Baupolizei; Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. Juni 2019; RA Nr. 120/2019/20)

100.2019.232U

STE/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 20. April 2020

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Steinmann

Gerichtsschreiber Tschumi

A.________ und B.________

vertreten durch Fürsprecher …

Beschwerdeführende

gegen

Einwohnergemeinde Aarwangen

Bauverwaltung, Langenthalstrasse 4, Postfach 72, 4912 Aarwangen

Beschwerdegegnerin

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend Baupolizei; Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie­direktion des Kantons Bern vom 7. Juni 2019; RA Nr. 120/2019/20)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2020, Nr. 100.2019.232U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________ und B.________ haben im Sommer 2015 an der Nordwestgrenze ihres Grundstücks Aarwangen Gbbl. Nr. 1________ eine aus drei Elementen bestehende Sichtschutzwand erstellt. Auf eine Anzeige aus der Nachbarschaft hin nahm die Einwohnergemeinde (EG) Aarwangen am 26. Oktober 2015 eine Ortsbesichtigung vor. Dabei stellte sie fest, dass die Elemente insgesamt 4,7 m lang und aufgrund von Terrain­veränderungen teilweise über 2 m hoch seien. Mit Wiederherstellungs­verfügung vom 12. Juli 2017 forderte sie A.________ und B.________ auf, die Sichtschutzwand bis zum 11. September 2017 auf eine maximale Gesamtlänge von 4 m zu kürzen; die sichtbare Höhe dürfe 2 m nicht überschreiten. Diese Verfügung blieb unangefochten und von der Möglichkeit, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, machten A.________ und B.________ keinen Ge­brauch. Nach einer Baukontrolle stellte die EG Aarwangen mit Schreiben vom 12. April 2018 fest, dass ein Teil der Sichtschutzwand (Schilfwand Nr. 2) eine sichtbare Höhe von 2,45 m aufweise, und forderte A.________ und B.________ auf, diesen bis 23. April 2018 auf das zulässige Mass von 2 m (gemessen ab bestehendem Terrain) zu kürzen. Am 31. Januar 2019 verfügte die EG Aarwangen schliesslich, sie werde die Ersatzvornahme am 7. März 2019 ausführen, d.h. die Schilfwand Nr. 2 um 45 cm kürzen lassen.

B.

Dagegen erhoben A.________ und B.________ am 1. März 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern [BVD]). Mit Entscheid vom 7. Juni 2019 wies die BVE die Beschwerde ab.

C.

Gegen diesen Entscheid haben A.________ und B.________ am 10. Juli 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie be­antragen, der Entscheid der BVE vom 7. Juni 2019 sei aufzuheben.

Die EG Aarwangen und die BVE beantragen mit Beschwerdeantwort vom 13. Au­gust 2019 bzw. Vernehmlassung vom 24. Juli 2019, die Beschwerde sei abzuweisen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be­schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver­waltungs­rechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Ist die Verwaltungs­gerichts­beschwerde in der Hauptsache zulässig, so ist sie es auch gegen die Voll­streckungs­verfügung (vgl. Art. 75 Bst. e VRPG im Umkehrschluss sowie Art. 116 Abs. 3 VRPG). Hauptsache war vorliegend die Wieder­herstellungs­verfügung der EG Aarwangen vom 12. Juli 2017 (vgl. vorne Bst. A). Dagegen wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich ge­wesen. Sie ist es so­mit auch gegen die dem vorliegenden Verfahren zu­grunde­liegende Voll­streckungsverfügung (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Bau­gesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerde­führenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den an­gefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutz­würdiges Inter­esse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Be­stimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Die Voll­stre­ckung einer rechtskräftigen Verfügung erfolgt grundsätz­lich in drei Schritten: Sachverfügung mit Fristansetzung zur Erfüllung unter An­drohung der Zwangsvollstreckung, Ersatzvornahme- bzw. Voll­streckungs­verfügung nach unbenütztem Fristablauf mit Ankündigung der konkreten Zwangsvoll­streckung sowie faktische Durchführung der Zwangs­voll­streckung (Art. 116 VRPG, Art. 46 Abs. 2 und Art. 47 BauG; Merkli/ Aeschli­mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 116 N. 1 ff.; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2019, Art. 47 N. 4). Im Vollstreckungsstadium kann die zu­grunde liegende Sach­verfügung grundsätzlich nicht mehr in Frage ge­stellt werden. Vor­behalten bleiben – hier weder geltend gemachte noch ersichtliche (vgl. E. 3.5) – Nichtigkeitsgründe. Im Übrigen kann gegen die Ersatzvornah­me­verfügung nur eingewendet werden, was nicht bereits gegen die Wieder­herstellungs­verfügung vorgebracht werden konnte. Insbesondere könnte noch gerügt werden, es fehle an den Voraussetzungen für die Er­satz­vornahme oder diese sei rechtswidrig, z.B. weil sie über das in der Wieder­herstellungs­verfügung Angeordnete hinausgeht. Die Voraussetzun­gen der Er­satz­vornahme sind die Vollstreckbarkeit der Wiederherstellungs­verfügung, deren Nichterfüllung durch die verpflichtete Person, die Eignung der Verfügung zur ersatzweisen Vollstreckung und die vorherige An­drohung der Ersatzvornahme (VGE 2017/175 vom 23.2.2018 E. 2.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4).

