuns geradezu aufdrängen. Sein Vorbringen, er sei von seinem Bekannten instrumentalisiert und in die Irre geleitet worden, ist wenig glaubhaft. Mit der Vor­instanz ist daher von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen ist (vgl. BVGer F-5785/2019 vom 30.4.2020 E. 6, F-7049/2017 vom 23.5.2019 E. 3.3, je mit Hinweisen), womit der Weg­weisungs­grund nach Art. 64 Abs. 1 Bst. b AIG gegeben ist und die Voraus­setzungen für den sofortigen Vollzug der Wegweisung erfüllt sind.

3.6 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung im Rahmen einer bloss summarischen Prüfung der Prozessaussich­ten als aussichtslos bewertet hat. Die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts­pflege erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, so­weit auf sie einzutreten ist. Auf den Schriftenwechsel konnte bei dieser Sach­lage verzichtet werden (Art. 83 i.V.m. Art. 69 Abs. 1 VRPG).

4.

Für das Beschwerdeverfahren betreffend die Verweigerung der unentgelt­lichen Rechtspflege sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 112 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O. Art. 112 N. 6). Der Beschwerdeführer beantragt auch für das verwaltungsgericht­liche Verfahren un­entgeltliche Rechtspflege. Soweit er damit um Befreiung von Verfahrenskosten ersucht, ist auf das Gesuch aufgrund des kosten­losen Verfahrens mangels eines schutzwürdigen Interesses nicht einzu­treten. Soweit es um die Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlicher An­walt geht, ist das Gesuch abzuweisen. Die Verwaltungsgerichts­beschwerde muss als zum vornherein aussichtslos bezeichnet werden, was sich ohne weiteres aus den vorangehenden Erwägungen ergibt. Das Ge­such um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen, ohne dass die Pro­zessarmut zu prüfen wäre.

5.

Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die subsidiäre Ver­fassungs­beschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) offen (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG), steht doch in der Hauptsache ebenfalls dieses Rechts­mittel zur Verfügung (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; vgl. BGE 143 II 425 E. 1.3 mit Hinweisen). Zu beachten sind die Voraus­setzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG.

Demnach entscheidet die Einzelrichterin:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten ge­sprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

-Staatssekretariat für Migration

Die Einzelrichterin:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bun­des­gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt wer­den.