Baupolizei; nachträgliche Bewilligung einer Umnutzung (Prostitutionsbetrieb); Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. August 2019; RA Nr. 110/2019/78)

100.2019.310U

KEP/NUI/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 4. August 2020

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Nuspliger

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde Bern

Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

B.________

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.08.2020, Nr. 100.2019.310U, Seite 1

betreffend Baupolizei; nachträgliche Bewilligung einer Umnutzung (Prostitutions­betrieb); Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ent­scheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. August 2019; RA Nr. 110/2019/78)

Sachverhalt:

A.

B.________ ist Eigentümerin der in der Wohnzone W liegenden Parzelle Bern 3 (Mattenhof/Weissenbühl) Gbbl. Nr. 1________ mit dem darauf stehenden Wohn­haus …strasse …. Die Praxisräume im Erdgeschoss des Hauses mietet A.________, die darin einen Prostitutionsbetrieb führt. Am 30. Juli 2018 reichte der frühere Grundeigentümer beim Bauinspektorat der Ein­wohner­gemeinde (EG) Bern ein nachträgliches Baugesuch ein für die Um­nutzung der früheren Praxisräume in einen Prostitutionsbetrieb. A.________ unterzeichnete das Baugesuch als Projektverfasserin und stellte gleichen­tags ein Ausnahmegesuch für die zonenwidrige Nutzung. Mit Bau­entscheid vom 5. April 2019 verweigerte das Regierungsstatthalteramt (RSA) Bern-Mittelland die beantragte nachträgliche Bau- und Ausnahme­bewilligung und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu­stands innert einer Frist von zwei Jahren ab Rechtskraft des Entscheids an, um «die fraglichen Liegenschaften wieder dem nicht störenden Gewerbe zu­zuführen» (Dispositiv Ziff. 3.1.3).

B.

Hiergegen erhob A.________ am 8. Mai 2019 Beschwerde bei der Bau- Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute Bau- und Ver­kehrs­direktion [BVD]). Diese beteiligte B.________ als Grund­eigentümerin von Amtes wegen am Verfahren und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 2019 ab. Gleichzeitig passte sie von Amtes wegen das Dispositiv Ziffer 3.1.3 des angefochtenen Bauentscheids zur Wieder­herstellung an; danach ist der «Prostitutionsbetrieb in diesen Räum­lichkeiten einzustellen».

C.

Dagegen hat A.________ am 13. September 2019 Verwaltungs­gerichts­beschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei auf­zuheben und es sei für das Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung zu er­teilen.

Die EG Bern hat mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 auf eine Be­schwerde­antwort verzichtet. Mit Vernehmlassung vom 26. September 2019 schliesst die BVE auf Abweisung der Beschwerde. B.________ hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin hat am vor­instanz­lichen Verfahren teilgenommen, ist als Mieterin und Nutzerin der Liegen­schaft durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; BVE 7.9.2004, in BVR 2006 S. 80 E. 1b; vgl. VGE 23159 vom 23.5.2008 E. 1.2 mit Hinweisen; Zaugg/Ludwig, Kommen­tar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 49 N. 3 Bst. a und Art. 40 N. 5). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Die streitbetroffene Liegenschaft befindet sich in der Wohnzone W (Bau­klasse 4 und Lärmempfindlichkeitsstufe III; Akten RSA [act. 3B1]; vorne Bst. A). Die Wohnzone dient gemäss Art. 19 Abs. 1 der Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO; SSSB 721.1) dem Wohnen so­wie nicht störenden Arbeitsnutzungen. Der Wohnanteil im Gebiet der …­strasse … beträgt mindestens 75 % (Art. 19 Abs. 3 BO i.V.m. Art. 46 Abs. 1 BO [Bauklasse = Geschosszahl]). Im Zeitpunkt der Nutzungs­änderung im Jahr 2010 waren die gleichen Bestimmungen anwendbar (vgl. zum anwendbaren Recht Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a mit weiteren Hin­weisen; VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 3.2). – Wie bereits die BVE zu­treffend ausgeführt hat, dürfen Bauten und Anlagen nicht zu Einwirkungen auf die Nachbarschaft führen, die der Zonenordnung widersprechen (Art. 24 Abs. 1 BauG). Gemäss ständiger Praxis gelten Sexbetriebe in Wohn­zonen mit überwiegendem Wohnanteil aufgrund der von ihnen aus­gehenden ideellen Immissionen als stark störende und deshalb zonen­widrige Nutzung. Als Nutzungsvorschriften haben die baurechtlichen Im­missions­beschränkungen abstrakte Geltung, weshalb es keine Rolle spielt, ob das konkret zur Diskussion stehende Sexgewerbe bereits Anlass zu Be­an­standungen gegeben hat oder nicht (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 8 Bst. a und 31 Bst. f mit Hinweisen; VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [be­stätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 3.3, 2011/269 vom 12.3.2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die sexgewerbliche Nutzung ist folglich in der hier be­troffenen Wohnzone nicht zonenkonform.

