Baubewilligung; Abbruch Einfamilienhaus, Neubau Mehrfamilienhaus (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 16. Juli 2019; RA Nr. 110/2019/49)

100.2019.272U

KEP/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 26. März 2020

Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Nuspliger

A.________

vertreten durch Rechtsanwältin …

Beschwerdeführer

gegen

B.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdegegnerin

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Thun

Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun

betreffend Baubewilligung; Abbruch Einfamilienhaus, Neubau Mehr­familien­haus (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 16. Juli 2019; RA Nr. 110/2019/49)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.03.2020, Nr. 100.2019.272U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

B.________ stellte am 10. Juli 2018 bei der Einwohner­gemeinde (EG) Thun ein Baugesuch für den Abbruch des bestehenden Ein­familienhauses und den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen und Gewerbe auf ihrer Parzelle Thun 2 (Strättligen) Gbbl. Nr. 1________ in der Zone Wohnen/Arbeiten W/A3. Nebst anderen erhob A.________ als Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 2________ Einsprache gegen das Projekt. Mit Gesamtentscheid vom 21. Februar 2019 bewilligte die EG Thun das Bauvorhaben und wies sämtliche Einsprachen ab.

B.

Gegen diesen Entscheid führte A.________ am 15. März 2019 Be­schwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]), dies nebst vier weiteren Personen, die das Rechtsmittel gemeinsam einlegten. Die BVE vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren (jene von A.________ als Be­schwerde­führer 5 und jene der vier weiteren Personen als Beschwerde­führende 1-4) und fällte am 16. Juli 2019 folgenden Entscheid:

«1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 5 wird abgewiesen.

2. Der Gesamtentscheid der Stadt Thun vom 21. Februar 2019 wird auf­gehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Be­schwerde der Beschwerdeführenden 1-4 wird damit gutgeheissen.

3. Dem Beschwerdeführer 5 werden Verfahrenskosten von Fr. 1'400.-- zur Bezahlung auferlegt. Der Beschwerdegegnerin werden Ver­fahrens­kosten von Fr. 1'400.-- zur Bezahlung auferlegt. Das Inkasso er­folgt mit separaten Zahlungseinladungen.

4. Der Beschwerdeführer 5 hat der Beschwerdegegnerin Parteikosten im Betrag von Fr. 2'100.70 (inkl. Auslagen und MWSt) zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden 1-4 Partei­kosten im Betrag von Fr. 1'756.25 (inkl. Auslagen und MWSt) zu er­setzen.»

C.

Dagegen hat A.________ am 15. August 2019 Verwaltungsgerichts­beschwerde erhoben mit den Rechtsbegehren, Ziffer 1, Ziffer 3 Satz 1 und Ziffer 4 Satz 1 des angefochtenen Entscheids seien aufzuheben und es sei dem Vorhaben der Bauabschlag zu erteilen.

B.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 19. Sep­tem­ber 2019 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzu­treten sei. Auf Abweisung schliesst die BVE in ihrer Vernehmlassung vom 29. August 2019. Die EG Thun verweist mit Eingabe vom 21. August 2019 auf die von ihr erteilte Baubewilligung und verzichtet auf eine weiter­gehende Stellung­nahme.

Der Instruktionsrichter hat die Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 17. Ok­tober 2019 darauf aufmerksam gemacht, dass es nach seiner vor­läufigen Einschätzung nicht zulässig sein kann, einerseits eine Beschwerde gegen ein Bauvorhaben abzuweisen und damit – wenn auch implizit – die Bau­bewilligung zu bestätigen und anderseits eine andere Beschwerde gegen dasselbe Bauvorhaben gutzuheissen, die Baubewilligung aufzu­heben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen. Auch sei es nicht denkbar, dass eine Baubewilligungssache gleichzeitig von der Baubewilligungsbehörde und vom Verwaltungsgericht beurteilt werde. Er hat deshalb den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit eingeräumt, sich zur Erledigung des Verfahrens und zu den Kostenfolgen zu äussern.

A.________ stellt mit Eingabe vom 14. Februar 2020 folgende An­träge:

«1. Die Beschwerde beim Verwaltungsgericht gegen den Entscheid der BVE vom 16. Juli 2019 sei gutzuheissen.

