Familiennachzug; Nichteintreten auf Gesuch (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 27. Dezember 2018; 2018.POM.634)

100.2019.44U

MUT/SCA/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 25.Juni 2019

Verwaltungsrichter Müller

Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann

1. ** A.________**

2. ** B.________**

gesetzlich vertreten durch ihre Mutter A.________

beide wohnhaft …

beide vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerinnen

gegen

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern

Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Familiennachzug; Nichteintreten auf Gesuch (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 27. Dezember 2018; 2018.POM.634)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2019, Nr. 100.2019.44U, Seite 1

Sachverhalt und Erwägungen:

1.

1.1 C.________, geboren am … 1964, stammt ursprünglich aus Ghana. Er reiste nach eigenen Angaben im Jahr 1993 in die Schweiz ein und stellte unter falscher Identität erfolglos ein Asylgesuch. Am 29. Fe­bru­ar 1996 hei­ratete er in Ghana eine rund zwanzig Jahre ältere Schwei­zerin, worauf er 1997 erneut in die Schweiz einreiste und ge­stützt auf die Ehe eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 19. Februar 2003 wurde C.________ erleichtert eingebürgert. Im Januar 2006 löste das Ehepaar den ge­meinsamen Haushalt auf; zwei Jahre später reichte C.________ die Scheidung ein und die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 16. Juni 2009 rechts­kräftig ge­schieden. Am 14. August 2010 heiratete C.________ in Ghana die ghanaische Staatsangehörige A.________ (geb. ... 1972). Mit ihr hatte er bereits während der Ehe mit seiner Schweizer Ex­frau die Tochter B.________ (geb. ... 2001) sowie die Söhne D.________ (geb. ... 2003) und E.________ (geb. ... 2006) ge­zeugt. Am 16. August 2010 anerkannte er die Vater­schaft für diese drei Kinder; am … 2011 kam die jüngste gemeinsame Tochter F.________ zur Welt. Das von C.________ 2003 er­worbene Schweizer Bürger­recht blieb von diesen Vorgängen unberührt, weil bei Entdeckung des Sachverhalts eine Nichtigerklärung infolge Zeit­ablaufs nicht mehr in Frage kam.

1.2 Im September 2011 stellte C.________ ein Gesuch um Nachzug seiner Ehefrau und der gemeinsamen vier Kinder, was ihm verweigert wurde. Die Behörden und in letzter Instanz das Verwaltungsgericht kamen zum Schluss, C.________ habe das Schweizer Bürgerrecht treuwidrig er­worben. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nun auf seine Schweizer Staatsbürgerschaft und den sich daraus ergebende ausländer­recht­lichen Anspruch auf Familiennachzug berufe (vgl. VGE 2014/106 vom 9.12.2014 [publ. in BVR 2015 S. 159]). Die Kinder D.________, E.________ und F.________ nahmen in der Folge gleichwohl Wohn­sitz in der Schweiz; sie erhielten nachträglich ebenfalls das Schweizer Bürgerrecht, weil sie nach der Einbürgerung ihres Vaters im Februar 2003 geboren worden sind. Die Ehefrau und die älteste Tochter B.________ blieben vorerst in Ghana.

1.3 Am 21. Juli 2018 reisten A.________ und B.________ mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Bereits am 23. Juli 2018 reichten sie ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein, zwecks Ver­bleibs beim Ehemann bzw. Vater. Das Amt für Migration und Personen­stand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), trat mit Verfügung vom 16. August 2018 auf das Gesuch nicht ein. Die von A.________ und B.________ dagegen geführte Beschwerde wies die POM mit Ent­scheid vom 27. Dezember 2018 ab.

1.4 Dagegen haben A.________ und B.________ am 25. Januar 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der Ent­scheid der POM sei aufzuheben und es sei ihnen «zwecks Familien­nach­zugs» eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die POM zurückzuweisen. Ausserdem sei es ihnen zu gestatten, sich für die Dauer des Verfahrens in der Schweiz auf­zuhalten (prozeduraler Aufenthalt). Gleichzeitig stellen sie ein Gesuch um un­ent­gelt­liche Rechtspflege und Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt. Die POM schliesst mit Vernehmlassung vom 22. Februar 2019 auf Ab­weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. A.________ und B.________ haben am 25. März 2019 weitere Be­weismittel ein­ge­reicht. Der Instruktionsrichter hat am 26. März 2019 die Akten des Ver­fahrens 100.2014.106 (vgl. vorne E. 1.2) zu den Akten des vorliegenden Ver­fahrens erkannt.

2.

2.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanz­lichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid be­sonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf­hebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerde wurde frist­gerecht und formgültig eingereicht (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Es kann daher grundsätzlich darauf eingetreten werden, unter Vorbehalt von E. 2.2 hiernach.