2.2 Die Beschwerdeführenden haben weder die Wiederherstellungs­verfügung vom 12. Juli 2017 angefochten noch ein nachträgliches Bau­gesuch eingereicht. Die Wiederherstellungsverfügung ist daher rechts­kräftig und grundsätzlich vollstreckbar.

3.

3.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, in den Erwägungen der Wieder­herstellungs­verfügung habe die Gemeinde die Frage nach der zu­lässigen Höhe des Sichtschutzes und der korrekten Messweise ausdrück­lich offen gelassen. Folglich sei nicht festgestellt worden, dass die Schilf­wand zu hoch sei, sondern bloss, dass sie die sichtbare Höhe von 2 m nicht überschreiten dürfe. Da die Verfügung sich auch nicht dazu äussere, «von wo aus diese einzuhaltende Höhe zu messen ist», sei konsequenter­weise ein Zurückschneiden der Schilfwand nicht angeordnet worden. Der Voll­streckungsverfügung mangle es folglich an der erforderlichen Grund­lage (Beschwerde Rz. 27 f., 34).

3.2 Umstritten ist somit vorab, ob die Wiederherstellungsverfügung die Höhe der Schilfwand zum Gegenstand hat bzw. ausreichend konkrete An­ordnungen enthält, um vollstreckt zu werden. Das trifft zu, wenn sie die ge­naue Bezeichnung der Massnahmen enthält, welche die Pflichtigen zur Her­beiführung des recht­mässigen Zustands zu treffen haben (BVR 2004 S. 498 E. 6; VGE 2018/212 vom 10.7.2019 E. 3.1; BGer 1A.301/2000 vom 28.5.2001, in ZBl 2002 S. 354 nicht publ. E. 6d; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10, N. 13 Bst. a). Allgemein gilt, dass eine Ver­fügung soweit konkretisiert sein muss, dass sie unmittelbar durchgesetzt werden kann. Das heisst, das Verfügungsdispositiv muss so formuliert sein, dass für die Ver­fügungsadressatinnen und -adressaten sowie die ver­fügende Behörde gleicher­massen klar und unmissverständlich ist, was zwischen ihnen genau gilt. Bleiben Zweifel über die Tragweite der im Dis­positiv getroffenen Regelung, muss deren massgebender Gehalt durch Aus­legung ermittelt werden. Dabei ist insbesondere auf die Begründung der Verfügung zurück­zugreifen. Zudem ist miteinzubeziehen, welches Ver­ständ­nis der gesetz­lichen Regelung entspricht, da die Verwaltung an die Ge­setzgebung gebunden und nicht zu vermuten ist, sie habe eine vom Ge­setz abweichende Lösung treffen wollen. Gestützt auf den Vertrauens­grund­satz ist weiter zu be­rücksichtigen, wie die Adressatinnen und Adres­saten die Verfügung in guten Treuen verstehen durften und mussten. Hin­weise auf das richtige Ver­ständnis können sich aus den Verfahrens­akten er­geben (BVR 2016 S. 237 E. 4.1; VGE 2018/212 vom 10.7.2019 E. 3.1; BGE 131 II 13 E. 2.3; BGer 2C_950/2012 vom 8.8.2013, in ZBl 2014 S. 679 E. 4.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 4, Art. 52 N. 12 mit weiteren Hin­weisen).