2. Die Ziffern 1, 3 Satz 1 und 4 Satz 1 des Entscheids der BVE vom 16. Juli 2019 seien aufzuheben.

3. Die Sache sei als Einheit im Sinne der Erwägungen zur Neu­beurteilung an die Baubewilligungsbehörde zurückzuweisen.

4. Die Verfahrens- und Parteikosten des Verfahrens vor der BVE seien voll­umfänglich der Bauherrschaft aufzuerlegen.

5. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht seien keine Gerichts­kosten zu erheben.

6. Die Beschwerdegegnerin sei für das Verfahren vor Verwaltungs­gericht zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten.»

B.________ bestätigt mit Stellungnahme vom 17. Februar 2020 ihre Rechtsbegehren. Nach Auffassung der BVD handelt es sich beim an­gefochtenen Entscheid um einen Zwischenentscheid, der nicht selbständig an­fechtbar ist (Eingabe vom 5.11.2019). Die EG Thun ist der Meinung, dass die erneute Beurteilung des Baugesuchs durch sie zu erfolgen hat (Stellung­nahme vom 5.11.2019).

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be­schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]).

1.2

1.2.1 Auf eine Beschwerde ist nur einzutreten, wenn sie sich gegen einen End-, einen Teil- oder einen selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid richtet. Wie es sich damit verhält, ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a Abs. 2 VRPG; BVR 2017 S. 205 E. 1.2, 2015 S. 27 E. 1.3). Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines an­ge­fochtenen Erkenntnisses ist nicht die formelle Bezeichnung oder Aus­gestaltung entscheidend, sondern der materielle Inhalt. Massgebend ist vor­ab das Dispositiv, wird doch regelmässig nur das Dispositiv einer Ver­fügung bzw. eines Entscheids, nicht auch die dazugehörige Begründung rechts­kräftig. Bleiben Zweifel über die Tragweite der im Dispositiv ge­troffenen Regelung, muss der massgebende Gehalt durch Auslegung er­mittelt werden, wofür insbesondere auf die Entscheidbegründung und den Ge­samtzusammenhang zurückzugreifen ist (BVR 2016 S. 237 E. 4.1 mit Hin­weisen). – Die Vorinstanz hat die Rügen des Beschwerdeführers aspekt­mässig beurteilt und seine Beschwerde abgewiesen (Dispositiv Ziff. 1). Dieses Vorgehen führt nicht dazu, dass es sich um einen Teil­entscheid handelt (vgl. hinten E. 2.1). Mit dem angefochtenen Entscheid wird die von der Gemeinde erteilte Baubewilligung aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an diese zurückgewiesen (Dispositiv Ziff. 2 Satz 1). Der angefochtene Entscheid ist daher als Rückweisungsentscheid zu qualifizieren. Derartige Rückweisungsentscheide stellen nach der Recht­sprechung des Verwaltungsgerichts Zwischenentscheide dar (BVR 2017 S. 205 E. 4).

1.2.2 Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, die weder die Zu­ständig­keit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen (vgl. dazu Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 2 VRPG), sind vor Verwaltungsgericht ge­mäss Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG nur selbständig anfecht­bar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kön­nen (Bst. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent­scheid her­beiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Da die Gut­heissung der Beschwerde hier keinen Endentscheid ermöglichen würde, fragt sich einzig, ob der angefochtene Rückweisungsentscheid ei­nen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.