2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet grundsätzlich nicht, dass die sex­gewerb­liche Nutzung zonenwidrig ist (vgl. Beschwerde S. 4), sie ist viel­mehr der Ansicht, es lägen Gründe für die Erteilung einer Ausnahme­bewilligung vor.

3.

3.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BauG können Ausnahmen von einzelnen kantonalen und kommunalen Bauvorschriften gewährt werden, wenn be­son­dere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen be­ein­trächtigt werden. Die Ausnahmebewilligung bedeutet, dass von einer all­gemein gehaltenen Bestimmung aus besonderen Gründen des Einzel­falls ab­gewichen werden darf. Dabei geht es um die Behebung einer un­ver­hältnis­mässigen Härte oder offensichtlichen Unzweckmässigkeit, d.h. einer mit dem Erlass der Vorschrift nicht beabsichtigten Wirkung. Der Aus­nahme­grund ist keine absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt dem Erforder­nis der be­sonderen Verhältnisse zu genügen vermag, hängt von drei Kom­po­nenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von der Art und dem Mass der verlangten Abweichung. Besondere Ver­hält­nisse, die eine Ausnahme rechtfertigen, liegen umso eher vor, je weniger die Ziele der Bauvorschriften gefährdet werden (statt vieler BVR 2015 S. 425 E. 5.1, 2009 S. 87 E. 4.4.2; Zaugg/Ludwig a.a.O., Vor­bemerkungen zu den Art. 26-31 N. 1 und 2, Art. 26-27 N. 3 und 4). Als be­sondere Verhältnisse im Sinn von Art. 26 Abs. 1 BauG kommen sowohl objektive Be­sonderheiten (Lage der Parzelle, Beschaffenheit des Bau­grunds, tech­nisch bedingte Ausnahmesituation usw.) wie auch solche in Frage, die in den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Person be­gründet sind (z.B. Be­dürfnisse einer behinderten Person). In jedem Fall müssen besondere, vom Normalfall abweichende Umstände vorliegen. Der blosse Wunsch nach optimaler, gewinnbringender Nutzung des Grund­stücks oder einer ein­fach besseren Lösung stellt hingegen keinen Aus­nahmegrund dar (BVR 2009 S. 87 E. 4.4.2; zuletzt etwa VGE 2019/91 vom 17.3.2020 E. 3.1 f.).

3.2 Als besondere Verhältnisse macht die Beschwerdeführerin geltend, es bestehe kein zumutbarer Alternativstandort für ihren Prostitutionsbetrieb. Trotz jahrelanger intensiver Suche – «versuchte Kontaktaufnahme von über 140 Immobilienverwaltungen» – habe sie keinen anderen Standort gefunden. Prostitutionsbetriebe würden von Immobilienverwaltungen skep­tisch betrachtet und der aktuelle Standort sei der einzige, an dem ihr Be­trieb geduldet werde. Ihre privaten Interessen seien hoch zu gewichten, da sie den Betrieb seit über acht Jahren führe und ihr Lebensunterhalt davon ab­hänge. Die öffentlichen Interessen seien dagegen nur leicht zu ge­wichten, da der Betrieb die ungestörte Wohnnutzung nicht beeinträchtige (Be­schwerde S. 3 und 5).

