Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung infolge Straffälligkeit (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 15. März 2019; 2018.POM.445)

100.2019.139U

DAM/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 23.März 2021

Verwaltungsrichter Daum

Gerichtsschreiberin Baerfuss Klossner

A.________ vertreten durch Fürsprecher …

Beschwerdeführer

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung infolge Straffälligkeit (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 15. März 2019; 2018.POM.445)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.03.2021, Nr. 100.2019.139U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Der kosovarische Staatsangehörige A.________ wurde am 14. Juni 1998 in der Schweiz geboren. Im Jahr 2000 wurde seine Familie, d.h. seine Eltern, ein älterer Bruder und er, vorläufig aufgenommen. Die Mutter und die beiden Kinder erhielten am 26. August 2013 Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen einer Härtefallregelung. Die Bewilligung von A.________ wurde jeweils verlängert, auch über die Volljährigkeit hinaus. Sie war zu­letzt gültig bis zum 19. Dezember 2017. Am 27. April 2017 verurteilte ihn das Regionalgericht Berner Jura-Seeland wegen mehrfach qualifiziert be­gangenen Raubes, geringfügiger unrechtmässiger Aneignung und Wider­handlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung zu einer Freiheits­strafe von 24 Monaten; der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von vier Jahren. Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP; heute: Amt für Bevölkerungsdienste [ABEV]), Mi­grationsdienst (MIDI), verweigerte deshalb am 11. Mai 2018 die Verlänge­rung der Aufenthaltsbewilligung und wies A.________ aus der Schweiz weg.

B.

Gegen diese Verfügung führte A.________ am 13. Juni 2018 Be­schwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdirektion [SID]). Diese wies die Beschwerde mit Ent­scheid vom 15. März 2019 ab und auferlegte ihm Verfahrenskosten von Fr. 1'400.--. Parteikosten wurden keine gesprochen.

C.

Dagegen hat A.________ am 17. April 2019 Verwaltungsgerichtsbe­schwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzu­heben, seine Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern und er sei auslän­derrechtlich zu verwarnen. Zudem habe der Kanton Bern die Kosten der Verfahren vor der POM und dem Verwaltungsgericht zu tragen und ihm für beide Verfahren die Parteikosten zu ersetzen. Die POM hat mit Vernehm­lassung vom 16. Mai 2019 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Auf Antrag von A.________ blieb das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Blick auf ein weiteres, aber noch hängiges Strafverfahren vom 17. August bis 11. Dezember 2020 sistiert. Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland erklärte A.________ am 12. November 2020 der versuch­ten schweren Körperverletzung, des Angriffs und des Raufhandels schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten (Zusatzstrafe zum Urteil vom 27.4.2017). Der als Einzelrichter urteilende Gerichtspräsi­dent folgte dem gegenteiligen Antrag des Staatsanwalts nicht und verzich­tete auf die Anordnung einer Landesverweisung. Das Urteil ist am gleichen Tag in Rechtskraft erwachsen. Nach weiteren Beweismassnahmen be-antragen A.________ und die SID in der Sache nunmehr überein-stimmend, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen. Die SID wi­dersetzt sich im Kostenpunkt allerdings weiterhin einer Aufhebung des an­gefochtenen Entscheids (Stellungnahmen des Beschwerdeführers vom 30.12.2020 und 24.2.2021 bzw. der SID vom 29.12.2020 und 18.2.2021).

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letz­te kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid beson­ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Be­schwerde ist einzutreten.

1.2 Da die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend die Gutheissung der Beschwerde beantragen (vorne Bst. C), fällt die Beurteilung der Beschwer­de in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 4 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats­anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Wird in der Schweiz ein Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit oder ein mehr als dreimonatiger Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, so ist dafür eine Bewilligung erforderlich (Art. 10 und 11 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20]; vor dem 1.1.2019: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [Aus­ländergesetz, AuG]). Die Aufenthaltsbewilligung wird für Aufenthalte mit einer Dauer von mehr als einem Jahr erteilt (Art. 33 Abs. 1 AIG). Sie wird für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt, ist befristet und kann verlän­gert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG vorlie­gen (Art. 33 Abs. 2 und 3 AIG). Demnach besteht grundsätzlich kein An­spruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, die um eine Bewilligung ersuchende Person oder ihre in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine besondere Norm des Bundes­rechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 135 II 1 E. 1.1, 133 I 185 E. 2.3). Andernfalls entscheidet die zuständige Behörde nach pflichtgemässem Ermessen über die Bewilli­gungserteilung oder -verlängerung (vgl. Art. 3, Art. 33 Abs. 3 sowie Art. 96 AIG). Das AIG bzw. AuG unterscheidet zwischen Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht (sog. Anspruchsbewilligung), und Bewilligungen, über welche die Behörde ermessensgeprägt entscheidet (sog. Ermessensbewilligung; BVR 2013 S. 73 E. 2.2, 2010 S. 481 E. 2.1).