1.2.3 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil wird praxisgemäss be­jaht, wenn die anfechtende Person ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Zwischenentscheids hat, wo­bei kein irreparabler Schaden erforderlich ist. Ein hinreichendes Rechts­schutz­interesse an der sofortigen Anfechtung der Zwischenverfügung ist bereits dann gegeben, wenn ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag. Dabei genügt auch ein tat­sächliches – etwa bloss wirtschaftliches – Interesse, soweit es für die be­troffene Person nicht nur darum geht, eine Verteuerung oder eine aus wirt­schaft­licher Sicht ungünstige Verlängerung des Verfahrens zu verhin­dern. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss in jedem Fall darge­tan sein, wobei das Glaubhaftmachen genügt (BVR 2017 S. 221 E. 2.2, S. 205 E. 1.3, 2016 S. 237 E. 5.1 mit Hinweisen). – Die ordnungsgemässe Durch­führung des weiteren Baubewilligungsverfahrens setzt Klarheit dar­über vor­aus, ob der Beschwerdeführer daran weiterhin als Partei beteiligt ist oder nicht und welches der (noch offene) Streitgegenstand ist. Der Be­schwerde­führer bringt vor, ohne Beschwerdeerhebung hätte das Risiko bestanden, dass die Beschwerdeabweisung in Rechtskraft erwachsen wäre, er vom weiteren Verfahren ausgeschlossen würde und die von ihm gegen das Bau­vorhaben vorgebrachten Rügen nicht mehr behandelt würden (Eingabe vom 14.2.2020 [act. 18] Ziff. 5.3). Nicht nur für den Be­schwerdeführer, sondern auch für die weiteren Beteiligten hat die Vor­instanz mit ihrer spe­zi­ellen Vorgehensweise eine verfahrensrechtlich heikle Situation ge­schaffen, die sich nur mit entsprechenden Änderungen im Dis­positiv des an­ge­fochtenen Entscheids auf eine für alle Beteiligten be­friedigende Art be­reinigen lässt. Es liegt damit ein Zwischenentscheid vor, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Er ist deshalb selbst­ständig anfechtbar.

1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teil­genommen, ist als Nachbar durch den angefochtenen Entscheid be­sonders be­rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf­hebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Bau­gesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Be­stimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.4 Das Verwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 20a Abs. 1 VRPG). Es ist insbesondere nicht an die in der Be­schwerde geltend gemachten Argumente gebunden und kann eine Be­schwerde auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen (VGE 2017/278 vom 19.3.2019 E. 1.7; BGE 133 II 249 E. 1.4.1, je mit Hin­weisen).

1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

1.6 Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und Zwischen­entscheide behandeln die Mitglieder des Verwaltungsgerichts als Einzel­richte­rinnen oder Einzelrichter (vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats­anwalt­schaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.

2.1 Die BVE hatte im angefochtenen Entscheid verschiedene Be­schwerden gegen eine Baubewilligung zu beurteilen. Die Beschwerde­führenden 1-4 rügten, die Abwassererschliessung des Neubauvorhabens sei ungenügend; in diesem Punkt kam die Vorinstanz zum Schluss, es be­dürfe in mehrerer Hinsicht weiterer Abklärungen, weshalb die Bau­bewilligung aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an die EG Thun zurückzuweisen sei (E. 2 des ange­fochtenen Entscheids). Die vom Beschwerdeführer 5 – dem Beschwerde­führer im vorliegenden Verfahren – vorgebrachten Rügen betreffend strassen­mässige Erschliessung sowie Lichtentzug bzw. Schattenwurf erachtete die BVE dagegen als unbegründet (E. 3 des angefochtenen Ent­scheids). Da die Sache aus anderen Gründen zur weiteren Prüfung an die erste Instanz zurückgewiesen wurde, hätte die Beurteilung seiner Rügen da­bei nicht zur Abweisung seiner Beschwerde führen dürfen. Die Bau­bewilligung für das Vorhaben der Beschwerdegegnerin ist eine Sache und als ein Streitgegenstand zu behandeln. Sie kann deshalb nicht gleichzeitig zur Klärung von bestimmten Rügen vor der Baubewilligungsbehörde und zur Beurteilung anderer Rügen vor Verwaltungsgericht hängig sein. Eine aspekt­mässige Aufteilung des Streitgegenstands ist seit der Aufhebung der Be­stimmungen von Art. 40 Abs. 2 BauG in der Fassung vom 9. Juni 1985 (GS 1985 S. 186) und Art. 35c Abs. 1 BauG in der Fassung vom 28. Januar 2009 (BAG 09-64) mit Änderung des BauG vom 9. Juni 2016 (BAG 17-008) nicht mehr statthaft. Die Beschwerde ist deshalb im Hauptpunkt gut­zuheissen und Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben. Die Be­schwerde­sache ist der Baubewilligungsbehörde gesamthaft zur Neu­beur­teilung zurückzuweisen; Ziffer 2 Satz 2 des angefochtenen Entscheids ist ent­sprechend neu zu fassen.