2.2 Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den Streitgegen­stand beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet die an­gefochtene Verfügung bzw. der angefochtene Entscheid, das sog. An­fech­tungs­objekt. Dieses gibt den Rahmen des Streitgegenstands vor, d.h. der Streit­gegenstand kann nicht über das hinausgehen, was die Vorinstanz ge­regelt hat (zum Begriff des Streitgegenstands vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 f.). – Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Ver­fahrens bil­det einzig die Frage, ob auf das Gesuch der Beschwerde­führerinnen vom 23. Ju­li 2018 zu Recht nicht eingetreten worden ist (vgl. BVR 1993 S. 244 E. 3; VGE 2013/349 vom 2.4.2014 E. 3.1). Das Be­gehren der Beschwerde­führerinnen, es sei ihnen eine Aufenthalts­bewilligung zu erteilen, liegt ausser­halb dieses Streitgegenstands, weshalb nicht darauf einzutreten ist. Dies hat im Übrigen schon die POM für das erst­instanzliche Beschwerde­verfahren zutreffend festgehalten (E. 1b des angefochtenen Entscheids mit Hin­weis auf BVR 2017 S. 459 E. 2.3).

2.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 VRPG). Die Beurteilung von Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide, die ein Nichteintreten der verfügenden Be­hörde zum Gegenstand haben, fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisa­tion der Gerichtsbehörden und der Staats­anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; Praxis­festlegung der erweiterten Abteilungskonferenz zu Art. 57 GSOG vom 17.2.2014).

3.

Strittig ist, ob die Vorinstanzen das neuerliche Gesuch vom 23. Juli 2018 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung materiell hätten prüfen müssen, ob­wohl den Beschwerdeführerinnen die Aufenthaltsbewilligung mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2014 (Verfahren 100.2014.106) rechts­kräftig verweigert worden ist.

3.1 Gestützt auf Art. 29 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ist eine Ver­waltungsbehörde verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände (Sachverhalt oder Rechts­lage) sich seit dem ersten Ent­scheid wesentlich geändert haben. Gleiches gilt, wenn die gesuchstellende Person erhebliche Tatsachen und Beweis­mittel beibringt, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die sie aus rechtlichen oder tat­säch­lichen Gründen nicht vorbringen konnte oder für deren Geltend­machung im vorangehenden Verfahren kein Anlass bestand. Ein rechts­kräftig erledigtes Verfahren kann daher nicht beliebig wieder aufgenommen werden. Insbesondere geht es nicht an, rechtskräftige Verwaltungs­entscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Er­greifung von Rechtsmitteln zu umgehen. Diese Grundsätze gelten auch für die Wieder­erwägung eines negativen Entscheids über eine Aufenthalts­bewilligung (BGE 136 II 177 E. 2.1; VGE 2013/349 vom 2.4.2014 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Wird also ein neues Gesuch mit Sachverhalts­vor­bringen begründet, die bereits im Rahmen eines früheren Gesuchs rechts­kräftig beurteilt wurden oder hätten beurteilt werden können, ist darauf grund­sätzlich nicht einzutreten bzw. allenfalls höchstens unter den ana­logen – strengen – Voraus­setzungen einer Revision (BGE 138 I 61 E. 4.3, 136 II 177 E. 2.2.1; BGer 2C_796/2012 vom 8.3.2013, E. 3.1). Eine wesent­liche Änderung der rechtserheblichen Sachumstände und damit ein An­spruch auf Neubefassung ist zudem nur dann zu bejahen, wenn die geltend gemachten Veränderun­gen grundsätzlich geeignet sind, eine andere Beurteilung herbeizuführen und ein für die betroffene Person günsti­geres Ergebnis damit ernstlich in Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1; VGE 2012/442 vom 11.2.2013, E. 2.6 [bestätigt durch BGer 2D_13/2013 vom 2.4.2013]).

3.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen Folgendes vor: Sie bestreiten, dass C.________ das Schweizer Bürgerrecht rechtsmissbräuchlich er­schli­chen und damit seinen Anspruch auf Familiennachzug verwirkt habe. Als Schweizer Ehemann und Vater sei es ihm daher zu gestatten, seine Frau und die 17-jährige Tochter nachzuziehen. Die Familie plane eine ge­mein­same Zukunft in der Schweiz und setze diese bereits um. Vier von sechs Familienangehörigen würden bereits in der Schweiz leben. C.________ sei aber wegen seiner Berufstätigkeit nicht in der Lage, die drei jüngeren Kinder alleine zu betreuen. Ausserdem leide die älteste Tochter unter der Trennung vom Vater und ihre Verfassung habe sich «merklich ge­bessert bzw. normalisiert», seit sie in der Schweiz sei. Das Familienwohl ge­biete es, dass die Familie «endlich zusammengeführt» werde. Die Trennung der Familie verletze die Garantien der Europäischen Menschen­rechts­konvention und der UNO-Kinderrechtskonvention.