2.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid geprüft, ob sich der in der Schweiz geborene Beschwerdeführer mit Erfolg auf das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 der Europäischen Menschen­rechtskonvention (EMRK; SR 0.101) berufen kann. Sie hat im Rahmen einer Gesamtabwägung dafürgehalten, dass ein Eingriff in diese Garantie, sollte sie überhaupt anwendbar sein, gerechtfertigt sei. Im Einzelnen hat die Vorinstanz ihren Entscheid wie folgt begründet: Mit seiner rechtskräfti­gen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten im Jahr 2017 hat der Beschwerdeführer den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 Bst. b AIG gesetzt (E. 2; vorne Bst. A). Aufgrund des ganz erheblichen ausländer­rechtlichen Verschuldens, der mit grosser Wahrscheinlichkeit fortgesetzten Delinquenz nach den Anlasstaten sowie der Rückfallgefahr ist ein gewichti­ges öffentliches Interesse an der strittigen Entfernungsmassnahme gege­ben (E. 3). Bei den privaten Interessen fällt vorab ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht hat, wobei er sich allerdings insgesamt nicht erfolgreich integriert hat. Er ist ungebun­den und kinderlos, weshalb ihm keine nicht hinzunehmenden Nachteile drohen; ebenso wenig stehen einer Eingliederung im Heimatstaat unüber­windbare Hindernisse entgegen (E. 4). Die auf dem Spiel stehenden priva­ten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz vermögen das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufent­haltsbewilligung und der Wegweisung nach Ansicht der Vorinstanz nicht aufzuwiegen. Eine ermessensweise Bewilligungsverlängerung kommt unter diesen Umständen von vornherein nicht in Betracht (E. 5).

2.3 Während Hängigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist der Beschwerdeführer erneut strafrechtlich verurteilt worden (vorne Bst. A). Bei strafbaren Handlungen, die nach dem 1. Oktober 2016 begangen wur­den, kommt eine Landesverweisung durch das Strafgericht gemäss Art. 66a ff. des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) in Betracht. Stehen hingegen Straftaten zur Diskussion, die ausschliesslich vor diesem Stichtag verübt wurden, ist die strafrechtliche Landesverwei­sung von vornherein ausgeschlossen (Rückwirkungsverbot, Art. 2 StGB; BGE 146 IV 311 E. 3.2.2). Den Migrationsbehörden verbleibt diesfalls die Kompetenz, eine ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme anzuordnen (vgl. BGE 146 ll 49 E. 5.2 f.; VGE 2020/57 vom 6.8.2020 [bestätigt durch BGer 2C_699/2020 vom 25.11.2020] E. 2.2).

2.4 Der Beschwerdeführer hat die Delikte, die der neuen strafrecht­lichen Verurteilung zugrunde liegen, am 1. August 2016 (Raufhandel) und am 23. April 2017 (versuchte schwere Körperverletzung, Angriff) begangen, mithin teils vor und teils nach dem Stichtag vom 1. Oktober 2016 (vgl. Bst. A Ziff. II des Urteils vom 12.11.2020, act. 15A). Die beiden im Jahr 2017 verübten Taten haben nach Art. 66a Abs. 1 Bst. b StGB grundsätzlich die obligatorische Landesverweisung zur Folge. Laut Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Strafgericht allerdings ausnahmsweise von einer Landesverwei­sung absehen, wenn diese für die ausländische Person einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber deren privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen; dabei ist der besonderen Situation von Aus­länderinnen und Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz gebo­ren oder aufgewachsen sind. In Anwendung dieser Härtefallklausel hat das Regionalgericht Berner Jura-Seeland darauf verzichtet, den Beschwerde­führer des Landes zu verweisen (vgl. Bst. A Ziff. II des Urteils vom 12.11.2020, act. 15A; vorne Bst. A).