2.2 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen Obsiegen auszugehen, sofern – wie hier – ein Rück­weisungsentscheid ergeht und die Beurteilung durch die Vorinstanz noch zu einer vollständigen Gutheissung des reformatorischen Begehrens führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1). Demnach ist der Be­schwerdeführe­r für die Kostenverlegung im vorinstanzlichen Verfahren als vollständig ob­siegend zu be­trachten und die Verfahrenskosten sind der Beschwerde­gegnerin aufzu­erlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese hat auch dem Be­schwerde­führer die im vorinstanzlichen Verfahren entstandenen Partei­kosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Diese umfassen einen Auf­wand von Fr. 1'950.-- (7,5 Stunden zum Ansatz von Fr. 260.--), Auslagen von Fr. 72.70 und Fr. 155.75 Mehrwertsteuer (MWSt), total Fr. 2'178.45 (vgl. zur Kostenaufteilung zwischen den Beschwerdeführenden vor der Vor­instanz E. 4c des angefochtenen Entscheids). Ziffer 3 Satz 1 und Ziffer 4 Satz 1 des Entscheids der BVE sind deshalb aufzuheben; Ziffer 3 Satz 2 und Ziffer 4 Satz 2 sind entsprechend neu zu fassen.

3.

Die Kostenverlegung für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht folgt grund­sätzlich ebenfalls dem Unterliegerprinzip; allerdings rechtfertigen hier be­sondere Umstände, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG) bzw. die Parteikosten des Beschwerdeführers und der Be­schwerde­gegnerin der BVD aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Unter dem Gesichtswinkel der besonderen Umstände stehen behördliche Fehl­leistungen im Vordergrund, die für die Parteien mit erheblichem Mehr­aufwand verbunden gewesen sind (BVR 2004 S. 37 E. 3). Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wurde einzig aufgrund von grundlegenden Ver­fahrens­fehlern der Vorinstanz notwendig (vgl. vorne E. 2.1). Die Partei­kosten sind somit entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers nicht der Be­schwerdegegnerin aufzuerlegen, was allerdings keine Kosten­ausscheidung rechtfertigt. Die Kostennoten der Anwältin des Beschwerde­führers und des Anwalts der Beschwerdegegnerin sind nicht zu bean­standen, mussten sich doch die Parteien sowohl in der Sache selbst als auch zur Erledigung des Verfahrens äussern.

4.

Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffent­lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundes­gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes­gerichts­gesetz, BGG; SR 173.110]. Da es sich um einen Zwischen­entscheid im Sinn von Art. 93 BGG handeln dürfte, ist die Beschwerde aber nur zulässig, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. a)Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

b) Ziffer 1, Ziffer 3 Satz 1 und Ziffer 4 Satz 1 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 16. Juli 2019 werden aufgehoben.

c) Ziffer 2 Satz 2 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energie­direktion des Kantons Bern vom 16. Juli 2019 wird wie folgt neu ge­fasst:

«Die Beschwerden werden damit gutgeheissen.»

d) Ziffer 3 Satz 2 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energie­direktion des Kantons Bern vom 16. Juli 2019 wird wie folgt neu ge­fasst:

«Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 2'800.-- zur Be­zahlung auferlegt.»

e) Ziffer 4 Satz 2 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energie­direktion des Kantons Bern vom 16. Juli 2019 wird wie folgt neu ge­fasst:

«Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden 1-4 Partei­kosten im Betrag von Fr. 1'756.25 (inkl. Aus­lagen und MWSt) und dem Be­schwerdeführer 5 Parteikosten im Betrag von Fr. 2'178.45 (inkl. Aus­lagen und MWSt) zu ersetzen.»

f) Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Kosten er­hoben.

3. a)Der Kanton Bern (Bau- und Verkehrsdirektion) hat dem Beschwerde­führer die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungs­gericht, bestimmt auf Fr. 6'401.15(inkl. Auslagen und MWSt), zu er­setzen.

b) Der Kanton Bern (Bau- und Verkehrsdirektion) hat der Beschwerde­gegnerin die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungs­gericht, bestimmt auf Fr. 5'468.45(inkl. Auslagen und MWSt), zu er­setzen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer

-Beschwerdegegnerin

-Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

-Einwohnergemeinde Thun

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.

Hinweis: Bezüglich einer allfälligen Verlängerung der oben erwähnten Frist siehe auch die Verordnung des Schweizerischen Bundesrats vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19 [SR 173.110.4]).