3.3 Ziffer 1 des Dispositivs der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Ju­li 2017 lautet wie folgt (Akten Gemeinde [act. 3B] pag. 94):

«Herr und Frau A.________, vgt., als Gesamteigentümer (einfache Ge­sellschaft) des Grundstücks Aarwangen Gbbl. Nr. 1________ werden hier­mit aufgefordert, die auf der Parzelle Nr. 1________ erstellten Sicht­schutz­wände innerhalb einer Frist von 60 Tagen nach Erlass dieser Ver­fügung, d.h. bis spätestens am 11. September 2017 entsprechend den vorstehend zitierten Grundlagen anzupassen, d.h. auf eine maxi­male Gesamtlänge von 4 m zu reduzieren. Die sichtbare Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten.»

Diese Anordnung betrifft offensichtlich nicht nur die Länge, sondern auch die Höhe des Sichtschutzes. Entgegen ihrem aktuellen Standpunkt haben die Beschwerdeführenden das auch so verstanden. Am 11. September 2017, dem letzten Tag der Frist für ein nachträgliches Baugesuch, stellte ihr Rechtsvertreter bei der Gemeinde ein Sistierungsgesuch und führte u.a. aus: «Meine Mandanten werden verpflichtet, bis am 11. September 2017 die erstellten Sichtschutzwände anzupassen (maximale Gesamtlänge von 4 m und maximale sichtbare Höhe von 2 m) bzw. bis am 11. September 2017 ein Baugesuch einzureichen. Sie haben die Verfügung akzeptiert» (Akten Gemeinde pag. 96). Wohl trifft zu, dass die Gemeinde in der Wieder­herstellungsverfügung unter dem Titel «Feststellungen» ausführte, die Baubewilligungspflicht ergebe sich schon aus der Länge der Sicht­schutz­wände und die Frage nach der Höhe und korrekten Messweise des mass­gebenden Terrains könne an dieser Stelle offen gelassen werden (Akten Gemeinde pag. 94). Unter dem Titel «Sachverhalt» hat sie aber auch festgehalten: «Die Durchführung eines erneuten Augenscheins ist nach Ansicht der Baukommission Aarwangen für den Erlass dieser Ver­fügung nicht erforderlich. Es wurde bereits mehrmals festgestellt, dass die be­stehende Sichtschutzwand zu hoch und zu lang ist» (Akten Gemeinde pag. 93). «Die [von den Anzeigenden] beantragte Reduktion des Sicht­schutzes ist in der nachfolgenden Verfügung enthalten» (Akten Gemeinde pag. 94). Die Anzeigenden hatten nebst der Länge stets auch die Höhe der Sicht­schutzwand beanstandet (Eingaben vom 17. August 2015, 24. März 2016, 17. März 2017, Akten Gemeinde pag. 74, 76, 84). Die Feststellung, dass die Schilfwand zu hoch ist, und die Anordnung, dass sie auf 2 m ge­kürzt werden muss, sind folglich für die Beschwerdeführenden erkennbar Gegen­stand der Wiederherstellungsverfügung.

3.4 Weiter machen die Beschwerdeführenden sinngemäss geltend, die Wieder­herstellungsverfügung sei unklar und deshalb nicht vollstreckbar. Denn sie hätten in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die sicht­bare Höhe vom aufgeschütteten, höher liegenden Grundstück der An­zeigenden aus zu messen sei. Nach dieser Messweise sei die Sicht­schutz­wand weniger als 2 m hoch, weshalb keine Verpflichtung zur Reduk­tion mehr bestehe (Beschwerde Rz. 6 ff.). – Das Wort «sichtbar» bedeutet ge­mäss Duden: «mit den Augen wahrnehmbar, erkennbar» (vgl. Duden online, abrufbar unter: http://www.duden.de). Wahrnehmbar ist eine Sicht­schutzwand ab dem Punkt, an dem sie aus dem Boden tritt. Das gilt un­abhängig vom Betrachtungswinkel. Davon sind die Beschwerde­führenden selber ausgegangen: Bevor sie die Sichtschutzelemente an der Grenze erstellten, fragte der von ihnen beauftragte Gartenbauer bei der Ge­meinde an, ob eine Baubewilligung erforderlich sei. Auf den Projekt­skizzen gab er die Höhe der einzelnen Elemente ab Boden an («reale Höhe», «Höhe auf Grenze»; Akten Gemeinde pag. 66 f.). Die Auskunft der Ge­meinde lautete, dass bis 2 m hohe und 4 m lange Sichtschutzwände grund­sätzlich bewilligungsfrei seien (Akten Gemeinde pag. 69), und wies auf die entsprechende Praxishilfe des Amtes für Gemeinden und Raum­ordnung hin. Danach gelten als geringfügige Bauvorhaben im Sinn von Art. 1b BauG Sichtschutzwände, die bestimmte Masse nicht überschreiten – unabhängig von den Verhältnissen auf einer Nachbarparzelle (BSIG Nr. 7/725.1/1.1 betreffend baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG in der damals gültigen Fassung vom 15.1.2013, S. 6; Art. 6 Abs. 1 Bst. b des Dekrets vom 22. März 1994 über das Bau­bewilligungs­verfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Auch die bei der Bau­kontrolle vom 26. Oktober 2015 festgestellte Höhe erfolgte offen­sicht­lich nach dieser Messweise und bezog sich nicht auf den vom Nach­bar­grundstück aus sichtbaren Teil der Sichtschutzwand (Akten Ge­meinde pag. 75). Weder der Begründung noch dem Dispositiv der Wieder­herstellungs­verfügung lässt sich etwas Anderes entnehmen. Folglich ist die Wieder­herstellungsverfügung unmissverständlich so zu verstehen, dass die Sicht­schutzwand auf 2 m Höhe zu kürzen ist, gemessen ab dem Punkt, an dem sie aus dem Boden tritt. Dass die Gemeinde sich auf Diskussionen über eine andere Messweise eingelassen hat, nachdem die Wieder­herstellungs­verfügung bereits rechtskräftig war, ändert daran nichts (vgl. Sistierungs­verfügung vom 27.9.2017, Schreiben vom 11.5.2018, Akten Ge­meinde pag. 98 f. und 25 f.).