2.5 Gemäss Art. 62 Abs. 2 AIG ist ein Widerruf von (Aufenthalts-)Bewil­ligungen und anderen Verfügungen unzulässig, der nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat. Art. 63 Abs. 3 AIG enthält eine vergleichbare Regelung für den Widerruf von Niederlassungsbewilligungen. Nach der bundesgericht­lichen Rechtsprechung handelt es sich dabei um «Kollisionsbestimmungen mit einer übergangsrechtlichen Komponente» (so BGer 2C_580/2019 vom 9.3.2020 E. 2.3.3). Sie sind anwendbar, wenn die vom Strafgericht beurteil­ten Delikte einerseits vor dem 1. Oktober 2016 begangen wurden und sich die Verurteilung andererseits – unter Absehen von der Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB – auf Straftaten bezieht, die nach dem er­wähnten Stichtag vorgefallen sind. Voraussetzung ist allerdings, dass das Strafgericht bei der Annahme eines Härtefalls das gesamte deliktische Verhalten mit Einschluss der vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Delikte in Betracht zieht. In einer solchen Konstellation erachtet das Bundesgericht einen ausländerrechtlichen Bewilligungswiderruf als unzulässig, der sich auf Tatsachen stützt, die das Strafgericht seinem Entscheid zugrunde ge­legt und gewürdigt hat. Andernfalls würde seiner Ansicht nach der Dualis­mus zwischen fremdenpolizeilicher Entfernungsmassnahme und strafrecht­licher Landesverweisung wieder eingeführt, den der Gesetzgeber gerade vermeiden wollte (grundlegend BGE 146 II 1 E. 2 [Pra 109/2020 Nr. 82]; ferner etwa BGer 2C_580/2019 vom 9.3.2020 E. 2.4.1). Anders verhält es sich, wenn das Strafgericht bei der Annahme des Härtefalls nur das delikti­sche Verhalten nach dem 1. Oktober 2016 berücksichtigt hat oder etwa mangels schriftlicher Urteilsbegründung oder entsprechender Ausfüh­rungen in der Anklageschrift nicht festgestellt werden kann, ob die älteren Vorstrafen in die Härtefallbeurteilung eingeflossen sind. In diesem Fall be­halten die Migrationsbehörden die Befugnis, die ausländerrechtliche Bewil­ligung gestützt auf eine längerfristige Freiheitsstrafe für strafbares Verhal­ten vor dem 1. Oktober 2016 zu widerrufen bzw. nicht zu verlängern (BGE 146 II 321 E. 5.1, 146 II 49 E. 5; als Beispiel für eine solche Konstellation etwa VGE 2018/465 vom 27.9.2019 E. 3.2 [bestätigt durch BGer 2C_911/2019 vom 6.2.2020 E. 4.4]).

2.6 Die Verurteilung des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 12. November 2020 umfasst strafbares Verhalten aus dem Zeitraum vor und nach dem 1. Oktober 2016 (vorne E. 2.4). Das Urteil wurde zwar nicht schriftlich begründet, weil die ausgefällte Freiheitsstrafe unter zwei Jahren liegt und keine Partei eine schriftliche Begründung verlangt oder ein Rechtsmittel dagegen ergriffen hat (vgl. Art. 82 Abs. 1 und 2 der Schweize­rischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0]); anderweitige schriftliche Aufzeichnungen (z.B. der Staatsanwaltschaft) oder Aufnahmen der mündlichen Urteilsbegründung auf Tonträger sind ebenfalls nicht greifbar (vgl. Verfügung des Instruktions­richters vom 11.12.2020, act. 18). Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat der zuständige Gerichtspräsident aber am 13. Januar 2021 einen Bericht verfasst, der sich ausführlich zum Verzicht auf die Landesverweisung äus­sert (act. 22). Daraus geht hervor, dass der Strafeinzelrichter eine Interes­senabwägung unter Einbezug des strafbaren Verhaltens vor dem 1. Oktober 2016 vorgenommen hat (vgl. insb. S. 3 des Berichts). Den Migrationsbehörden ist es folglich nach Art. 62 Abs. 2 AIG verwehrt, den­selben Sachverhalt noch einmal zu beurteilen und die Aufenthaltsbewil­ligung des Beschwerdeführers aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung vom 27. April 2017 nicht zu verlängern.

