Baueinstellung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 19. März 2019; RA NR. 120/2018/74)

100.2019.128U

KEP/BAE/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 27.März 2020

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Barben

A.________ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

B.________ AG

Beschwerdegegnerin 1

Einwohnergemeinde Heiligenschwendi

Baupolizeibehörde, bim Schuelhus 195a, 3625 Heiligenschwendi

Beschwerdegegnerin 2

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie von Amtes wegen am Verfahren beteiligt

C.________ GmbH

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.03.2020, Nr. 100.2019.128U, Seite 1

betreffend Baueinstellung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie­direktion des Kantons Bern vom 19. März 2019; RA Nr. 120/2018/74)

Sachverhalt:

A.

Die B.________ AG reichte am 6. Mai 2013 ein Baugesuch ein für den Bau von zwei Mehrfamilienhäusern mit je drei Wohnungen auf der Parzelle Heiligen­schwendi Gbbl. Nr. 1________. Das Grundstück liegt in der Zone WG 2. Gegen das Vorhaben gingen keine Einsprachen ein. Der Regierungsstatt­halter von Thun bewilligte das Gesuch mit Gesamt­entscheid vom 11. No­vem­ber 2013. Am 13. Januar 2017 verlängerte er die Bewilligung auf An­trag der B.________ AG um zwei Jahre.

Am 15. September 2018 erhob die A.________ GmbH, neue Eigen­tümerin der Nachbarparzellen Nrn. 2________ und 3________, gegen die Bau­bewilligung Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]). Diese trat auf das Rechtsmittel mit Entscheid vom 12. November 2018 nicht ein.

B.

Mit undatiertem Schreiben (Posteingang 17.9.2018) beantragte die A.________ GmbH beim Regierungsstatthalteramt Thun den Widerruf der Bau­bewilligung vom 11. November 2013 bzw. der Verlängerungsverfügung vom 13. Januar 2017. Der Regierungsstatthalter wies das Begehren am 19. De­zember 2018 ab, soweit er darauf eintrat.

Dagegen erhob die A.________ GmbH am 7. Januar 2019 Be­schwerde bei der BVE. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 3. April 2019 ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid hat die A.________ GmbH am 6. April 2019 Verwaltungsgerichts­beschwerde erhoben (Verfahren 100.2019.122).

C.

Nach Beginn der Bauarbeiten reichte die A.________ GmbH bei der Einwohnergemeinde (EG) Heiligenschwendi am 1. November 2018 eine baupolizeiliche Anzeige ein und beantragte unter anderem die Ein­stellung der Bauarbeiten. Die EG Heiligenschwendi wies das Gesuch mit Ver­fügung vom 13. November 2018 ab. Dagegen erhob die A.________ GmbH am 16. November 2018 Beschwerde bei der BVE. Diese be­teiligte die Grundeigentümerin C.________ GmbH von Amtes wegen am Ver­fahren und wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 19. März 2019 ab, so­weit sie darauf eintrat.

D.

Gegen den Entscheid der BVE vom 19. März 2019 hat die A.________ GmbH am 10. April 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:

«1. Der vorinstanzliche Entscheid sei inkl. Kostenverlegung aufzu­heben.

2. Das Verfahren sei mit dem Verfahren 100.2019.122 […] zu ver­einigen.

3. Die Bauarbeiten seien wegen ungenügender Hang- und Gruben­sicherung respektive der widerrechtlichen Baubewilligung unver­züg­lich zu stoppen.

4. Die Baubewilligung vom 11. November 2013 […] für das Erstellen von zwei Mehrfamilienhäusern mit je drei Wohnungen auf dem Stand­ort …, Parzelle Nr. 1________ der Gemeinde Heiligen­schwendi sei aufzuheben resp. zu widerrufen.

Unter Kostenfolge»

Die B.________ AG und die EG Heiligenschwendi beantragen mit Be­schwerde­antworten vom 14. bzw. 13. Mai 2019, die Beschwerde sei ab­zu­weisen. Die BVE und die C.________ GmbH beantragen mit Vernehmlassung vom 25. April 2019 bzw. Stellungnahme vom 15. Mai 2019 ebenfalls die Ab­weisung der Beschwerde. Die EG Heiligenschwendi hat sich am 27. Juni 2019 nochmals zur Baueinstellung geäussert und zusätzliche Unterlagen ein­gereicht.