3.3 Die Erhaltung eines Gewerbebetriebs kann unter Umständen einen Grund für eine Ausnahmebewilligung darstellen. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Betrieb kein Standortwechsel zugemutet werden kann (Zaugg/ Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5). Indessen geht es hier nicht um eine Aus­nahme für die Erhaltung eines bestehenden Gewerbebetriebs: Die sex­gewerb­liche Nutzung der früheren Praxisräume durch die Beschwerde­führerin ist bisher nicht bewilligt worden und war damit nie rechtmässig. In Frage steht vielmehr die erstmalige Bewilligung dieser Nutzung; die Aus­nahme kann daher von vornherein nicht mit der Erhaltung eines Betriebs be­gründet werden (vgl. BVR 2004 S. 440 [VGE 21198/21200 vom 18.12.2003] nicht publ. E. 3.4.5; VGE 2012/419 vom 3.7.2013 [bestätigt durch BGer 1C_691/2013 vom 28.3.2014] E. 4.5). Ebenfalls vermögen wirt­schaft­liche Überlegungen für sich allein eine Ausnahme nicht zu recht­fertigen; sie sind den generellen, praktisch immer gegebenen Gründen und nicht den besonderen Verhältnissen zuzurechnen (VGE 2012/419 vom 3.7.2013 [bestätigt durch BGer 1C_691/2013 vom 28.3.2014] E. 4.5 mit Hin­weisen). Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin den Betrieb seit über acht Jahren an diesem Standort führt und über eine Betriebs­bewilligung gemäss Art. 5 des Gesetzes vom 7. Juni 2012 über das Prosti­tutions­gewerbe (PGG; BSG 935.90) bis 8. Oktober 2023 verfügt. Diese wurde ausdrücklich unter dem Vorbehalt des Ausgangs des baupolizei­lichen Verfahrens erteilt (vgl. befristete Betriebsbewilligung vom 20.11.2018, Beschwerdebeilage [BB] 11). Weitere Besonderheiten werden nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich; es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob mit einer Ausnahme öffentliche oder wesentliche nachbarliche Inter­essen verletzt würden (vgl. Art. 26 Abs. 1 und 2 BauG). Die Vorinstanz hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass erhebliche öffentliche Inter­essen zu berücksichtigen wären: Beantragt wird eine Ausnahme von Art. 19 Abs. 1 BO. Das Ausnahmegesuch betrifft die Zonenkonformität in der Wohnzone. Die Durchsetzung der Zonenordnung stellt ein zentrales An­liegen der Raumplanung und damit ein gewichtiges öffentliches Inter­esse dar, wobei dem Schutz der Wohnzonen vor zonenwidrigen Immis­sionen besondere Bedeutung zukommt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Be­trieb diskret geführt wird oder nicht (vgl. VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [be­stätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 4.4). Die Vorinstanz hat die beantragte Bau- und Ausnahmebewilligung somit zu Recht ver­weigert.

4.

4.1 Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde zu­gleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederher­zustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Ver­trauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 und Art. 36 Abs. 2 und 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Bau­bewilligungs­verfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit weiteren Hin­weisen). Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit er­kenn­bar war, kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur ver­langt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ver­wirkt der Wiederherstellungsanspruch der Behörden zudem im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren seit Beendigung der rechts­widrigen Arbeiten (statt vieler BGE 136 II 359 E. 8 einleitend mit Hin­weisen, 8.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 Bst. c).

4.2 Die Beschwerdeführerin führt den Prostitutionsbetrieb seit 2010 (vgl. Miet­vertrag vom 23.3.2010, Akten BVE [act. 3A] BB 3; Beschwerde S. 3 und 6). Sie beruft sich nicht auf eine Untätigkeit der Baupolizeibehörde (vgl. Be­schwerde S. 6), wobei sich für eine solche in den Vorakten auch keine An­haltspunkte finden: Die Gemeinde hat jedenfalls mit der Betriebs­bewilligung vom 9. Oktober 2013, die auch in Kopie an das Bauinspektorat ging, Kenntnis vom Betrieb erhalten (vgl. Akten BVE [act. 3A] BB 4). Im Jahr 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf die Ein­reichung eines Baugesuchs und informierte die Gemeinde darüber, dass sie sich um andere Räumlichkeiten bemühen werde (Akten BVE [act. 3A] BB 5). Im Juli 2015 beantragte sie dann eine Verlängerung der Betriebs­bewilligung (vgl. Akten BVE [act. 3A] BB 6). Die Gemeinde wies die Be­schwerde­führerin darauf hin, dass trotz bevorstehender Verlängerung der Be­triebsbewilligung baupolizeiliche Schritte vorbehalten blieben (vgl. Akten BVE [act. 3A] BB 7). Vor Ablauf der Betriebsbewilligung im Jahr 2018 wurde dann das nachträgliche Baubewilligungsverfahren eröffnet (vgl. vorne Bst. A). Die Fünfjahresfrist nach Art. 46 Abs. 3 BauG scheint ein­gehalten zu sein. Ohnehin ist die 30-jährige Verwirkungsfrist noch nicht ein­getreten und es besteht ein zwingendes öffentliches Interesse daran, Wohn­zonen von Sexgewerbe freizuhalten (VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [be­stätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 4.2 mit Hinweisen).