2.7 Die Beschwerde ist somit unter Aufhebung des angefochtenen Ent­scheids gutzuheissen. Die Akten sind dem ABEV zu übermitteln zur Ver­längerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers. Dieser ist zudem antragsgemäss ausländerrechtlich zu verwarnen (Art. 96 Abs. 2 AIG; vorne Bst. C).

3.

3.1 Bei diesem Prozessausgang sind für das Verfahren vor dem Ver­waltungsgericht keine Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der Kanton Bern (SID) hat dem Beschwerdeführer zudem die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote vom 1. März 2021 gibt zu keinen Bemerkungen Anlass (act. 28A).

3.2 Näher zu prüfen ist, ob die im vorinstanzlichen Verfahren entstan­denen Kosten nach dem Prozessergebnis vor dem Verwaltungsgericht oder abweichend davon zu verlegen sind. Nach ständiger Rechtsprechung ist im Fall des Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für die Verlegung der vorinstanzlichen Kosten dann nicht von einem Obsiegen auszugehen, wenn der angefochtene Beschwerdeentscheid aufgrund der seinerzeitigen Verhältnisse korrekt war (vgl. BVR 2008 S. 193 E. 9.2; VGE 2015/349 vom 21.3.2017 E. 5 mit präzisierter Begründung; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 7 und 35).

3.3 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass erst das Urteil des Regional­gerichts Berner Jura-Seeland vom 12. November 2020 die Frage der An­wendung von Art. 62 Abs. 2 AIG aufgeworfen hat. Diese Veränderung des Sachverhalts vor Verwaltungsgericht hat zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids geführt (E. 2 hiervor). Vom oberinstanzlichen Prozessergebnis kann daher nicht ohne weiteres auf den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens geschlossen werden. Die POM hat im angefochtenen Entscheid durchaus gute Gründe genannt, weshalb ein gewichtiges öffentliches Interesse an der ausländerrechtlichen Entfernungsmassnahme besteht (allgemein vorne E. 2.2). Allerdings muss sich die Würdigung des Strafgerichts konsequenterweise auch auf das Prozessergebnis im vorinstanzlichen Verfahren auswirken: Der Strafeinzel­richter hat überwiegende private Interessen des Beschwerdeführers und damit einen Härtefall bejaht, obwohl das öffentliche Interesse an der aus­länderrechtlichen Entfernungsmassnahme mit der weiteren Freiheitsstrafe von 21 Monaten im Vergleich zur Sachverhaltslage, wie sie im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bestand, noch deutlich grösseres Gewicht erhalten hat. Die POM selber hat bei ihrer Beurteilung auf den damals straf­rechtlich noch nicht beurteilten Vorfall vom 23. April 2017 abgestellt (ange­fochtener Entscheid E. 3c), der Gegenstand des neuen Strafurteils vom 12. November 2020 mit dem Verzicht auf die Landesverweisung ist (ver­suchte schwere Körperverletzung, Angriff; vorne E. 2.4). Es wäre wider­sprüchlich, die strafgerichtliche Würdigung bei der Beurteilung des Ob-siegens bzw. Unterliegens im vorinstanzlichen Verfahren ausser Acht zu lassen.

3.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann somit im Licht der angeführten bundesgerichtlichen Vorgaben nicht gesagt werden, der ange­fochtene Entscheid sei im Zeitpunkt seines Ergehens korrekt gewesen. Für das Verfahren vor der POM sind demzufolge keine Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG) und der Kanton Bern (SID) hat dem Beschwerde­führer die Parteikosten auch für dieses Verfahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote vom 17. April 2019 gibt zu keinen Bemerkungen Anlass (act. 1C, Beilage 4).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 15. März 2019 wird aufgehoben. Die Akten gehen an das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers.

2. Der Beschwerdeführer wird ausländerrechtlich verwarnt.

3. Für die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und vor der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern werden keine Kosten erhoben.

4. a)Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, be­stimmt auf Fr. 4'885.90 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

b) Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion, be­stimmt auf Fr. 2'730.10 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

5. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer

-Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

-Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern

-Staatssekretariat für Migration

und mitzuteilen:

Regionalgericht Berner Jura-Seeland, c/o Gerichtspräsident Gross, Spitalstrasse 14, Postfach 1084, 2501 Biel/Bienne (ad PEN 19 892)

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.