Mit Verfügung vom 29. Januar 2020 hat der Instruktionsrichter den Antrag auf Vereinigung des Verfahrens mit dem Verfahren 100.2019.122 abge­wiesen, aber die Akten und Vorakten des Verfahrens 100.2019.122 zu den Akten des vorliegenden Verfahrens erkannt.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Baueinstellungsverfügung nach Art. 46 Abs. 1 BauG stellt eine sofort vollstreckbare spezialgesetzlich ge­regelte vorsorgliche Massnahme dar (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum ber­nischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 46 N. 4). Entscheide betreffend vor­sorgliche Massnahmen sind Zwischenentscheide, die unter anderem selb­ständig anfechtbar sind, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nach­teil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g und Abs. 3 Bst. a VRPG). Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die ver­weigerte Einstellung der Bauarbeiten drohten Schäden an ihren Grund­stücken; darin liegt für sie ein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Ob ein solcher bei der Anfechtung von Entscheiden betreffend spezialgesetzlich vor­gesehene vorsorgliche Massnahmen überhaupt erforderlich ist, kann da­her offenbleiben (vgl. etwa VGE 2015/353 vom 7.4.2016 E. 1.2). Die Be­schwerde­führerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat grundsätz­lich ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Ob dieses Interesse angesichts des Baufortschritts noch aktuell ist, kann mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens offen­bleiben. Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Betreffend die verweigerte Baueinstellung ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Über den beantragten Widerruf der Baubewilligung (Rechts­begehren 4) hat die BVE im angefochtenen Entscheid nicht befunden; dieser ist vielmehr Gegenstand des separaten (parallel beurteilten) Ver­fahrens 100.2019.122 und ist deshalb hier nicht zu prüfen. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.3 Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, überprüft das Ver­waltungs­gericht den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren geltend ge­macht, die Gemeinde sei betreffend das Bauvorhaben befangen gewesen. Vor Verwaltungsgericht bringt sie vor, der Gemeindepräsident sei be­fangen; sie begründet dies jedoch wiederum damit, dass die Gemeinde ein Inter­esse daran habe, dass auf der letzten bedeutenden Baulandreserve end­lich gebaut werden könne. Dies stellt jedoch keinen Grund für eine per­sön­liche Befangenheit der mit dem Entscheid befassten Personen dar. Wie die BVE zu Recht erkannt hat, ist kein Ausstandsgrund im Sinn von Art. 9 Abs. 1 VRPG ersichtlich.

3.

3.1 Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines be­willigten Vorhabens Vorschriften missachtet, so verfügt die zuständige Bau­polizei­behörde die Einstellung der Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Zu den Gründen für die Einstellung gehören insbesondere die Missachtung von Bestimmungen über die Sicherheit und Hygiene auf Baustellen, über den Baulärm und andere nachteilige Einwirkungen auf die beteiligten Ar­beit­nehmenden, den anstossenden Verkehrsraum und die Nachbarschaft (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6; vgl. Art. 21 Abs. 1 BauG).

3.2 Die Bauarbeiten erfolgen gestützt auf die rechtskräftige Bau­bewilligung vom 11. November 2013, die mit Verfügung vom 13. Januar 2017 rechtskräftig verlängert wurde (act. 7B2 pag. 79 und 83). Das Be­gehren der Beschwerdeführerin um Widerruf der Bewilligung hat das Ver­waltungs­gericht im parallelen Verfahren 100.2019.122 mit heutigem Datum ab­gewiesen. Dass die Bauausführung von der Bewilligung abweichen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Der Widerrufsgrund einer fehlenden oder überschrittenen Bewilligung ist daher entgegen der Auf­fassung der Beschwerdeführerin nicht erfüllt.