3.5 Die Beschwerdeführenden machen schliesslich geltend, die An­drohung der Ersatzvornahme in der Wiederherstellungsverfügung nehme keinen Bezug auf die Reduktion der Höhe. Folglich fehle insoweit eine Vor­aussetzung für die Ersatzvornahme. – Die Ziffer 3 des Verfügungs­dispositivs lautet wie folgt (Akten Gemeinde pag. 95):

«Unterbleibt der vorstehend beschriebene Rückbau der Sichtschutz­wand bzw. die Reduktion auf eine maximale Länge von 4 m innerhalb der gesetzten Frist d.h. bis spätestens am 11. September 2017 und wird bis dahin kein vollständiges Baugesuch eingereicht, ist die Bau­kommission als Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Aar­wangen gehalten, aufgrund von Art. 45 und Art. 46 BauG gegen un­bewilligtes Bauen einzuschreiten bzw. die Wiederherstellung des recht­mässigen Zustands anzuordnen.»

Es trifft zu, dass diese Ausführungen in mehrfacher Hinsicht missverständ­lich sind: Sie beziehen sich zwar auf den «vorstehend beschriebene[n] Rück­bau», also die Reduktion von Länge und Höhe gemäss Ziffer 1 der Ver­fügung, nennen aber ausdrücklich nur die Reduktion der Länge. Weiter wird auf Art. 45 und 46 BauG verwiesen, statt auf Art. 47 BauG, der die Er­satz­vornahme regelt, und es wird die Wiederherstellung des recht­mässigen Zu­stands angedroht, statt die Ersatzvornahme. Ob damit die Er­satz­vornahme für die Reduktion der Höhe gültig angedroht wurde, kann offen bleiben. Denn selbst wenn eine Wiederherstellungsverfügung keine An­drohung der Ersatzvornahme enthält, ist sie deswegen weder nichtig noch un­gültig. Das Fehlen der Androhung hat bloss zur Folge, dass die Wieder­herstellungs­verfügung nicht direkt vollstreckt werden kann. Die Er­satz­vornahme ist nachträglich anzudrohen, wenn dies nicht bereits in der Sach­verfügung geschehen ist (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13; vgl. Art. 116 Abs. 1 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 8; VGE 22962 vom 28.2.2008 E. 4.1). Das hat die Gemeinde mit der Voll­streckungs­verfügung vom 31. Januar 2019 getan. Sie hat den Be­schwerde­führenden eine letzte Frist gesetzt, um die Wiederherstellung des recht­mässigen Zustands selber auszuführen, und angekündigt, dass sie bei un­benütztem Fristablauf zur Ersatzvornahme schreiten wird (Dispositiv Ziff. 1 und 5, Akten Gemeinde pag. 8 f.). Es sind folglich alle Voraus­setzungen für eine Ersatzvornahme erfüllt und diese ist nicht rechtswidrig.

4.

4.1 Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid der Rechts­kontrolle stand. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweier­besetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Or­ganisation der Ge­richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerde­führenden die Verfah­renskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Partei­kosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden den Beschwerde­führenden auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführende

-Beschwerdegegnerin

• Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Der Abteilungspräsident:Der Gerichtschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.