4.3 Wiederherstellungsmassnahmen müssen geeignet sein, um den recht­mässigen Zustand wiederherzustellen, und dürfen nicht weiter gehen, als für diesen Zweck notwendig ist. Zudem muss die mit der Wieder­herstellung verbundene Belastung des oder der Pflichtigen durch ein ge­nügendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Zumutbarkeit; VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 6.1 mit Hinweisen). – Die Wiederherstellung ist geeignet, das Ver­bot einer in der Wohnzone störenden Arbeitsnutzung durchzusetzen. Ein milderes Mittel als die angeordnete Einstellung des Sexgewerbes be­steht nicht. Die Massnahme ist der Beschwerdeführerin auch zumutbar; sie trifft sie nicht unverhältnismässig, kann sie ihren Prostitutionsbetrieb doch an einem zonenkonformen Standort weiterführen. Dagegen ziehen die Be­wohne­rinnen und Bewohner aus der Wiederherstellung des rechtmässigen Zu­stands einen erheblichen Gewinn an Wohnqualität. Insgesamt überwiegt der Nutzen der Allgemeinheit die für die Beschwerdeführerin mit der Wieder­herstellung verbundenen Nachteile (vgl. auch VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 6.2).

4.4 Das RSA ordnete eine Wiederherstellungsfrist von zwei Jahren ab Rechts­kraft des Entscheids an und folgte damit dem Antrag des Bau­inspektorats. Weil keine Reklamationen Dritter vorlägen, sah das RSA keinen Anlass, eine kürzere Frist anzusetzen, auch wenn eine Wieder­herstellung schon früher möglich erscheine (Bauentscheid E. 2.6.5 a.E., Akten RSA [act. 3B] pag. 47). Die BVE hielt fest, die angesetzte Frist sei nicht zu beanstanden (angefochtener Entscheid E. 4c). Die Beschwerde­führerin äussert sich zur Wiederherstellungsfrist nicht. – Mit Blick auf die in Frage stehenden öffentlichen Interessen und die in der bisherigen ver­waltungs­gerichtlichen Praxis betreffend Sexgewerbebetrieben zu beur­teilenden Wiederherstellungsfristen von vier Monaten erscheint eine Frist von zwei Jahren als lang, zumal die Beschwerdeführerin die Wieder­herstellung nicht unvorbereitet trifft. Sie hatte seit mindestens 2014 Zeit, sich nach einem neuen Standort umzusehen (vgl. vorne E. 4.2). Indessen ist vor Verwaltungsgericht ein umfassendes Verschlechterungsverbot zu be­achten (Art. 84 Abs. 2 VRPG; sog. Verbot der reformatio in peius; vgl. BVR 2016 S. 261 E. 4.8, 2010 S. 169 E. 4.1). Demnach ist es dem Ver­waltungs­gericht verwehrt, den angefochtenen Entscheid zum Nachteil der Be­schwerdeführerin abzuändern und eine Verkürzung der Wiederher­stellungs­frist anzuordnen.

5.

5.1 Der angefochtene Entscheid hält somit der Rechtskontrolle stand. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzu­weisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweier­besetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga­ni­sation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Partei­kosten sind keine angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden der Beschwerdeführerin auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerin

-Beschwerdegegnerin

-Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

-B.________

und mitzuteilen:

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.