3.3 Das Baugrundstück Nr. 1________ liegt am Hang direkt unterhalb der Grund­stücke Nrn. 2________ und 3________ der Beschwerdeführerin. Diese macht sinn­ge­mäss geltend, bei der Bauausführung würden Vorschriften missachtet. Ihre Mieter hätten ihr mitgeteilt, dass sich der Terrassenboden vor ihren Liegen­schaften gegen die Baugrube hin absenke. Die Gemeinde hat nach der baupolizeilichen Anzeige geodätische Überwachungsmessungen ver­anlasst, welche am 12. November 2018 durchgeführt wurden. Im Vergleich zu Messungen aus den Jahren 2016 und 2017 war an einem von sechs Mess­punkten auf der Parzelle Nr. 2________ oberhalb des Baugrundstücks eine Ab­weichung von -1 mm feststellbar, während die übrigen Punkte un­ver­ändert geblieben waren (act. 5A pag. 40 und 47 Beilage 1). Nach An­gaben der … AG in …, welche die Messungen aus­führte, lag die Abweichung unter dem Auf­merk­sam­keitswert von +/‑3 mm. Ge­stützt darauf hat die BVE erwogen, es gebe keine An­zeichen dafür, dass der Hang mit dem Beginn der Bauarbeiten Ende Okto­ber 2018 instabil ge­worden sei. Im Verfahren vor dem Ver­waltungsgericht hat die Gemeinde aktualisierte Messdaten vom 8. April 2019 eingereicht (act. 6A Beilage 1). An den sechs Messpunkten auf dem Grund­stück Nr. 2________ (HFP13-HFP18) sind die Werte im Vergleich zum 12. November 2018 unverändert. Im Ver­gleich zu Messungen des Jahres 2017 hat sich der Boden hingegen an drei Mess­punkten auf dem Grund­stück Nr. … (HFP9-HFP11) um 4 mm ge­senkt. Dieses Grundstück liegt aber nicht oberhalb der Baugrube und die Ab­senkung hat an zwei der drei Mess­punkte bereits 2016 begonnen. Ge­stützt auf die Messdaten sind bau­polizeiliche Massnahmen daher nicht er­forder­lich. Die Beschwerdeführerin hat mit der baupolizeilichen Anzeige ein Schreiben einer Mieterin vom 30. Oktober 2018 eingereicht, wonach sich die Platten auf ihrer Terrasse seit Beginn der Bauarbeiten verschoben bzw. ge­senkt hätten (act. 7B2 pag. 123). Sie beruft sich weiter auf mündliche An­gaben eines Mitarbeiters der … AG. Ihre Aus­führungen sind jedoch nicht weiter belegt, insbesondere hat sie keine Fotos ein­gereicht oder eigene Messungen veranlasst. Es besteht daher kein Grund, die Abklärungs­ergebnisse der Gemeinde in Zweifel zu ziehen. Ge­mäss den Angaben der Beschwerdegegnerin 1 in der Beschwerdeantwort war die Baugrube zudem bereits am 8. März 2019 komplett ausgehoben und mit einer Sichtbeton­deckschicht versehen. Die BVE hat den Verzicht der Gemeinde auf bau­polizeiliche Massnahmen daher zu Recht bestätigt.

3.4 Die Beschwerdeführerin hat in der baupolizeilichen Anzeige unter anderem gerügt, dass an der Baugrube keine Absturzsicherung bestehe; diese wurde später erstellt, so dass die BVE diesen Punkt als gegen­stands­los betrachtete. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Kosten­verlegung im vorinstanzlichen Verfahren. Sie macht geltend, die BVE hätte be­rücksichtigen müssen, dass die Absturzsicherung nur aufgrund der bau­polizei­lichen Anzeige angebracht worden sei. – Im Vergleich zur verlangten Ein­stellung der Bauarbeiten handelt es sich bei der Absturzsicherung nur um einen Nebenpunkt; die BVE war daher nicht verpflichtet, dafür Kosten aus­zuscheiden.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist vollumfänglich ab­zuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2). Bei diesem Aus­gang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Ver­fahrens­kosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr.1'000.--, werden der Beschwerdeführerin auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerin

-Beschwerdegegnerin 1

-Beschwerdegegnerin 2

-Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

-C.________ GmbH

und mitzuteilen:

-Regierungsstatthalteramt Thun

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.

Hinweis: Bezüglich einer allfälligen Verlängerung der oben erwähnten Frist siehe auch die Verordnung des Schweizerischen Bundesrats vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19 [SR 173.110.4]).