3.3 Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 9. Dezember 2014 rechts­kräftig entschieden, dass C.________ seine Familie nicht in die Schweiz nachziehen darf, weil er wegen Rechtsmissbrauchs den ent­spre­chen­den Anspruch verwirkt hat (Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20]; Erlasstitel bis 31.12.2018: Bundes­gesetz vom 16. De­zem­ber 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG]). Dabei hat das Verwaltungsgericht auch dem ein­schlägigen Ver­fassungs- und Völkerrecht Rechnung getragen. Insbeson­dere hat es zur Tren­nungs­situation festgehalten, dass die Familie … die sich aus den Umständen ihrer Familiengründung und dem rechtsmiss­bräuchlichen Vor­gehen ergebenden Konsequenzen selber tragen muss (vgl. VGE 2014/106 vom 9.12.2014 E. 4). Der Ehemann bzw. Vater der Be­schwer­de­führerinnen konnte sich demnach trotz Trennung der Familie nicht auf Art. 42 Abs. 1 AIG berufen. Insoweit liegt eine rechtskräftig be­urteilte Streit­sache («res iudicata») vor.

3.4 Was die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren geltend machen, ändert daran nichts. Sie können mit einem neuen Gesuch den (offen­kundigen) Rechtsmissbrauch nicht erneut in Frage stellen und es hilft ihnen nichts, dass sie wider besseres Wissen eine gemeinsame Zukunft in der Schweiz planen und versuchen, diesbezüglich vollendete neue Tat­sachen zu schaffen. Zwar leben im Unterschied zum ersten Verfahren die drei jüngeren Kinder heute beim Vater in der Schweiz. Sie haben jedoch das Schweizer Bürgerrecht und damit auch die Freiheit, sich in der Schweiz nieder­zulassen, bereits im Verlauf des ersten Familiennachzugsverfahrens er­worben (Eintragungsverfügungen des Zivilstands- und Bürgerrechts­diensts des Kantons Bern vom 21.6.2012, Akten POM [act. 6G]). Dieser Sach­umstand ist daher nicht neu und hätte von den bereits damals anwalt­lich vertretenen Beschwerdeführenden ohne weiteres geltend gemacht werden können (zu den Mitwirkungspflichten vgl. Art. 90 AIG), was sie je­doch ohne erkennbaren Grund unterlassen haben. Deshalb ist die beklagte Trennung der Familie selbst in veränderter Konstellation kein neuer rechts­er­heblicher Sachumstand. Das Verwaltungsgericht hat bereits im ersten Ver­fahren entschieden, dass die damaligen Beschwerdeführenden, zu denen auch die heutigen Beschwerdeführerinnen gehörten, daraus kein An­wesenheitsrecht in der Schweiz ableiten können (E. 3.3 hiervor).

3.5 Die Beschwerdeführerinnen haben demnach keine neuen rechts­erheb­lichen Sachumstände dargelegt, die geeignet wären, eine andere Be­urteilung des rechtskräftig abgewiesenen Familiennachzugsgesuchs her­bei­zuführen. Die Beschwerde ist somit unbegründet und abzuweisen, so­weit darauf einzutreten ist. Mit diesem Urteil in der Haupt­sache erübrigt sich eine Beurtei­lung des beantragten prozeduralen Aufenthalts (Art. 28 Abs. 2 VRPG; vgl. auch BVR 2012 S. 314 E. 5.4). Die Beschwerde­führerinnen müssen die Schweiz verlassen. Sie machen im Übrigen – ab­ge­sehen von hier nicht ausschlaggebenden wirtschaftlichen Überlegungen (Be­schwerde S. 5 unten) – weder rechtliche noch tatsächliche Gründe geltend, welche den Vater und die drei jüngeren Kinder daran hindern würden, ihnen nach Ghana zu folgen, um dort als Familie zusammen­zu­leben.

4.

4.1 Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Be­schwerde­führerinnen an sich kostenpflichtig und haben ihre Parteikosten selber zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VPRG). Sie haben aber um unent­gelt­liche Rechtspflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amt­licher Anwalt ersucht.

4.2 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Ver­hältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). – Die Verwaltungs­gerichtsbeschwerde muss in der Sache als von vornherein aussichtslos be­zeichnet werden (vgl. zu den Anforderungen statt vieler BVR 2016 S. 369 E. 3.1; BGE 142 III 138 E. 5.1): Bereits die POM hat eingehend und zu­treffend begründet, weshalb das MIP mangels neuer rechtserheblicher Sach­umstände zu Recht nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen ein­getreten ist. Diese setzen sich damit nur am Rand auseinander. Viel­mehr versuchen sie unzulässigerweise, rechtskräftig beurteilte Fragen des ersten Verfahrens einer abermaligen Beurteilung zuzuführen (z.B. Rechts­miss­brauch, Trennung der Familie). Das Gesuch um unentgeltliche Rechts­pflege ist somit abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre.

4.3 Da über das Gesuch erst im Endentscheid befunden wird und die Be­schwerdeführenden deshalb keine Gelegenheit hatten, ihr Rechtsmittel nach Abweisung des Begehrens zurückzuziehen und damit Kosten zu sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üblichen Ab­schrei­bungs­gebühren zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden den Be­schwerde­führerinnen auf­erlegt.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

5. Zu eröffnen:

-den Beschwerdeführerinnen

-der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern

-dem Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.